二、劳动合同订立时点、种类与效力

劳动合同订立的时点涉及用人单位选择何时与劳动者订立劳动合同的判断，选择不同的时点订立劳动合同对于企业的权利义务和法律责任有着相当的关联。依据《劳动合同法》，劳动合同可以按照期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定任务为期限的劳动合同，企业对于不同的劳动者可以选择订立不同种类的劳动合同。对于基于非真实合意订立的劳动合同或劳动合同部分条款约定违反法律强制性规定的，劳动合同本身或部分条款将会被认为无效，这些事项均会对企业的劳动合同管理带来重要影响。

（一）劳动合同订立与劳动关系建立

需要明确的是，劳动合同订立并不意味着劳动关系建立，劳动关系建立也并不标志着劳动合同订立。劳动合同订立是指劳动者与用人单位通过书面劳动合同的形式对劳动关系中的权利、义务、责任等事项进行约定，订立的标志是双方签字盖章。劳动关系建立则是指特定条件满足时劳动者与用人单位之间形成了劳动法上的劳动权利义务关系，建立的标志是用人单位开始用工，即劳动者到用人单位报到或开始提供劳动。

案例5：三方协议订立不等于劳动关系建立

2016年11月15日，某上海跨国公司开始到全国各地高校进行校园招聘。3天后，南京某高校的大四学生孙某与该上海跨国公司签订了三方就业协议，该三方就业协议明确约定，该学生毕业后到该上海跨国公司或其在苏州的子公司工作，否则需要承担相应的违约金。2017年6月20日，孙某毕业离校，该上海跨国公司告知其到上海总公司报到，进行专业技术学习，1个月后派往苏州子公司正式上班。6月25日，孙某抵达上海向该公司报到，在结束1个月的专业技术学习后，于7月25日到苏州子公司上班。8月15日，苏州子公司与孙某签订了为期3年的书面劳动合同，合同约定的起始日期为2017年8月15日至2020年8月14日。孙某与企业的劳动关系何时建立？孙某是与哪一家企业（总公司、子公司）建立的劳动关系？

专家分析

《劳动合同法》规定，劳动关系自用工之日起建立。用工之日，一般是指劳动者开始向用人单位提供劳动的时间。入职报到通常被认为是开始提供劳动的起点，也因而被认为是建立劳动关系的时间，即用工之日。2016年11月三方协议签订的时候，只能说是约束双方此后建立劳动关系的约定责任，况且尚未毕业的在校大学生并不具备劳动法上的主体资格，所以三方协议签订并不意味着用工开始。至于2017年8月劳动合同订立，只是说劳动关系得到了书面上的确认，并不意味着劳动关系从劳动合同订立之日起才存在。就孙某报到而言，到底是6月向上海总公司报到时是用工之日，还是说7月向苏州子公司报道时是用工之日？这是一个问题。我们通常认为，关联企业之间劳动关系识别应该区别于一般企业，孙某到上海总公司报到的时候就已经知道自己以后的工作地点在苏州子公司，在上海只是说进行前置性的专业技术学习，专业技术学习本身就是履行劳动的行为，所以，2017年6月孙某在上海报到入职的时间也就是用工之日，也即是他与苏州子公司劳动关系建立的时间。

实务指南

企业在招聘应届大学毕业生时，需要注意与毕业生们订立协议或合同的不同含义。

1.三方协议不是劳动合同。三方协议，也称就业协议，通常是以毕业生、学校、企业为三方主体签订，协议同时对三方产生约束力。毕业生应当在毕业离校后向签订协议的企业报到就业，学校应当在毕业离校环节向毕业生开具报到证，企业应当在毕业生报到时与之建立正式的劳动关系。从法律意义上看，应届毕业生在尚未离校时仍为学生身份，并不具备劳动法上的主体资格，此种就业协议尽管从形式上看对劳动关系的建立有着约束作用，但本身并不是劳动合同。实务中，一般将就业协议认为是一种特殊的民事合同，并不直接受劳动法的调整。

2.毕业生报到时应及时订立书面劳动合同。毕业生到企业报到视为用工的开始，实务中并无异议。但问题在于，如果毕业生报到后不愿意与劳动者订立劳动合同，此种法律风险是存在的。我们建议企业在毕业生报到时即订立劳动合同，以防止事实劳动关系的建立对企业不利。实务中存在的另外一个问题是，若劳动合同订立后，原就业协议的期限尚未届满，发生相关争议时适用哪个协议或合同进行处理，通常认为，如果争议事项是涉及劳动权利义务方面的，应当适用劳动合同；如果争议事项并不涉及劳动权利义务方面，则在就业协议的有效期限内可以适用就业协议条款。当然，如果就业协议或劳动合同中明确约定劳动合同订立后原就业协议自动失效的，则从其约定。

