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一、劳动关系确认

1.如何认定用人单位与劳动者是否存在劳动关系？

劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动合同是认定劳动关系的初步审查条件，但不是唯一条件。在劳动争议双方未签订劳动合同的情况下，判断劳动关系成立应从以下几方面进行审查：

一是实体审查。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二是证据审查。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款的规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。

根据上述规定以及民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，证明双方是否存在劳动关系的举证责任主要在劳动者一方。劳动者和用人单位的举证责任应当作以下分配：劳动者应当证明其必须遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，用人单位给付劳动报酬。用人单位主张劳动关系不成立的，应当提供反证。在劳动者证明以上事实后，用人单位必须证明工资的具体数额、是否购买了社会保险、劳动者具体工作时间、双方是否签订了劳动合同、入职登记表等能够确定双方权利义务的证据。【（2019）粤03民终2606号】

2.在认定劳动关系案件中，用人单位与劳动者如何承担举证责任？

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”劳动者未能提交工资发放记录、社保缴纳情况等证据证明其接受用人单位管理、从事用人单位安排的有偿劳动、与用人单位存在劳动关系，应当认定双方不存在劳动关系。【（2019）粤03民终10768号】

3.自然人接受用人单位安排，给外地客户提供咨询服务，双方是否存在劳动关系？

劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的应当承担相应的举证责任，即劳动者应当证明其必须遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，用人单位给付劳动报酬等相关事实。

自然人根据用人单位的安排给其外地客户提供咨询服务，不需要接受用人单位的考勤管理且提供工作的时间不确定，用人单位向其支付报酬的方式为按实际工作天数计付但不是每个月都存在支付报酬的情况，且双方之间无固定薪金的约定，由此可见，自然人与用人单位之间不具备劳动合同关系所要求的主要特征，故双方之间不存在劳动关系。【（2019）粤03民终10264号】

4.用人单位主张自然人系挂靠购买社保，如何判断双方是否形成劳动关系？

用人单位为劳动者依法缴纳社会保险是法律的强制性规定。用人单位作为参保单位，为自然人缴纳了一定期间的社会保险，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，社保缴费记录可作为确认存在劳动关系的依据，故自然人主张其与用人单位存在劳动关系，已提供了相应的证据予以证明。用人单位虽辩称自然人系挂靠购买社保，但未能提供相应的反驳证据，应自行承担举证不能的不利后果。【（2019）粤03民终10075号】

5.劳动者在内退后与原用人单位签订《聘请顾问合同》，双方是否形成劳动关系？

劳动者在原用人单位内退后与原用人单位签订了《聘请顾问合同》，对双方的权利义务进行了约定，劳动者不用坐班，平时工作也不受原用人单位管理，原用人单位亦不用为其缴纳社保费用，劳动者与原用人单位之间的关系不具有劳动关系的特征，其与原用人单位之间是服务合同关系，因履行合同产生的纠纷，应通过民事诉讼来解决。【（2019）粤03民终13708号】

6.自然人的劳动报酬适用20%比例税率，未适用工资薪金的累进税率，能否认定双方存在劳动关系？

自然人提交的银行交易明细，虽有用人单位的转账款项，但仅凭该明细不能直接证明转款为工资。劳动报酬所得适用比例税率，税率为20%且按次计征，而工资薪金所得适用5%—45%的九级超额累进税率。自然人与用人单位约定，报酬中超过800元的部分按20%计税，与劳动报酬的计税方式一致，且银行流水显示报酬分笔支付，区别于与任职或者受雇有关的工资薪金所得的计税方式。

对于上述劳动报酬发放方式以及计税方式，自然人在相当长的一段时间内均未提出异议，应视为其认可用人单位的计税方式。此外，自然人提交的工作证为外协人员的临时工作证，与用人单位正常劳动者持有的工作证不一致。根据民事诉讼的举证规则，自然人对其与用人单位之间存在劳动关系承担举证责任，但其并未提供相应证据予以证明，应当认定双方不存在劳动关系。【（2019）粤03民终13479号】

7.销售业务员仅有提成收入，可否认定与用人单位存在劳动关系？

劳动关系的最根本特征在于劳动者是为用人单位的利益而工作，劳动者付出的是劳动，虽然多劳多得，但劳动者并非为自己的利益而工作，劳动者并非商人，其付出的劳动并不构成经营劳动者自己的商业，而是为用人单位的商业利益而工作。

