第三章 哈特的“应当”理论

第一节 理论重述

一、在句子中发现规则的标记

哈特在《法律的概念》前言中开宗明义地写道：

在许多地方，我提出了所谓词语意义的问题。我考虑了“被强制的”与“负义务的”两者如何区别；一项有效的法律规则与对官员行为的预测有何区别；说一个社会团体遵守一项规则意味着什么，这与声称该团体的成员习惯性地做某些事有什么异同。的确，本书的中心主题之一就是：倘若不能鉴别出下述两种类型陈述的关键性的差别，就不能理解法律，也不能理解任何其他形式的社会结构。我把这两种类型的陈述分别称为“内在的”陈述和“外在的”陈述。在任何发现社会规则的地方都能产生这两种陈述类型。[1]

哈特提出了内在陈述和外在陈述的问题，这是理解哈特心目中“应当”概念的关键理论。究竟什么是内在陈述，什么是外在陈述？我们来看看哈特的论证。

从日常语言切入问题，哈特首先发问，当我们说存在一项规则时，我们究竟在表达什么？作为一种阶段性的观点，可以认为一项规则的存在，就意味着某个群体的所有人或大部分人在特定情形下会采用类似的方式行事。比如说，在英国社会里，进入教堂的男人都会脱帽，周末许多英国人都会去看电影。诸如此类的现象均符合前一句中的描述。但是不是进教堂脱帽和周末看电影都属于规则呢？规则就可以诠释为“某个群体的所有人或大部分人在特定情形下采用类似的方式行事”了吗？哈特作了否定的回答。他认为，这种外在描摹式的概括，仅仅表达了“单纯的一致性行为”的特征，并没有触及规则独特的内涵。

那究竟什么是规则独特的内涵？哈特依然沿着日常语言的路子往前走，并没有马上正面回答这种内涵，而是在句子中寻找这种内涵的显性标记：

单纯的一致性行为和社会规则[2]的存在，这两种社会情形的不同常常体现在语言上。在描述后一种社会情形时，我们可以使用（当然不一定必须使用）一些特定的词语，但这些词语如果用在前一种社会情形中就会造成误解。它们是词语“必须”“应该”以及“应当”。这些词语尽管不同，但在表现指示某种行为规则的存在方面却具有共同的功能。[3]

二、哈特内在陈述与凯尔森“特殊意义”的区别

比较一下哈特和凯尔森的观点差异。首先，因为哈特从日常语言介入，所以他没有凯尔森那种语言洁癖，把“应当”作为不二的理论概念，而是驳杂且宽泛地罗列了“必须”“应该”“应当”等若干词语，用以表达同一类含义。

其次，上一章已经提过，凯尔森也论及规则的“特殊意义”。凯尔森说，人们聚集在一个屋子里讨论，有的人站着、有的人坐着，这就是“外部事件”；与外部事件对应的“特殊意义”是：法律在议会讨论表决中得以通过。我们仔细辨认一下，凯尔森的“特殊意义—外部事件”与哈特的“单纯一致性行为—社会规则”并不一样，但又具有某种相似性。不一样的地方在于，当我们说“一个屋子里聚集着很多人在讨论，有的人站着、有的人坐着”时，只是对议会投票行为极其浅层面的描述，单凭这种描述并不足以使我们醒悟这是在描绘一个议会投票的法律行为。即便我们把这种描述无限扩充，如对屋子的环境进行逐点扫描式的介绍，强调它有几个柱子、墙上挂了什么样的旗帜[4]、屋子里的人穿了什么衣服、手里拿着的纸张上写着什么等，即便详细到极致，我们也是根据描述猜测这可能是一个议会立法行为。换句话说，凯尔森所说的“特殊意义”和“外部事件”之间，隔着一层窗户纸。但哈特所举的例子不一样，当哈特表述“在英国男人进入教堂需要脱帽”这条规则时，并没有区分规则的外部事件和特殊意义。尽管哈特声称规则包含外部陈述和内部陈述，但是“在英国男人进入教堂需要脱帽”这个外部陈述本身就概括了凯尔森所说的特殊意义。所以凯尔森的“特殊意义—外部事件”与哈特的“单纯一致性行为—社会规则”划分，虽然都试图从经验中提取不同于肉眼所看到的东西，却有着实质性区别。