关联法规

第7条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第10条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

——《劳动合同法》

第8条 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

第33条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。

——《劳动合同法实施条例》

（二）无固定期限劳动合同的选择权

在劳动法学理上，劳动合同按照期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。在实践中，企业通常以固定期限劳动合同为常态，以无固定期限劳动合同为例外，以完成特定工作任务为期限劳动合同为补充。并且，在固定期限劳动合同中企业往往选择短期劳动合同居多，并且当员工工龄达到十年的时候企业往往采取各种方法不与员工签订无固定期限劳动合同。

案例6：固定期限劳动合同转换为无固定期限劳动合同

2017年5月，上海某外资企业人力资源部赵经理准备清理最近到期的劳动合同，并决定是否续签。赵经理发现，2017年5月到期的劳动合同一共12份，其中3份劳动合同的员工的工龄本次到期后已逾10年。赵经理按照以前的无固定期限劳动合同拒签思路，认为无固定期限劳动合同的订立首先是基于双方自愿，企业单方通知不续签可以阻止无固定期限劳动合同的签订。于是，在征求总经理意见后，书面通知这些老员工到期不再续签。但这些老员工不服，认为劳动者只要工龄满10年，就应当签订无固定期限劳动合同。

专家分析

在《劳动合同法》实施之前，按照各地关于无固定期限劳动合同的规定，签订无固定期限劳动合同通常需要同时满足两个法律要件：一是劳动者在企业连续工作满10年，二是双方同意续签劳动合同。值得注意的是，这里所说的同意续签劳动合同是指双方均同意续签，如果用人单位不同意续签劳动合同，那么无固定期限劳动合同也无法达成签订的合意致使签订不能。但是在《劳动合同法》中，企业的这种选择权却被法律剥夺了，劳动者只要连续工龄满10年，即可向公司主张签订无固定期限劳动合同，企业就必须与该劳动者建立无固定期限劳动关系。如果此时企业阻挠并拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同，则需要承担法律责任。值得注意的是，上海等地的地方性裁审意见中还进一步明确，对于原劳动合同到期时工龄满10年，但如果双方仍然愿意继续订立固定期限劳动合同的，仍然可以订立固定期限劳动合同。

案例7：两次续签劳动合同应当订立无固定期限劳动合同

北京某IT公司主要从事办公软件的开发，由于软件人才流动率比较高，所以公司也不愿与新员工订立长期劳动合同。2008年1月，公司招聘了一批研发人员，并与之均签订了1年的劳动合同。2009年1月的时候，由于新接一批软件类工程，公司与这批研发人员续签了1年的劳动合同。2010年1月的时候，工程陆续完工，公司通知这批研发人员劳动合同期满终止不再续签。但其中部分研发人员提出不同意见，认为两次签订固定期限劳动合同后，劳动者就享有和公司签订无固定期限劳动合同的权利。公司不同意这种说法。

专家分析

在《劳动合同法》出台以前，企业与劳动者签订短期固定期限劳动合同的情形是一种常态。一个很重要的原因是企业希望能将是否建立长期劳动关系的主动权掌握在自己手上。比如一年一签，每年劳动合同到期的时候企业就可以根据自己的喜好选择与表现好的员工续签，而通知自己认为表现不好的员工期满终止合同。但依据《劳动合同法》的规定，两次续签固定期限劳动合同的员工，可以与企业订立无固定期限劳动合同。而此时，在是否同意与员工续签的问题上，企业是没有选择权的。值得注意的是，上海等地的地方性裁审意见中，企业可以在两次劳动合同期限到期时仍有相应的选择权，但此种口径仅在上海地区适用。

实务指南

鼓励和引导企业与员工签订长期或无固定期限劳动合同，是《劳动合同法》及今后劳动立法的一个基本趋势。劳动合同立法的指导思路是通过对企业短期劳动合同期限的多种法律责任制约，引导企业向劳动合同和劳动关系长期化的方向发展。《劳动合同法》背景下，企业需要做的就是调整人力资源管理和劳动合同期限设置的思路，将员工管理的立足点和落脚点从劳动合同的期限管理转换到员工绩效的考核管理上来，实行有升有降、奖惩分明的考核管理制度。