劳动者从事销售员工作，虽然销售的提成构成其收入的一部分，但劳动者销售的目的是为了用人单位的经营利益，劳动者取得的收益本质上仍属付出劳动的报酬，劳动者未成立自己的经营实体，其销售的行为并非为了一个独立于公司的其他经济实体的利益，应当认定其与用人单位存在事实劳动关系。【（2019）粤03民终15143号】

8.律师身份是否影响与用人单位存在劳动关系的认定？

劳动者在签订劳动合同时虽然保留律师的身份，但从司法行政管理部门为劳动者出具的执业情况证明来看，劳动者并非专职律师，且我国律师法仅规定律师不得同时在两个以上律师事务所执业，并未禁止执业律师与企业建立劳动关系，故劳动者在双方订立劳动合同之时的律师身份不影响双方是否存在劳动关系的认定。

劳动者在入职用人单位后，接受用人单位的管理，完成用人单位指派的工作任务及需要进行考勤，用人单位亦按月向其支付了劳动报酬并为其交纳社保及代缴个税，双方已签订了书面的劳动合同，故劳动者与用人单位之间成立劳动合同关系，劳动者基于劳动关系主张的各项权利，属劳动争议案件的审理范围。双方之间的劳动关系合法有效，双方均应依约依法全面履行。

至于劳动者将律师执业证挂靠在相关的律师事务所，是否违反律师执业的相关规定，系司法行政管理机关的管理范围，不属民事案件的审理范围。【（2019）粤03民终3266号】

二、劳动合同的订立

9.订立书面劳动合同的举证责任如何分配？

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位未能证明在劳动者入职后双方已及时签订劳动合同，应自行承担由此所致举证不能的法律后果，应当从劳动者入职的第二个月起向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。【（2019）粤03民终14986号】

10.劳动合同期限自动顺延的条款是否限制了劳动者提出订立无固定期限劳动合同的权利？劳动者是否可以主张未订立书面劳动合同的二倍工资差额？

用人单位、用工单位与劳动者签订的最后一份固定期限劳动合同约定“合同到期即终止，但本合同到期前三方均未提出终止，且在到期后继续履行的，合同期限自动续延两年，作为三方之间的书面劳动合同，并以此类推。”由此可以确认，三方对于合同到期仍继续履行的情况已经进行了约定，可以视为双方以原条件签订了书面劳动合同。

该劳动合同并未限制劳动者提出签订无固定期限劳动合同的权利，劳动者若对自动延续两年有异议，其可以依据法律规定，在劳动合同到期前向用人单位提出签订无固定期限劳动合同，如其未提出，则视为各方均同意原劳动合同中关于自动续延两年的约定。自动续延期间，劳动者请求用人单位支付未签劳动合同二倍工资差额，不予支持。【（2018）粤03民终16851号】

11.用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资差额应当以劳动合同约定的基础工资作为计算基数，是否支持？

劳动法中的“工资”是用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。用人单位主张依据劳动合同载明的基础工资为未签订劳动合同二倍工资差额的计算基数，没有法律依据，不予支持。【（2019）粤03民终10123号】

12.用人单位高级管理人员、从事人事文秘工作的劳动者未订立书面劳动合同，用人单位是否可免除未订立书面劳动合同二倍工资差额责任？

根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，自劳动者入职之日起的一个月内，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同。因此，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，法律法规并未对用人单位高级管理人员、从事人事文秘工作的劳动者签订劳动合同作出不同规定。对于已签订的所有书面劳动合同，用人单位应履行保管义务。对于用人单位的高级管理人员及从事人事文秘的劳动者的书面劳动合同，从用人单位规范管理的正常角度，也应安排他人另行保管。因此，用人单位应对是否签订劳动合同承担举证义务，用人单位未提交充分有效的证据证明双方已订立书面劳动合同，应向劳动者支付未签劳动合同的二倍工资差额。【（2019）粤03民终14455号】

13.总经理兼任人事主管未订立书面劳动合同，用人单位是否可免除未订立书面劳动合同二倍工资差额责任？

与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，法律法规并未对用人单位高级管理人员、从事人事文秘工作的劳动者签订劳动合同做出不同规定。当用人单位与劳动者就是否签订劳动合同发生争议时，应由用人单位承担举证义务。如用人单位举证不能，应依法承担未签订书面劳动合同的法律责任，支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资。用人单位主张未签订劳动合同是由兼任人事主管的总经理失职导致，不予采信。【（2019）粤03民终9587号】

