五、规章制度之制订与修改的法定程序
《劳动合同法》除了在实体方面对规章制度做出约束外，还在程序方面对用人单位的规章制度进行了特别的规定。《劳动合同法》在制定过程中曾经考虑，对“直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当经职工代表大会或全体职工大会的讨论通过”。就讨论通过的问题，常委会的委员们存在不同意见。一方面意见认为，不仅仅是规章制度，还有一些涉及职工切身利益的重大事项的决定也应当经职工代表大会讨论通过。另一方面意见认为，企业的规章制度不少是属于企业的自主经营权的范畴之内，而且在整个企业建立过程中，在规章制度制定的过程中，如果完全规定由职工代表大会讨论通过在操作上会有很多困难。
综合权衡各方面的意见后，《劳动合同法》第4条才修改为目前的条文表述。这一表述对于程序部分规定的要点如下：一是明确了参与制定规章制度的劳动者代表主体为职工代表大会或职工代表。二是对制定规章制度做出了民主程序和公示程序的具体规定。三是完善了规章制度修改程序，即经由职工或工会提出不适当之协商动议。
（一）规章制度的法定制定程序
程序是正义的保障，有时候程序正义比实体正义还要显得重要。对于规章制度的制定而言，内容合法首先是规章制度在实体上得以存在的前提，但程序要件也非常关键。由于规章制度的制定是企业用工权利的主要表现形式，因此法律对规章制度的制定程序一般不作出完整的规定，只是规定某些必须包含的程序。法律规定的程序是法定程序，其余的为非法定程序，属于企业自主的范畴。法定程序包含两大步骤，一是民主程序，二是公示程序。
1.民主程序
就规章制度制定的民主程序而言，依据《劳动合同法》第4条的规定，主要包含以下几层观点：一是纳入此程序的规章制度内容，法律上的这种严格程序只适用于特定内容，也即有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项；二是规章制度制定的民主参与主体，《劳动合同法》明确为职工代表大会或职工代表以及工会或职工代表；三是规章制度制定的民主参与阶段，以上的两个主体也即职工代表大会或职工代表以及工会或职工代表，分别在讨论和协商两个环节参与；四是民主参与的最终决定，即由企业按照与劳动者和工会协商的意见来最终确定。
规章制度制定整个民主程序的主要流程如下：（1）将草拟的规章制度或重大事项决议的内容交给职工选举出的职工代表大会讨论，没有职工代表大会的企业可将草案交由全体职工讨论；（2）让职工代表大会或者全体职工提出方案和意见；（3）待职工的方案和意见反馈到用人单位后，要进行分析加工，充分吸收来自各方面的意见和建议；（4）修改草案后再与工会或者职工代表平等协商，最终确定。前述程序虽然复杂，但却必须严格照此操作，否则会存在规章制度程序瑕疵导致前功尽弃的风险。
对于企业而言，在《劳动合同法》框架下完成民主程序，必须前置性地存在以下组织机构以及相关制度：一是职工代表大会。企业应当依据相关法律法规的规定成立职工代表大会，并建立起职工代表大会制度和审议决议办法。目前，部分地方出台了企业民主管理条例，[13]指导企业成立职工代表大会并规范其运行，国家层面的立法也在准备之中。二是工会。工会法已经明确规定了企业应当成立工会，并且在《劳动合同法》背景下没有工会就无法完成解除劳动合同的通知程序。三是平等协商制度。职工代表大会和工会作为主体建立起来后，更为重要的是企业的平等协商制度，尽管企业在规章制度和重大事项方面最终还是有决定权的，但是平等协商制度也是法律所要求的。
2.公示程序
公示原则是现代法律法规生效的一个要件，在如今的审判实践中，公示程序尤其得到裁判人员的关注，即使一个规章制度，或是企业对员工的一个惩戒约束，在内容以及其他方面都合法，而没有公示，也不会得到仲裁员和法官的采用。在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中就有规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。《劳动合同法》第4条中也有“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定。由此可见，平等、透明、明晰的公示程序是执行《劳动合同法》，维系和谐劳动关系的重要原则之一。