1.固定期限劳动合同期限的选择。作为考察员工的方式，试用期和一个特定的固定期限合同都可以被选择。但试用期比较短，主要是考察员工是否符合录用条件，所以其意义只是在于甄别员工是否应该被录用。而固定期限劳动合同对于企业新进员工和工作年限较短的员工是可以适用的，通过短期和中期劳动合同的考察，可以发现员工是否适合企业的要求以及员工的潜能是否能在以后的工作中进一步发挥。所以，企业在以后的劳动人事管理过程中，固定期限劳动合同主要对阶段性或临时性工作的员工使用，通常为1-3年。从员工职业生涯设计角度，很多员工的心理预期一般也是在1-3年，所以企业的这种期限安排也正好符合了跳槽员工的心理。而对于一些具有丰富工作经验或担任管理职位的老员工而言，5-7年或更长期的劳动合同期限则是他们所愿意接受的。

2.无固定期限劳动合同的管理。在《劳动合同法》背景下，对于长期工作的老员工管理或者订立无固定期限劳动合同的员工管理而言，还是应当调整到绩效考核方面。无固定期限劳动合同只是没有约定合同终止的期限，并不意味着又回到计划经济年代的铁饭碗，在法律法规、规章制度有规定以及劳动合同有约定的特定情形下，企业也是可以对这些员工行使自主管理权，并依法合理变更、解除和终止劳动合同的。为了防止部分员工在签订无固定期限劳动合同的情形下丧失竞争意识，无固定期限劳动管理更应侧重于对员工的绩效考核。通过设置科学、有效的绩效考核制度和不胜任管理办法，对于考核不合格的员工可以依据法律法规和规章制度的规定予以调岗调薪，对于屡次考核都不能达到公司要求的，经过法定程序后，企业甚至可以解除劳动合同。

关联法规

第12条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第13条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

第14条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

——《劳动合同法》

第9条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。

第11条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。

——《劳动合同法实施条例》

（三）劳动合同订立与录用通知书操作

劳动合同的订立是劳动关系建立的反映和书面证据，劳动关系的建立又往往通过订立劳动合同来体现和细化。在劳动人事管理实务中，很多问题让企业感到棘手，比如，劳动者本人不愿意订立书面劳动合同，订立了书面劳动合同又不愿意来公司工作，等等。在《劳动合同法》背景下，更多的规则是用来约束用人单位的，这也让企业非常头疼。

案例8：聘用律师、实习律师和律师助理是否需要订立劳动合同？

上海某律师事务所的组织结构分工明确，职位岗位设置也比较规范。事务所的职位岗位主要有合伙律师（含主任）、聘用律师、提成律师（含兼职）、实习律师、律师助理、工勤人员六大类。就职位岗位对应的收入稳定性而言，合伙律师和提成律师的收入浮动性相对较大，其余职位岗位则相对固定。合伙律师的收入按照订立合伙协议及业绩创收分成协议处理，提成律师（含兼职）的收入则按照事务所《业绩提成管理办法》和《聘用协议》处理。就员工合同管理而言，除合伙律师外，提成律师、聘用律师、实习律师、律师助理均与事务所订立聘用协议，工勤人员则与事务所订立劳动合同。这其中，事务所给前台、会计、司机等工勤人员支付工资并缴纳社会保险，事务所不给聘用律师、实习律师和律师助理发放工资，只是相应发给劳务费、实习补贴和助理补贴，事务所也为其缴纳社会保险。

事务所这种内部用工状况持续了好几年。刚刚进入事务所不久的实习律师赵某就对这种用工方式提出了质疑，认为聘用律师、实习律师和律师助理均属于劳动者，事务所当前的用工管理违反了法律规定，事务所应当为这几类人员依法支付工资并缴纳社会保险。这一说法得到了大部分律师和助理的支持。而当赵某向事务所主任反映相关情况和自己的看法时，事务所主任提出，律师事务所是很特殊的组织，不适用劳动法的相关规定，况且事务所已经为这些聘用律师、实习律师和律师助理支付了相对较高的补贴及奖金，相关人员待遇也不错，事务所用工管理和分配机制是合法和妥当的。那么，聘用律师、实习律师和律师助理到底属不属于劳动者？律师事务所是否应当与其订立劳动合同？