14.行政人事部经理未订立书面劳动合同，用人单位是否可免除未订立书面劳动合同二倍工资差额责任？

劳动者作为公司行政人事部经理，与员工签订劳动合同是其主要的工作内容和职责。其主张用人单位没有与其签订劳动合同，而作为公司的人事部经理，对未签订劳动合同明显存在过错，应对此承担主要过错责任，不能据此从中获得利益，故其无权依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向用人单位主张未签订劳动合同的二倍工资差额，公司无须向其支付未签订劳动合同的二倍公司差额。【（2019）粤03民终2227号】

15.劳动合同期满后未续订书面劳动合同，劳动者仍然在原用人单位继续工作，用人单位是否要支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额？

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日其一个月内订立书面劳动合同，未签订的应向劳动者每月支付二倍的工资。即使劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位也应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，在法定期限内书面通知劳动者终止劳动关系。用人单位在法定期间内未提出终止劳动关系，而是继续用工，在此情况下，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，其仍应承担未签订书面劳动合同的法律责任，即支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资差额。【（2019）粤03民终7202号】

16.劳动合同保管人员未订立书面劳动合同，用人单位是否可免除未订立书面劳动合同二倍工资差额责任？

用人单位主张双方已签订书面劳动合同，因劳动者负责行政工作而导致其劳动合同被丢失，用人单位应对其上述主张承担举证责任。由于用人单位未能提交证据证明劳动者具体负责保管劳动合同的行政工作，而且，即便劳动者负责保管劳动合同，用人单位亦需另行派人保管该劳动者的劳动合同，故用人单位应当承担未能提交其与劳动者已签订书面劳动合同的举证不能责任，应向劳动者支付未签书面劳动合同二倍工资差额。【（2019）粤03民终3734号】

17.未订立书面劳动合同二倍工资差额的基数如何确定？

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位确认未与劳动者签订书面劳动合同，依法应向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资。【（2019）粤03民终10241号】

18.未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效期间，从何时开始计算？

用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，应依法支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的应自终止之日起一年内提出。

用人单位因未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资应随劳动者正常的劳动报酬一起逐月发放，而劳动者在领取当月工资时就应当知道用人单位是否依法支付了未签订书面劳动合同的二倍工资。如用人单位未依法支付二倍工资，劳动者在领取当月工资时就应当知道其权利被侵害，故未签订书面劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效期间应自劳动者领取当月工资时逐月起算。【（2019）粤03民终15095号】

19.劳动者不同意续订劳动合同的问题，是否由用人单位承担举证责任？

用人单位主张其以不低于原工资标准提出与劳动者续签劳动合同而劳动者不同意续订，但未提交充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，用人单位应当依法向劳动者支付终止劳动合同经济补偿金。【（2019）粤03民终9060号】

20.劳动者隐瞒真实学历，用人单位主张受欺诈导致劳动合同无效能否获得支持？

劳动者存在隐瞒真实学历的事实、存在虚构自主创业履历的事实、存在填写工作经历中的内容与实际经历不相符的事实，即使用人单位的招聘条件是不限学历，但招聘的岗位为广告创意总监，并非普通员工，对录用者的学历、工作经验、工作成果等要求必然会高于普通员工，而一个人的学历及工作经历，是一个人学习能力、工作经验的客观体现，也是用人单位甄选聘用者以及确定薪资报酬的重要指标，劳动者负有如实向用人单位告知真实学历及工作经历的基本诚信义务。

劳动者虚构学历及工作经历的行为，足以致使用人单位基于对其简历的信任而做出错误选择，与其签订了月薪较高的劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，因劳动者存在欺诈行为，可认定用人单位与劳动者之间签订的《员工聘用合同书》无效，双方据此所建立的劳动关系无效。【（2018）粤03民终23318、22319号】

21.劳动合同被确认无效后，劳动者已经付出劳动的如何确定劳动报酬？用人单位可否主张劳动者返还多付的工资？

依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条的规定，劳动合同被确认无效后，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬，数额参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

参照《2017年深圳市人力资源市场工资指导价位》公布的指导工资中的“广告和公关部门经理”的指导工资平均值12118元以及学历工资指导价位中中专学历的平均值4944元，硕士学位的平均值11026元来看，参照用人单位开发总监的12360元/月的工资标准作为劳动者在职期间的劳动报酬标准，符合市场工资水平，比较合理。依据前述认定的劳动报酬标准，核算出用人单位在职期间多发的工资数额，劳动者应当返还。【（2018）粤03民终23318、22319号】