案例46：规章制度没有经过公示程序不生效
章某是上海某汽车工业有限公司零部件装配流水线上的一名操作工，2018年2月底由于原材料供应紧张公司宣布停工停产，章某便休息在家。3月14日，公司电话通知章某第二天回公司调试机器，并利用现有设备和模具进行试验直至试生产。3月15日，章某回公司调试机器的时候和部门主管发生了矛盾，一气之下擅自离开了公司。在之后的几天内，章某均未在公司露面，公司与章某也未有任何联系。4月6日，公司在公告栏里张贴了公司决定给予章某除名处分的通告，理由是“员工章某由于连续旷工15天（3月15日-4月5日），严重违反公司的规章制度”，并举证公司《员工手册》中规定有“连续旷工15天，公司可以解除劳动合同”，即日起解除与章某的劳动合同。章某不服，认为公司举证的《员工手册》根本不存在，自己从来不知道公司有这份《员工手册》，自己也从来没有签收过该《员工手册》。后章某向当地劳动仲裁委申请仲裁，仲裁裁决公司不能依据没有经过公示的规章制度处理员工，所以撤销该除名处分决定。
专家分析
本节案例中，看似公司给予章某违纪解除劳动合同的通知做通告的行为是正确的，但实际上这个行为却是不当行为。在越来越多的企业认识到“公示”的重要性时，还应当考虑到如何公示才算做到真正有效的公示。在实践中，如何公示确实是难题，其必须以使利害有关的当事人知道为第一原则。在上述案例中，用人单位仅仅采用了通告方式，此方式仅在直接送达、邮寄送达等均无效的情况下方能适用。单位在张贴通告之前并没有将单位做出的这个违纪除名的书面通知送达、邮寄给劳动者，也没有通过其他方式告知劳动者，因此，单位的这个通告行为是不当的，没有做到法律上要求的公示或直接告知当事人，故不能得到法律的支持。作为企业的人事管理者或者是具体执行者，在日常劳动人事工作中一定要细心谨慎，务必将事关当事人的通知、决定等送到本人手中，获取相应的签收证据或工会的见证证明，而不仅仅只是通告一贴，高高挂起。否则，不能做到真正符合法律要求的“公示”和“告知”。
实务指南
与之前的劳动立法规定相比，《劳动合同法》主要对规章制度制订的民主程序进行了调整和修改。《劳动合同法》规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。归纳起来，用人单位规章制度发生法律效力的要件大致包括三个方面，即制度条款内容合法合理、民主程序和公示程序。所谓民主程序是指公司制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。公示程序则是指企业应当按照法律的规定，通过某种程序将规章制度或重大事项的内容使劳动者知晓。
关于公示程序的具体实施，可以说，公示或直接告知员工的方式有很多种，在实践中可以设计以下几种方式：其一，在劳动合同中约定员工手册等规章制度作为劳动合同的一部分，并表述“《员工手册》等规章制度已经确实收到并详细阅读，且愿意遵守履行”；其二，在企业的告示栏、指定公示地点全文张贴告示，并经过工会见证；其三，将规章制度或者决定、通知全文向每个员工发放并签收；其四，通过企业内部局域网络进行全文公示和阅读，并经过工会见证；其五，组织各部门员工分批参加规章制度培训班并考核结业；等等。无论哪种公示或告知方式，其目的都在于让员工知晓，以便在实际劳动过程中遵守执行。当然，在劳动人事实践中，企业还要根据实际情况来选择合适的方式，务必取得能够证明已经公示或直接告知员工的证据。
关联法规
第4条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
……
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
——《劳动合同法》
（二）规章制度的法定修改程序