专家分析

聘用律师、实习律师和律师助理到底属不属于劳动者，需要依据劳动法相关法理和现行法律法规规定来做出分析和判断。从劳动法相关法理而言，判断雇主或雇主组织与雇员之间是否属于劳动关系通常有三个标准：一是从属性标准，即雇员服从雇主或雇主组织的管理，雇员也已经成为雇主组织的成员；二是人身性标准，即雇员一定要亲自履行雇主或雇主组织安排的任务和工作，不得移转第三人履行；三是有偿性标准，即雇员为雇主或雇主组织提供其所安排或分配的劳动或工作，雇主或雇主组织为其支付劳动报酬或对价。而这三个标准，聘用律师、实习律师和律师助理无疑都一一满足。

按照1994年《劳动法》的规定，《劳动法》的调整对象是企业和个体经济组织。律师事务所、会计师事务所等专业中介机构既不属于企业，也不属于个体经济组织，所以律师事务所等专业中介机构并不需要承担《劳动法》上规定的义务和责任。2008年1月1日施行的《劳动合同法》第2条第1款则规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”这里面特别强调了民办非企业单位等组织具备劳动法主体资格。《劳动合同法实施条例》第3条则进一步规定：“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”

另外，2008年7月18日施行的司法部《律师事务所管理办法》第36条明确规定：“合伙律师事务所和国家出资设立的律师事务所应当按照规定为聘用的律师和辅助人员办理失业、养老、医疗等社会保险。”“个人律师事务所聘用律师和辅助人员的，应当按前款规定为其办理社会保险。”所以律师事务所所聘用的聘用律师、实习律师和律师助理均属于劳动者。本节案例中该事务所主任的说法是不正确的。律师事务所需要为这些人员依法支付工资并办理社会保险手续。

实务指南

对于用人单位而言，特别是对于民办非企业单位而言，劳动用工需要遵循合法性原则。民办非企业单位也是劳动法上的适格主体，所以也应当遵守《劳动合同法》等相关法律法规的规定。民办非企业单位在人力资源管理过程中，尤其需要注意以下几个方面的问题：

1.主动区分单位内部人员是否属于劳动者。尽管《劳动合同法》将民办非企业单位纳入该法的调整范围，但是这并不意味着民办非企业单位的所有人员均属于法律上的劳动者而均应接受《劳动合同法》的调整。比如，民办非企业单位的合伙人、发起人等不符合劳动关系三要件的人员，就不是劳动法上所称的劳动者。民办非企业单位要注意甄别，分别加以规制和管理，预防和控制当前正在发生和以后可能发生的法律风险。

2.对非劳动者单位人员实行特别协议制度。对于民办非企业单位的非劳动者人员而言，应当采取特别协议的方式进行权利义务的约束。这种特别协议可以是事务所章程或基金会规约，也可以以单位名义与其订立的特别协议。总之，对非劳动者类的单位组成人员也要做到有明确的制度和相应的程序加以规制和管理。这些章程或协议既是以后调整这些人员与单位相互关系的制度规约，也是以后发生争议得以明确是非的处理依据。

3.对单位的劳动者实行劳动合同管理制度。对于民办非企业单位的劳动者而言，单位做到依法管理的依据是《劳动合同法》。无论是规章制度的制订，还是劳动合同的订立，均应严格按照相关法律规定进行处理。基于民办非企业单位的专业性特点，除了需要按照一般用人单位做好绩效考核、薪资岗位和福利休假等制度的设计之外，对于工时制度、招聘录用制度、商业秘密保护方面也要做好相应的处理和应对。

关联法规

第3条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

——《劳动合同法实施条例》

案例9：不订立书面劳动合同的法律风险

2017年8月，某高校应届大学毕业生李某应聘到江苏苏州某IT制造业外企工作。其实来到苏州这家外企，李某一直不是很情愿，在学校“先就业、后择业”就业政策的驱使下，考虑到苏州离自己老家上海比较近，最后在离校前夕与苏州的这家外企签了协议。李某一直希望能在老家上海找份工作，所以在苏州这家外企工作并不积极。2017年8月底，该家外企人事主管张经理找到李某，希望与其签订书面劳动合同。李某表示，家里对他的工作不满意，目前他正与家里积极协商沟通，等有了结果以后再主动与公司签劳动合同。张经理年前刚刚接受过劳动合同法培训，了解到企业在1个月内不与员工签订书面劳动合同，从第二个月起就要为这个员工支付双倍工资。张经理比较担心这种不利的法律后果由企业来承担，于是他找到李某，要求其出具一张因自己个人原因不愿意签订书面劳动合同的证明。