22.劳动合同被确认无效后，劳动者可否依据与用人单位签订的《协商解除劳动合同协议》主张经济补偿及代通知金？

用人单位与劳动者签订了《协商解除劳动合同协议》，该协议的签订建立在双方劳动关系合法有效的基础之上，用人单位签订该协议时，是因对于双方合同的法律效力存在重大误解，在劳动合同这一基础合同已被认定无效的情形下，用人单位依据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，请求撤销该协议，于法有据，予以支持。

虽然《协商解除劳动合同协议》中有关于经济补偿及代通知金的约定，但该两笔款项支付前提是双方存在劳动关系，双方劳动合同无效，且撤销了双方签订的《协商解除劳动合同协议》，故劳动者请求支付经济补偿及通知金没有法律依据，不予支持。【（2018）粤03民终23318、22319号】

23.用人单位与劳动者双方皆有填写内容的《入职申请表》，可否视为双方已经订立书面劳动合同？

《中华人民共和国合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”故书面形式的劳动合同并不限于特定版本的《劳动合同书》，认定一份书面的文件是否属劳动合同，取决于该书面文件是否体现了双方已就建立有法律约束力的主要劳动权利义务条款达成一致。

劳动关系的主要权利和义务规定于《中华人民共和国劳动合同法》第十七条。该条第一款规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”该条第二款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”上述第一款规定的是“应当具备”的条款，第二款对上述第一款规定的条款更表述了“前款规定的必备条款”，故可以认定该条第一款规定的第（一）项到第（八）项内容属劳动合同的主要权利义务条款。

本案的《入职申请表》是一页的表格，分为两部分，第一部分由劳动者填写，包括个人基本信息、工作经验、教育机构、家庭成员、能否出差、填表人申明和入职培训信息。第二部分由用人单位填写，包括入职时间、所属部门、职务、试用时间、试用期工资、转正后工资。故从上述《入职申请表》的内容看，劳动者个人填写的内容虽然可以认定表达了想与用人单位建立劳动合同关系的意见，但并未包括《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款的劳动权利和义务的内容，故不构成向用人单位发出的要约。而由用人单位填写的部分虽然包括入职时间、所属部门、职务、试用时间、试用期工资、转正后工资，但也仅仅是表明了用人单位愿意与劳动者在上述基础上签订劳动合同的意向。双方实际上并未经过协商达成包括《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定的主要合同权利义务内容的具有约束力的一致的意思表示。故，该《入职申请表》不属书面的合同。【（2019）粤03民终8582号】

24.董事会聘任决议可否视为用人单位与劳动者已经订立书面劳动合同？

董事会决议仅记载聘任劳动者为公司高级管理人员、职务为财务总监，未就劳动期限、劳动报酬等内容进行约定，不符合劳动合同的内容要件，劳动者亦没有在决议上签名，该决议不能作为双方订立书面劳动合同的依据。用人单位有关其无需支付未签订劳动合同二倍工资差额的理由不成立，不予采纳。【（2019）粤03民终6357号】

三、劳动报酬与工时休假

25.用人单位经工会同意将劳动者工资发放日统一调整为每月22日，是否合法？

用人单位根据自身经营状况和市场经济条件等各种因素，经工会同意将工资发放时间统一调整为每月22日符合法律规定，劳动者主张用人单位未及时发放工资理由不成立。【（2019）粤03民终8620号】

26.劳动合同中约定的股份期权，是否属于劳动报酬？

劳动报酬是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，而法律并未限制用人单位支付劳动报酬的形式，工资仅为劳动报酬的其中一种发放形式。用人单位与劳动者在《劳动合同书》中约定的股份期权是用人单位根据劳动者考评是否达标授予的，而考评的依据是劳动者平时的劳动表现、贡献程度，因此，股份期权亦是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，属于劳动报酬的一部分。【（2019）粤03民终12886号】

27.劳动者严重违反劳动纪律，是否还可以主张年终奖？

即使用人单位有发放过年终奖，该奖金也是依据员工的工作表现、企业的经营状况及业绩情况决定。劳动者利用职务之便谋取个人私利的行为，已经构成严重违反劳动纪律，明显不符合发放年终奖的条件，劳动者请求用人单位支付年终奖，不予支持。【（2018）粤03民终16851号】

28.劳动合同约定标准工时制与实际履行月薪制冲突，劳动者可否主张加班工资？

劳动合同约定劳动者工作时间为标准工时制，每日工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息一日，但用人单位与劳动者双方实际履行的工资标准是公司规章制度规定的月薪制。按照月薪核算后的日薪工资高于深圳市最低工资标准，劳动者每月领取的工资已足额包含加班费，劳动者主张用人单位支付加班工资的，不予支持。【（2019）粤03民终15186号】

