第28讲：对于签订无固定期限劳动合同的员工就不能解除劳动合同吗？

案例聚焦[5]

张女士于2006年10月20日与日立公司签订了无固定期限劳动合同，约定张女士的服务年限和服务奖励从2005年11月14日起计算，工作职位是商务经理，工作范围包括相关数据的录入工作；年基本工资为399621元，目标奖金为39962元。2007年10月起，张女士的基本工资调整为407453元，目标奖金为40745元。

2007年8月底，日立公司发现张女士负责的数据输入多次发生错误。为此，日立公司以电子邮件的形式多次与张女士就该情况进行沟通。2007年12月3日，张女士以电子邮件的形式告知日立公司负责人，称“在此通知您，我将从今天，即2007年12月3日起停止准备BIF（数据输入）的工作，对此我非常遗憾”。同日，张女士还发邮件通知其他员工：“在此通知诸位，我将停止准备BIF报告的工作，即日生效。我将拒绝回答诸位任何关于BIF的问题。”

从2007年12月3日起，张女士再未从事数据输入工作，但由其负责的其他工作，张女士仍然继续承担。2008年2月3日，日立公司通知张女士进入公司业绩改进计划。2008年2月25日，日立公司再次通知张女士进入PIP改进计划（职业培训提升计划），并告知张女士在PIP结束时，如果其业绩已经得到改进，公司将继续履行与她的劳动合同，如果其业绩没有得到改进，公司将正式下发解除劳动合同通知书。张女士在接到通知后，仍然表示拒绝。

2008年3月11日，日立公司向张女士发出《解除劳动合同通知书》，称公司决定于该日起解除双方的劳动关系。同时，日立公司向张女士支付了经济补偿金、提前通知金、年假工资等共计17万余元。

张女士认为公司属于违法解除与自己的劳动合同，向北京市劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁。2008年4月30日，仲裁委员会驳回张女士的申诉请求。张女士不服裁决向北京市东城区人民法院起诉。

法院经审理查明：日立公司的《雇员工作规范》规定，有下列情形之一的属于严重违反劳动纪律：“蓄意不服从主管合理的工作安排、擅自离开工作岗位或者经常缺席。”对于《雇员工作规范》，张女士于2006年10月20日签署了《阅读声明》。

法院认为，劳动者严重违反单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。张女士在工作中发生数据录入的差错，日立公司工作人员及相关领导多次与张女士进行沟通，但其拒不接受，并擅自决定停止了该项工作，且拒不参加公司的培训，其行为严重违反了该单位的规章制度。日立公司以张女士严重违反公司规章制度为由与其解除劳动合同并无不妥。为此，北京市东城区人民法院一审判决：驳回原告张女士的全部诉讼请求。

实操技巧

上述案例是北京市第一起无固定期限劳动合同员工被解除劳动合同案，从该案中，我们可以看到无固定期限劳动合同不是洪水猛兽，更不是“退回到计划经济时期的铁饭碗”。按照《劳动合同法》的相关规定，无固定期限劳动合同的解除与固定期限劳动合同的解除并没有本质区别。只要出现《劳动合同法》第39条、第40条规定的情形，用人单位就可以依法解除劳动合同。针对用人单位可以解除无固定期限劳动合同的几种情形，笔者在此逐一予以解答：

1.如果用人单位首先提出与劳动者协商一致解除无固定期限劳动合同的，应按照劳动者在本单位的工作年限支付相应的经济补偿金；如果是劳动者提出与用人单位解除无固定期限劳动合同的，则无需向其支付经济补偿金。

2.如果用人单位在劳动者入职后直接与其订立无固定期限劳动合同，劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以直接解除无固定期限劳动合同，并且无需向劳动者支付经济补偿金，但必须要有充足的证据证明劳动者不符合录用条件，最好在劳动者入职时，让其签订《录用条件告知书》。

3.用人单位有证据证明劳动者严重违反用人单位的规章制度的，可立即通知劳动者解除无固定期限劳动合同，并无需向其支付经济补偿金。

4.劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除无固定期限劳动合同，并无需向其支付经济补偿金；用人单位应当注意，要保证其规章制度的内容必须合法且合理，经过相应的民主程序，并向劳动者进行公示告知，要求劳动者签字确认。另外，在规章制度中界定严重失职、营私舞弊、重大损害时，一定要根据企业自身的实际情况进行明确的量化，具有一定的可操作性，并注意相关证据的收集。只有这样才能有效、合法地与劳动者解除劳动合同。

5.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位取得相关证据后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需向劳动者支付经济补偿金。