专家分析

大多数企业至今仍有一个错误的认识，认为签订劳动合同就是将自己套牢，没有合同就与职工没有劳动关系，就可以规避劳动法自由录用和辞退职工。而实际上，劳动法上所说的劳动关系是指用人单位与劳动者之间因雇佣劳动而产生的权利义务关系。而劳动合同只是这种劳动关系的书面约定。没有书面合同并不意味着劳动关系无法证明，没有书面合同同样可以形成劳动关系，即事实劳动关系，劳动者只要凭工资单等相关证据和证人证言等就可以证明劳动关系的存在。《劳动合同法》背景下，企业不与员工签订书面劳动合同的，1个月内法律予以宽容，但超过1个月仍不与员工签订书面劳动合同的，从第二个月开始起就应当承担向员工按月支付双倍工资的罚则。

实务指南

《劳动合同法》实施以后，之前企业很多的错误观念和认识亟须转变。比如说，很多企业认为，临时工不需要签订书面劳动合同，试用期不用签订书面劳动合同，等等。事实上，依据《劳动合同法》的规定，只要企业与劳动者建立劳动关系，就应当及时签订劳动合同。否则，迟延或未与劳动者及时签订劳动合同的，将面临法律上的严格责任。

1.及时与劳动者签订书面劳动合同。即使是从企业的角度来看，及时与劳动者签订书面劳动合同也是利大于弊。企业不与员工签订书面劳动合同，除了要承担《劳动合同法》上明确规定的双倍工资责任外，在预防员工解除劳动合同以及有效控制用工成本上同样陷于被动。按照劳动法法理，劳动者可以随时终止事实劳动关系，而如果是劳资双方存在劳动合同，则劳动者必须提前30天通知用人单位才可以解除劳动合同。另外，终止事实劳动关系，无论是何种原因，也无论是何方终止，均需要按照劳动者工作年限支付经济补偿金。而对于存在劳动合同的劳动关系而言，合同到期如果是员工主动不续签而终止，则企业不需要支付经济补偿金。

2.员工本人不愿意签订合同之应对。很多时候，并非是企业的原因导致劳动合同不能签订。比如在案例9中，劳动者主动选择不签订劳动合同，这种情形也相当多。特别是在《劳动合同法》正式实施之前的一段时间，在很多企业甚至是劳动者联合起来抵制，不签订书面劳动合同，以求得新法实施以后法律对用人单位的惩罚。至于部分员工不签订书面劳动合同风险，根据《劳动合同法实施条例》的相关规定，可以通过以下几种方式进行缓解：一是在员工入职的时候，明确要求员工同时签订书面劳动合同，不签订书面劳动合同的不予录用。这主要是从源头上预防后期争议发生。从合理性上讲，在招聘面试等环节中，应聘者已基本了解企业的基本情况以及相对详细的劳动待遇，此时签订劳动合同也是比较科学的。即使发生双方虚假陈述导致合同订立的，也可以通过行使法定解除权予以解除。二是在入职须知中明确，入职后一个月内无特殊理由不签订书面劳动合同的，视为不符合录用条件。由于种种客观原因，不是所有的应聘者都能在录用时签订劳动合同，特别是需要办理相关认证审核等前置性程序时，劳动合同可能确实需要延后签订。但是，企业可以在入职须知中特别明确1个月内必须签订书面劳动合同，否则视为试用期不符合录用条件，企业可以解除劳动合同。三是确实出现在1个月内因员工自身原因不能签订书面劳动合同的，企业可以在获得员工自身原因不签的相关证据后，依法终止劳动关系，但此时需要支付经济补偿金。

关联法规

第82条第1款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

——《劳动合同法》

第4条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

第5条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第6条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第7条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