29.用人单位安排劳动者值班的，劳动者可否主张加班工资？

加班是指用人单位基于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，安排劳动者在法定工作时间外继续从事本职工作。用人单位安排劳动者的值班均系因特殊原因，由劳动者在非工作时间内承担一定的非生产性、非本职工作的任务，值班的工作强度明显小于正常上班的工作强度，该值班不能等同于加班，用人单位为此向劳动者支付了一定的合理性补贴，劳动者要求用人单位支付其值班期间的加班工资，不予支持。【（2019）粤03民终12111号】

30.劳动者诉求两年之前的加班工资，应由谁承担举证责任？

根据相关劳动法律规定，用人单位具有保管两年工资支付表的义务，故劳动者应对两年之前用人单位未足额支付法定节假日正常工资、加班工资差额承担举证义务。由于劳动者未能提交相应证据予以证明，应承担相应举证不能的法律后果，对其要求公司方支付两年前法定节假日正常工资、加班工资差额的诉请不予支持。【（2019）粤03民终10582号】

31.用人单位在劳动者工作岗位旁边安装电风扇，可否不再支付高温津贴？

劳动者的工作岗位旁边已经安装了电风扇，但就深圳的天气条件而言，电风扇并不足以降温，用人单位仍应向劳动者支付高温津贴。【（2019）粤03民终17295号】

32.劳动者主张用人单位支付高温津贴，应由谁承担举证责任？

用人单位应当提供证据证明将劳动者作业场所温度降低到33℃以下，否则应当承担向员工支付高温津贴的法律责任。《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定，每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。【（2019）粤03民终6494号】

33.用人单位以停工方式对劳动者进行违纪处罚，是否要支付其停工期间的工资损失？

用人单位以劳动者违反劳动纪律、工作失职、不服从工作安排为由对劳动者进行停工处罚，缺乏事实及法律依据，依法应当向劳动者支付停工期间的工资损失。对于该期间应发工资数额，因劳动者的实发工资数额与劳动合同中载明的工资标准存在较大差异，以劳动者的实发工资数额为基数计算用人单位支付的停工工资，并无不当。【（2018）粤03民终19200号】

34.劳动者主张用人单位拖延支付工资应当加付赔偿金，是否支持？

《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金的前提是劳动行政部门责令用人单位支付劳动报酬、加班费或经济补偿，用人单位逾期没有支付的，本案不存在劳动行政部门责令要用人单位支付工资等的情形，因此也就不存在加付赔偿金的条件。【（2019）粤03民终7944号】

35.职业病患者依据《中华人民共和国职业病防治法》要求用人单位支付岗位津贴，按什么标准支付？

依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定：“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”职业病患者要求用人单位支付岗位津贴的，应属双方约定范畴，有约定的，从其约定；没有约定的，可参照原化工部《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》第二条相关标准发放。化工有毒有害作业岗位津贴以从事有毒有害作业的实际天数计算，按月发放。劳动者以该标准已不符合客观实际为由主张按每月更高金额的标准核算岗位津贴，理由不成立，不予支持。【（2019）粤03民终13938号】

劳动者在用人单位工作期间从事焊工作业，每天工作10小时，工作中接触电焊粉尘。《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》规定，各等级日津贴标准为：甲等，极度危害2元；乙等，高度危害1.5元；丙等，中度危害1.2元；丁等，轻度危害0.9元。可以法律规定的21.75天/每月标准，酌情以高度危害1.5元标准予以核算支付劳动者从事接触职业病危害作业的岗位津贴。【（2018）粤03民终26124号】

36.年休假天数根据职工累计工作时间确定，劳动者有资格享受年休假但对累计工作时间不能举证如何处理？

根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条以及《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

如劳动者有资格享受年休假但未提交证据证明其累计工作时间，应按最低年休假天数即5天进行折算。【（2019）粤03民终10190号】

37.“连续工作满12个月以上”这一享受带薪年休假条件的起算时间，是否包括入职的前一家或多家用人单位？

用人单位与劳动者双方签订的《劳动合同》约定，职工连续工作一年以上的，享受法定年休假；《企业职工带薪年休假实施办法》第三条亦规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。上述约定及规定中“连续工作一年以上”“连续工作满12个月以上”，既包括劳动者在本单位连续工作满12个月以上的情形，也包括劳动者在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形，但劳动者在进入新用人单位时存在工作间断的除外。