规章制度制定或重大事项决策以后，随着时间的推移、具体情况的变化以及立法的不断更新，总会有不符合实际情况或者最新法规政策的地方，这样就涉及一个规章制度修改的问题。《劳动合同法》对规章制度的制定规定了严格的程序，同时也对规章制度的修改特别是职工方动议的修改做出了程序性规定。一般而言，规章制度的修改发起可能会分为两种情形：一种是企业方动议的发起，另一种是劳动者方动议的发起。对于第一种情形，由于企业方的主动，所以修改本身并不成为问题，主要是此后的具体修改过程仍应遵循严格的民主和公示程序。对于第二种情形，由于规章制度的最终决定权在企业方，所以规章制度一旦制定后，劳动者方如果没有法律上的明确授权，是很难启动修改程序的。《劳动合同法》第4条第3款规定，“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善”。这是法律正式赋予工会或职工的权利。
案例47：职工提出规章制度修改动议应予支持
2017年2月，北京某航空制造企业委托某专业咨询公司对其全套规章制度进行修改和调整。2017年3月，该企业委托的专业机构将全套规章制度形成修改初稿，并开始向全体员工征求意见。2017年4月，该企业将员工提出的各项意见汇总后，组织工会就规章制度初稿的进一步修改进行协商，工会在此期间提出了相应意见。2017年5月，该企业在充分考虑员工及工会意见后，根据专业机构的最终建议意见书，完成企业全部规章制度的整套最终定稿，并向企业全体员工公示。2017年6月，经过修改的整套规章制度开始在企业内部正式实施。2017年7月，该企业赵某等部分员工提出，规章制度部分内容不甚合理，希望企业能重新检讨规章制度部分内容，进行进一步修改。该企业认为，尽管员工方有民主参与的权利，但是规章制度的最终决定权还在企业，认为赵某等员工可以书面反映意见，但企业没有义务专门就企业认为合理的规定重新进行讨论。赵某等员工不服，向当地劳动部门投诉，认为企业的这种说法侵害了职工方的规章制度修改提议权。不久，当地劳动局发出整改通知书，责令该企业与员工协商解决规章制度修改相关问题。
专家分析
在《劳动合同法》的制定过程中，就有规章制度的“单决”和“双决”两种意见。立法者最后采取了折中立场，也即规章制度制定或修改贯彻双方民主协商基础上的“单决制”。不过，这种“单决制”的前提是劳动者方与企业方的民主协商，这种程序设置是法律上的强制性要求，并不因“单决制”的实质特点而转变。企业在规章制度的实施过程中，要注意听取和吸收员工方提出的各种意见和建议，这不仅是从法律应对的角度提出的，也是从企业改善员工关系和倡导激励员工机制的立场来判断的。对于员工方提出的各种意见和建议，特别是涉及规章制度修改的部分，应当制定相应的提案、协商及修改机制和程序。
实务指南
通常，企业可以在规章制度制定以后，依据《劳动合同法》的有关规定以及公司的具体实际，实施规章制度修正的提案、反馈、协商和修改机制，其大致流程如下：
1.提案。员工对于企业制定的规章制度可以按照公司提供的格式意见书或自行提供的意见书反映情况和提出意见，人事部门要做好相应的备案和适时提请讨论工作。
2.反馈。公司对于员工提出的各种建议或意见，应该做好记录，并按照相应的时间期限给予反馈，表示公司的谢意以及公司对此种建议或意见的处理。比如告知其暂时不予处理、正在提交相关部门讨论或适时逐级提交至总经理考虑等。
3.协商。对于重要的、合理的或确实紧迫的规章制度修改意见，应当及时采纳，或者经由提出意见的员工或者工会进行充分而必要的协商，然后决定是否采纳。
4.修改。企业经自行调整或协商一致取得意见后，可以启动修改程序，通过对具体内容规定的修改以及随后的法定公示程序，使得修改以后的规章制度能够从法律上生效。
关联法规
第4条第3款 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
——《劳动合同法》
[1] 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第136页。
[2] 根据2008年1月15日国务院《关于废止部分行政法规的决定》（国务院令第516号）的规定，《企业职工奖惩条例》（1982年4月10日国务院公布）已被1994年7月5日中华人民共和国主席令第28号公布的《中华人民共和国劳动法》、2007年6月29日中华人民共和国主席令第65号公布的《中华人民共和国劳动合同法》代替，也即2008年1月15日后，《企业职工奖惩条例》不再适用。
