第一章 引论

第一节 研究对象

“应当”是规则的胎记。当我们说一个人“应当”做某事的时候，意味着这个人按那种方式做事情是被规定的，行事方式具有规范性，背后有一条规则在约束着他。即“应当”和规范性、规则“有一根线连着”，它们之间存在同一性关联。

这是一个涉及规则的语言哲学判断。很多法理学家都支持这个观点，相关表述耳熟能详。比如，凯尔森（Hans Kelsen）认为：“陈述一个人应当以某种方式做事情，就意味着这种做事情的方式是对一种规范的描述”。[1]哈特（H.L.A.Hart）在《法律的概念》中也对“应当”“应该”“必须”等词语进行了分析，认为这些词都是“规范性的术语”，“尽管不同，但在表现指示某种行为规则的存在方面却具有共同的功能”。[2]哈特言下之意是“应当”、“应该”和“必须”构成的句式都强调了有关行为要按照特定的行为模式操作，通过在句子中嵌入这些词语，某种行为规范就建立起来了。

上述习以为常的观点正确吗？本书尝试回答这个问题。我将努力阐明，“应当”一词只是规则的语言表象，表象下面，有待更为详细的澄清。

这项研究针对的是法律语言中很具体的一个概念，但由于它尝试撬动规则的语言根基，我认为这构成了法理学的一个基础性问题，甚至比霍菲尔德（W.N.Hohfeld）的《基本法律概念》以及我们的“权利本位论”“法律规范研究”等类似讨论的对象更为基础；如果研究得当，也可能会更接近真理。

而且，这项研究不仅仅属于语言哲学范畴，它有自己的现实所指。比如说我将在分析后回答，《刑法》第二百三十二条规定的“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，和加上“应当”二字的“故意杀人的，应当处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”比较起来，在语言和法律上有没有区别？为什么《刑法》第十八条又反过来加上“应当”，表述为“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，而非“醉酒的人犯罪，负刑事责任”？立法者在撰写法律条文时对“应当”一词的取舍究竟有没有道理？相关取舍说明了什么？