劳动者享受年休假的起算时间，应当从连续工作时间的起点开始计算，如存在工作间断，则从间断之后开始工作时间的时间起算。劳动者在不同用人单位连续工作满12个月的，劳动者即具备享受带薪年休假的资格。【（2019）粤03民终7067号】

38.劳动者签署了奋斗者协议，还能主张未休年休假工资吗？

劳动者与用人单位的约定如下：“我向我所任职的HW投资股份有限公司或其股份关联公司（以下简称公司）承诺我深刻理解公司所处行业充满风险和不确定性，竞争激烈而残酷，按部就班的工作只能获得基本的劳动报酬，如果不努力工作，不艰苦奋斗，就不能获得更好的发展和机会。为获得分享公司长期发展收益的机会，我愿意长期艰苦奋斗，努力工作，自愿放弃享受部分福利待遇，我也理解，分享了公司创造的价值，就不再是简单的劳动者。因此，我承诺：自愿成为奋斗者，自愿放弃在公司工作期间的带薪年休假，带薪年休假工资，在公司工作期间，不申请带薪年休假，不申请带薪年休假工资，即使从公司离职，我无权也不会要求公司支付未休带薪年休假工资。”

《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假，具体办法由国务院规定。”国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”人力资源和社会保障局《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”第十条第二款规定：“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”

根据以上规定，享受带薪年休假虽然是劳动者的权利，但并非强制性、不允许当事人协商变更的规定。根据用人单位和劳动者的协商，劳动者可以不休年休假，而由用人单位支付300%的年休假工资报酬；可以跨1个年度安排年休假；经劳动者书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。故选择何种方式处分年休假，劳动者和用人单位可以自愿协商决定。

劳动者在书面的《成为奋斗者承诺书》中承诺“自愿放弃在公司工作期间的带薪年休假”，并无证据证明该承诺书是在欺诈、胁迫或者乘人之危之情形下出具，故可以认定承诺书是劳动者的真实意思表示，HW公司只需支付其正常期间的工资收入。【（2019）粤03民终5236号】

四、社会保险

39.劳动者就业以来多家用人单位皆未为其缴纳养老保险费，其非因工死亡待遇损失如何承担？

劳动者自就业以来，其所工作过的用人单位均未为其缴纳养老保险费，劳动者所工作过的用人单位均应对其遗属无法享受非因工死亡待遇的损失承担赔偿责任，具体各自应承担的份额应按劳动者在各用人单位工作年限的比例进行分担。【（2019）粵03民终279号】

40.用人单位未足额缴纳养老保险费，劳动者请求用人单位支付养老保险待遇损失，是否予以处理？

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”用人单位没有为劳动者足额缴纳养老保险费，但用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，该种情形不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，因此，劳动者请求的养老保险待遇损失不属于人民法院审理民事案件的范围，不予处理。【（2019）粤03民终20432号】

养老保险待遇纠纷是否属于人民法院受理劳动争议案件的范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。用人单位已为劳动者购买社保，且为劳动者购买了养老保险，即已经为劳动者办理了社会保险手续。劳动者以其缴费年限不足无法享受社会养老保险待遇，要求用人单位赔偿其由此造成的经济损失，不符合上述司法解释的规定，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。征缴社会养老保险费属政府行政职能管理范畴，劳动者可另循法律途径解决。【（2019）粤03民终6393号】

41.用人单位未为在职员工缴纳社会保险费，是否要赔偿无法报销的医疗费用？

在双方劳动合同未解除的情况下，用人单位没有再为劳动者缴纳社会保险费，导致医疗费无法报销，因此，用人单位应当承担赔偿责任。【（2019）粤03民终4395号】

42.用人单位在劳动者入职后未及时为其缴交医疗保险费，导致劳动者连续参保时间不能合并计算，是否要承担劳动者医疗待遇损失？

根据《深圳市社会医疗保险办法》第五十二条的规定：“参保人申请享受门诊大病待遇的，应向市社会保险机构委托的医疗机构申请认定，经市社会保险机构核准后，凭大病诊断证明和大病门诊病历在定点医疗机构就医。参保人连续参保时间满36个月的，自其申请之日起享受大病门诊待遇；连续参保时间未满36个月的，自市社会保险机构核准之日起享受大病门诊待遇。享受大病门诊待遇的参保人发生的基本医疗费用、地方补充医疗费用，分别由基本医疗保险大病统筹基金、地方补充医疗保险基金按以下比例支付：（一）连续参保时间未满12个月的，支付比例为60%；（二）连续参保时间满12个月未满36个月的，支付比例为75%；（三）连续参保时间满36个月的，支付比例为90%。”该办法第六十三条第一款规定：“参保人按第五十二条、第六十一条、第六十二条计算的连续参保时间是指参保人在本市实际缴纳医疗保险费的连续时间。参保人在医疗保险年度内累计中断参保不超过3个月的，重新缴费后其中断前后的连续参保时间合并计算；超过3个月的，重新计算。”