[3] 对于劳动合同中约定“试用期考核合格后予以转正”此条款的认识，习惯上认为是属于劳动合同中约定录用条件的一种。但严格意义上讲，劳动合同中最好明确约定录用条件一项，比如可以约定，“以下情形为不符合录用条件：……（3）试用期考核不合格的……”
[4] 在过失性解除中，企业遇到的主要是《劳动合同法》第40条规定的第1项和第2项情形。在第一种情形下，即医疗期满不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作，试用期本身时间就很短，医疗期甚至会长过试用期。如果劳动合同中约定病假（医疗期）期间试用期中止，医疗期满后不能从事原工作及另行安排的工作，此时可以按照不符合录用条件解除合同。在第二种情形下，即不能胜任工作且经过培训或调岗后仍然不能胜任工作的，企业需要承担证明员工不能胜任工作且经过培训后仍然不能胜任工作等多项证据义务，且此时甚至还需支付经济补偿金。
[5] 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。
[6] 《劳动法》第19条规定，“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款……（六）劳动合同终止的条件……”第23条规定，“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”。
[7] 在实践中会出现企业停工、停产导致劳动者不能正常劳动的情况。对此，劳动部和各地均规定，停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资；停工、停产时间超过一个工资支付周期的，如果劳动者提供了正常劳动，用人单位支付的劳动报酬可以降低，但不得低于当地的最低工资标准。对停工、停产时间超过一个工资支付周期而且劳动者没有提供正常劳动的，用人单位如何支付工资，各地规定并不统一。比如北京等地规定允许低于最低工资标准支付，而厦门等地则不允许低于最低工资标准支付。此种各地差异的情形，在《企业工资条例》出台后将会得到统一。
[8] 在实践中，不少低收入员工是以包吃包住的形式和企业约定工资，这种情况属于企业通过补助伙食、住房等支付给劳动者，这些非货币收入不属于工资范围，也不包含在最低工资内。企业支付员工工资时不能将上述包吃包住费用折合成工资在最低工资内扣除。企业对此应尤其注意。
[9] 比如在《劳动合同法》出台之前，上海市一直将没有劳动合同约定下正常出勤工资的70%作为可以参考的加班费计算基数，而其他地方则并没有这种规定。
[10] 根据《关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》（国务院令第644号）的规定，自2014年1月1日起，春节假期由此前规定的“除夕、初一和初二”调整为“初一、初二和初三”。
[11] 笔者应邀在给这家企业香港籍部门经理以上中高层管理人员做主题内训的时候，其副总经理面对《劳动合同法》表示出相当的担忧，认为新法对于员工调岗的要求过于苛刻，令企业难以接受。笔者建议其对岗位管理制度予以完善，细分技术工种和非技术工种岗位，作为应对思路。
[12] 《劳动保险条例实施细则修正草案》实际上是一个没有生效的法律文本，同时《劳动保险条例》也被随后出台的《工伤保险条例》等法规代替，但是《修正草案》中关于医疗期工资的规定还是通常作为一种合理的办法，被多数地方性立法和企业规章制度所吸收和采纳。当然，关于工资计算基数，不同地方有不同规定。比如《上海市企业工资支付办法》则规定，劳动合同、集体合同可以约定病假工资基数，如果没有约定，该计算基数就应当是劳动者所在岗位正常出勤月工资的70%，且该基数不得低于政府规定的最低月工资标准。
[13] 比如，江苏省、山西省、湖北省、吉林省、天津市、广东省、上海市等地方人大常委会都已制定或正在制定各地关于企业民主管理方面的地方性法规。