最后，在对规则作出了各自划分之后，哈特并没有抛弃外在陈述，他认为规则是外在陈述和内在陈述的结合，而凯尔森则把外部事件当作洗澡水倒掉，提纯出“规范性”作为法律的特殊意义，也就是他心目中的形而上学的“应当”。哈特清楚地看到了他们二人之间的区别，进而强调，自己主张的法理论“没有任何形而上学的东西，尽管它们的逻辑或结构不同于关于事实的陈述或者对感情的表述”[5]。

三、哈特规则理论的内涵

插入对哈特、凯尔森比较之后，我们继续来梳理哈特的论证。单纯的一致性行为和以“必须”“应该”“应当”为语言标记的规则之间，有什么实质差别？仍然从外部视角出发审视这个问题：违背规则会引发负面的反应，还有可能遭到官方惩罚。如果一个英国男人在教堂里不脱帽，教堂里其他人会认为这个人很无礼，人们也许会冷眼相看，也许会低声窃语，或者大声呵斥，无论哪种形式，都是对不脱帽的否定性反应。但在一项不属于规则的单纯一致性行为中，如周六我不去看电影，哈特觉得违反并没有问题。[6]

哈特具体分析了单纯的一致性行为和规则，认为两者有三项区别：

第一，对群体而言，成员的行为在事实上与群体一致，能够产生一种可以被定义为“习惯”的东西。很多英国人周末去看电影，张三是英国人，他也经常周末去看电影，这就是哈特眼中的习惯。违反习惯，即群体中的成员偏离了群体一致性行为，并不一定会受到任何形式的批判。但是仅仅具有群体行为一致性，不足以构成规则。规则必须有对偏离行为的批判态度以及遵从规则的压力。

第二，规则不仅仅意味着对偏离行为的批评，而且大家把对普遍标准的偏离作为批判该行为的一个正当理由。规则之下的行为被认为是对的，偏离规则的行为被认为是错的。与此同时，对偏离规则行为的批判，也被认为是对的，具有正当性以及矫正正义。

第三，习惯的群体一致性，仅仅是一个群体大多数人可以观察到的事实，群体中的人并不需要以任何方式自觉地想到这种普遍一致性行为，即它是无意识的。但规则如果要存在的话，必须是有意识的，规则存在内在面向。总而言之，规则既有群体一致性的外在面向，又有自觉的内在面向，而习惯只需要外在面向。

哈特认为，正是规则的上述特点，以及预测、惩罚、评价等规范性要求，所以我们在表达规则的句子中可以使用嵌入“必须”“应当”“应该”等规范性概念：

对比外在可观察的物理行为规则，内在面向经常被错误地呈现为只是一种情感问题。毫无疑问，当社会群体普遍接受规则，并且以社会批判与遵从的压力支持规则时，个人可能通常会感受到类似限制或强制的心理经验。当他们说以某些方式来行为会感受拘束时，实际上他们指的可能是这些经验。但是这样的感受对于那些所谓“束缚着的规则”的存在，既非必要，亦非充分。但如果人们接受特定的规则，却没有体验到任何这种强制的感觉，这种说法也并没有任何矛盾。所必要的条件是，对于特定行为模式被视为共同标准，应持有反思批判的态度，而这个态度应在评论中表现出来，以及对遵从的要求，和承认这样的批判与要求是正当的。而所有这些我们在以下规范性术语中，找到其独特之表达，即“应当”“必须”与“应该”，“对的”和“错误的”。[7]

哈特还说：

我们已经看到了，任何社会规则的存在都包含了规律的行为模式，以及人们将该行为当作行为准绳的独特态度。我们也看到，社会规则的种种特性与单纯社会习惯的主要差异所在，以及不同的规范性词汇“应当”“必须”“应当”如何被用来引起人们对这些行为标准和违规行为的注意，并且用来明确表达以规则为基础的要求、批判或承认。[8]

上述这段话极其重要，它虽简短，但讲清楚了应当等词在规则中承担的作用。“应当”等词既具有标记功能，同时又承载了规则所具备的要求、批判及承认等功能。