用人单位在劳动者入职后未及时为其缴交医疗保险费，导致劳动者连续参保时间不能合并计算，故用人单位应承担劳动者医疗待遇损失。【（2018）粤03民终21041号】

43.用人单位应当按照什么标准支付工伤职工停工留薪期间的护理费？

工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责，所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向职工支付护理费。由于用人单位未能证明其安排护理人员，且劳动者亦未能证明家属收入，法院可酌定护理费参照国有同行业（居民服务员）在岗职工年平均工资居民服务业的标准计算。【（2019）粤03民终17948号】

44.工伤职工医疗费中，工伤保险基金不支付的部分，应由谁承担？

劳动者因工受伤，医疗费中工伤保险基金不支付的部分为自费部分，应由劳动者本人承担。【（2019）粤03民终102号】

45.发生工伤的劳动者主张精神损害抚慰金，如何判断用人单位是否需要支付？

从获取精神损害赔偿的法律依据以及精神损害抚慰金的性质两个方面分析如下：

关于获取精神损害赔偿的法律依据，劳动者因生产安全事故发生工伤或者被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任应获支持。根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条的规定，生产安全事故起量标准较高，且要求出具事故调查报告上报至设区的市级人民政府相关部门。劳动者在工作中受伤，属普通工伤事故，并无证据证明涉案事故达到国务院规定的安全生产事故之标准。劳动者的受伤亦与职业病无关，故劳动者获取精神损害赔偿没有法律依据。

关于精神损害抚慰金的性质，精神损害抚慰金系自然人的非财产性权利遭受侵害时侵权人对被侵权人的精神痛苦以金钱补偿的方式以抚慰。劳动者工作中受伤，并无证据证明用人单位未提供劳动保护条件或者存在强制危险作业的情形，用人单位不符合“侵权人”的法律范畴；劳动者所取得的工伤保险待遇中包含的“残疾赔偿金”兼具生活补偿性及精神损害抚慰金的性质，并非仅对已发生损失的所进行的赔偿。【（2019）粤03民终7171号】

46.劳动者达到退休年龄后，开始依法享受基本养老保险待遇，是否还可以主张工伤待遇中的一次性伤残就业补助金？

一次性伤残就业补助金是工伤对劳动者再就业造成损害的对价。劳动者达到退休年龄后，开始依法享受基本养老保险待遇，已不符合再行就业与用人单位签订劳动合同的法定条件，故不应享受一次性伤残就业补助金。

依照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，用人单位与达法定退休年龄的劳动者终止劳动合同，不属于《工伤保险条例》第三十七条第（二）项中职工本人提出解除劳动、聘用合同的情形，亦不属于劳动合同期满终止的情形，而是符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定的劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的情形。故，劳动者要求享受一次性伤残就业补助金没有法律依据，不应得到支持。【（2019）粤03民终10692号】

47.劳动者在同一用人单位工作期间遭受二次以上工伤，能否就每一次工伤分别主张一次性伤残就业补助金？

劳动者在用人单位工作期间遭受二次以上工伤，且都取得了工伤认定和劳动能力鉴定。劳动合同解除或终止后，用人单位应按就高不就低原则向劳动者支付一次性伤残就业补助金。劳动者主张每次工伤均应分别补偿一次性伤残就业补助金，于法无据，不应支持。【（2019）粤03民终6543号】

48.劳动者发生工伤，产生的医疗费、一次性伤残补助金、伤残津贴、安装辅助器具费、住院期间伙食费、后期护理费、交通费、住宿费、后续治疗及康复治疗费用、伤残鉴定费等，用人单位如何承担支付责任？

另案中核定至劳动者花费的医疗费金额，并判决第三人按50%的比例承担侵权责任，扣除交强险及商业险不计免赔的部分以及保险公司支付的金额，可核算出用人单位应支付的医疗费金额。

劳动者受工伤前十二个月平均工资高于深圳市社会保险基金管理局向劳动者支付一次性伤残补助金、伤残津贴的计算基数，用人单位应当向劳动者支付一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额。