——《劳动合同法实施条例》

案例10：Offer Letter的法律效力

陈小姐是上海一家民营企业的销售经理，经营业绩非常突出，在行业内已有一定的知名度。这家民营企业给她的待遇也不错，但她一直希望能到外企工作，并尝试向同行业一些招聘相关人才的外企提交简历。某日，她接到同行业另外一家外企的录用通知书（Offer Letter），该家外企表示愿意录用其为销售经理，并在录用通知书上明确了她的薪资待遇，并约定1个月后正式到本企业来上班，并提出让她先做一个本行业的销售调查报告。陈小姐非常高兴，马上向自己现在所在的企业提出辞职。但是临近约定上班时，这家外企却突然通知她，由于人力资源模式临时调整，她的职位已经被精简掉了，所以她不用来报到上班了。陈小姐接到通知后一下子就傻眼了，原来的工作辞掉了，新的工作又取消了。于是她打电话给这家外企，告知他们自己已经辞掉了原先薪水丰厚的工作，代价巨大，希望他们给个说法或如约提供岗位。这家外企提出，录用通知书只是一个通知，并不是劳动合同本身，她的说法不成立。

专家分析

企业向员工发放Offer Letter，其实是一种要约的法律行为，对企业和员工双方进行约束。然而，Offer Letter本身不是劳动合同，在一般情况下，雇佣双方会另行签订劳动合同。如果两者在条款上产生矛盾，那么劳动合同将取代Offer Letter来规范劳动关系当事人。既然Offer Letter在员工承诺后，是一份对双方都有约束力的合同，那么企业单方面撤销录用，解除该合同，是否具有法律效力？企业由此应该承担什么样的违约责任？这里的关键在于企业解除的究竟是一份合同还是一段劳动关系。由于Offer Letter的本质仅是双方达成聘用意向，在很多情况下，聘用双方会在条款中具体明确员工的录用或入职日期，因此Offer Letter虽然成立了，但是在约定的录用日期之前企业与员工的劳动关系还没有形成。那么在此情况下，Offer Letter的效力受到合同法的调整，企业单方解除合同在法律上被称为违约，但是如果员工证明其因为企业的违约行为遭受损失，那么企业应该对该损失承担赔偿责任。

然而，在某些情况下，企业的违约行为将不仅涉及合同本身，而且还涉及解除劳动关系的问题。如果企业在发送Offer Letter后，员工即履行劳动义务，或者员工能够举证劳动关系的各项权利义务已经运行，那么双方实际上就已经形成了劳动关系，本节案例中即是如此。企业的撤销录用就直接成为解除劳动关系的法律行为，其行为应该直接受到《劳动合同法》的调整。依据《劳动合同法》相关规定，用人单位解除劳动关系必须严格依据法定的标准，其随意的解除行为会因为员工的诉请而被仲裁委员会或法院撤销。当然，如果员工同意企业的单方解聘行为，那么企业必须按照法定的标准向员工承担违约责任。

实务指南

用人单位特别是外企在招用员工时，通常会使用到Offer Letter，有时又难免需要取消Offer Letter。既然Offer Letter通常被视为一种要约，那么公司签发的Offer Letter一旦被应聘者接受，也就意味着企业开始承担法律风险。

1.认识Offer Letter的法律性质。Offer Letter在法律英语中的含义是“要约”，根据合同法的规定，“要约”就是希望和他人订立合同的意思表示。这个意思表示应当内容具体确定，并且要约人一旦做出了承诺，就要受意思表示的约束。因此，Offer Letter一旦发出，就对用人单位产生法律约束。与此同时，Offer Letter的生效与否取决于应聘者。应聘者可以选择接受，或不接受Offer Letter。如果应聘者选择接受了则生效，企业就应承担法律责任；否则，Offer Letter不发生效力，企业自然没有责任可言。

2.正确制作和签发Offer Letter。通常情形下，Offer Letter的格式和内容是用人单位单方决定的。用人单位可以根据自己的需要确定劳动者的岗位、薪酬、福利、培训、发展等方面内容。在具体制作和签发Offer Letter的时候，需要注意以下两点：

（1）Offer Letter应明确应聘者承诺的期限。企业在制作Offer Letter时，需要将应聘者回应确认的期限列明。这样做有两个好处：一是有效做好应聘人员的管理，如果拟录用的人员不能按期确认，可以留出重新选人的时间；二是有效防范潜在的法律风险，只要拟录用者不能按期确认，公司取消此职位或另换新人并无法律风险。

（2）Offer Letter应约定合意达成后的违约责任。由于各种可能的原因存在，Offer Letter即便达成合意，双方中的一方也有可能违约。此种情形下，最好是事先约定违约责任，这样一是有利于以后的争议解决，二是有利于双方预估违约后的责任承担。当然，即便双方没有约定违约金，也不会影响一方按照实际损失额向相对方请求赔偿。

关联法规

第7条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……

——《劳动合同法》