6.劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，用人单位可以解除无固定期限劳动合同，并无需向其支付经济补偿金。同时，用人单位应当注意相关证据的收集，如《入职登记表》中明确告知劳动者欺诈等行为的后果或让员工签收相应的岗位承诺书等。

7.劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同，并无需向其支付经济补偿金。但是，用人单位应当注意区分“行政拘留”“刑事拘留”“刑事责任”。行政拘留是指法定的行政机关（专指公安机关）依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。刑事拘留是指公安机关、人民检察院对直接受理的案件，在侦查过程中，遇到法定的紧急情况时，对于现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时剥夺其人身自由的强制方法。刑事责任是指依据国家刑事法律规定，对犯罪分子追究的法律责任。根据《劳动部办公厅关于〈劳动法〉若干条文的说明》第25条的规定，被依法追究刑事责任，具体指：（1）被人民检察院免予起诉的；（2）被人民法院判处刑罚（刑罚包括主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的；（3）被人民法院依据刑法免予刑事处分的。

8.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30日通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，可以与劳动者解除无固定期限劳动合同，同时应当按照劳动者工作年限支付经济补偿金。用人单位依据这一规定与劳动者解除无固定期限劳动合同的，在操作时应当注意需同时具备以下要件：（1）劳动者患病或者非因工负伤；（2）在医疗期满后不能从事原工作；（3）不能从事由用人单位另行安排的工作。至于医疗期的具体规定，详见《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》。

9.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位在提前30日通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同，同时应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。用人单位依据该规定与劳动者解除无固定期限劳动合同的，在操作时应当注意需同时具备以下要件：（1）劳动者不能胜任工作；（2）必须进行培训或者调整工作岗位；（3）经考核后，仍不能胜任工作。用人单位必须要有充足的证据，并结合规章制度的规定，对劳动者进行客观、公正、公平的考核。

10.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前30日通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同，同时应当按照劳动者工作年限支付经济补偿金。根据《劳动部办公厅关于〈劳动法〉若干条文的说明》第26条的规定，客观情况发生重大变化，是指：（1）不可抗力；（2）企业迁移；（3）被兼并；（4）企业资产转移等。比如，一家公司从北京市海淀区搬到朝阳区，虽然劳动者的工作地点发生重大变化，但是这种变化并不足以导致原劳动合同无法履行，因此不能适用该规定。再如，一家公司从北京搬到上海，同样是工作地点的变化，但是北京与上海之间的距离足以导致原劳动合同无法履行，因此可以适用该规定。所以，用人单位在实际操作时，一定要注意其合理性，若一时拿不准的，可以咨询专业律师或与劳动者协商一致解除无固定期限劳动合同。

11.用人单位依照企业破产法规定进行重整，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位应提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。在迫不得已的情况下，可以与劳动者协商一致解除无固定期限劳动合同。

12.用人单位生产经营发生严重困难，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。

13.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。

14.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。

当然，如果劳动者具有以下几种情形的，用人单位除与劳动者协商一致外，不能依据上述8—14的相关规定单方解除与劳动者的无固定期限劳动合同：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。

风险提示

1.企业可以根据员工的情况区别对待：如果从公司长远发展角度考虑，员工属于公司业务需要，而且不会导致成本太高，公司可以考虑与之签订较长时间的固定期限劳动合同；对于一些不确定未来是否需要的员工，公司可以考虑与之签订合适期限的劳动合同，到期后及时终止劳动合同。

2.企业也可采取非全日制用工的方式避免签订无固定期限劳动合同，对于这种用工形式，公司需要完善考勤制度，注意用工时间和工资支付期限等方面的风险。

3.合法地利用劳务派遣形式来避免签订无固定期限劳动合同是一个不错的方式，但企业需要谨慎选择劳务派遣单位，明确约定双方的法律责任，在用工过程中对劳务派遣单位进行监督。

4.再次提醒用人单位，在管理员工的过程中，一定要注意相关证据的收集与保留，同时完善企业内部的规章制度，尽量量化操作流程，使之具有一定的可操作性，以确保将来处理违纪员工时，能够有“法”可依。

5.对于已签订无固定期限劳动合同的劳动者，如果要与其解除劳动合同，用人单位应当首先与劳动者协商一致解除劳动合同；若无法协商一致的，或者没有协商解除劳动合同可能性的，应当收集相应的有力证据，并结合《劳动合同法》的规定进行操作，避免因证据不足而导致违法解除。

6.用人单位无论采用何种方式与劳动者解除无固定期限劳动合同，都应当注意送达程序的履行，避免解除程序上的违法。

法律依据

《劳动合同法》第39、40条