根据《广东省工伤保险条例》第二十七条的规定，安装辅助器具费用是由工伤保险基金支付，故用人单位无需支付该费用。

用人单位申请工伤认定前的伙食补助费，由用人单位支付；申请工伤认定后的住院伙食补助费，应当由工伤保险基金支付，用人单位无需支付。

深圳市社会保险基金管理局已经按月向劳动者支付生活护理费，故用人单位无需支付。

根据《广东省工伤保险条例》第二十四条的规定，劳动者申请工伤后的交通费住宿费应由社会保险基金支付。申请工伤前的交通住宿费由用人单位承担，劳动者未就具体数额进行举证，法院可酌定处理。

根据《广东省工伤保险条例》第二十四条的规定，后续治疗及康复治疗费用所需费用符合工伤保险项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付，用人单位无需支付。

根据《广东省工伤保险条例》第四十七条的规定，因工伤产生的劳动能力鉴定费，由工伤保险支付，故用人单位无需支付。【（2018）粤03民终22248号】

五、保密与竞业限制

49.如何确定劳动者是竞业限制义务的适格主体，及其违约责任应当如何判定？

劳动者与用人单位签订的《劳动合同》约定：“本人已阅读《公司管理制度》《员工手册》《销售部管理制度》，该制度与劳动合同同时生效，于本人具有约束力，本合同未尽事宜或合同条款与现行劳动法律法规规定有出入的，按现行劳动法律法规执行。”用人单位《业务部管理规章制度》规定：“禁止在外兼职，未经公司批准，不得从事其他与公司竞争的业务，否则公司有权予以辞退，情节严重者，追究相关法律责任。”

劳动者向用人单位出具了一份《检讨书》，对于未经公司允许私自注册公司的行为进行反省。劳动者作为销售业务部经理，另行开设与用人单位业务相似的公司，违反了合同约定和公司规章制度的规定，其出具的《检讨书》也对此予以确认，故认定劳动者有禁业限制义务。考虑到劳动者的主观过错程度高，而酌情按照劳动者开设的三家公司营业收入的20%计算损失，处理合理，予以维持。【（2018）粤03民终24442号】

50.用人单位至仲裁庭审时才明确告知劳动者不要求履行竞业限制义务，经济补偿支付到何时？

用人单位在《解除劳动合同通知》中写明，劳动者在离职后继续履行有关协议中关于商业秘密保护、禁止不正当竞争及知识产权保护等事项的约定，上述内容并未限定劳动者的义务仅包含保护商业秘密、禁止不正当竞争及知识产权保护范畴。用人单位在仲裁庭审时才明确告知劳动者不要求履行竞业限制义务，故此前应当支付劳动者竞业限制经济补偿。关于竞业限制经济补偿数额，以劳动者离职前最后十二个月平均工资为基数，并依据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》计算。【（2019）粤03民终2163号】

51.用人单位与劳动者约定在职期间负有竞业限制义务，是否有效？

员工在职期间有竞业禁止义务，是对劳动者劳动权利的合理限制，因劳动关系兼具人身性与财产性、平等性与隶属性之特征，从而使劳动者对用人单位负有诚实、尽力、一心一意地为其工作和维护其利益的忠诚义务。用人单位主张劳动者是其他单位股东，同时担任监事，其他单位经营的内容与用人单位基本一致。

劳动者在职期间参与经营与用人单位无关的业务，未经允许在其他公司出资，担任股东和监事，有悖于劳动者对用人单位所负有的忠诚义务，而且亦严重违反了诚实信用原则和善意竞争规则，酌情认定劳动者向用人单位支付违约金。【（2018）粤03民终21037号】

52.劳动者违反竞业限制义务，用人单位可否主张劳动者退还其违反竞业限制义务时在职期间获取的工资？

劳动者虽在在职期间存在违反竞业限制义务的行为，但该行为并不妨碍其获取劳动报酬的基本权利，也不能由此免除用人单位支付劳动报酬的法定义务。因此，双方签订的《竞业限制协议》中关于劳动者违反在职期间竞业限制义务须返还违约期间所领取的所有薪酬的约定，违反了法律法规的强制性规定，免除了用人单位的法定责任，排除了劳动者的基本权利。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项的规定，该约定应为无效。故用人单位要求劳动者退还在职期间所获取的工资的主张，没有法律依据，不予支持。【（2018）粤03民终22215号】

53.劳动者违反竞业限制义务，用人单位可否要求劳动者赔偿用人单位有关业务活动的经济损失？

首先，用人单位提供的证据不足以证明劳动者的职权范围包括决定用人单位是否参与某一项目的招标活动。故用人单位主张其未参与相关项目的招标系劳动者的过错所致，证据不足。其次，即使用人单位参与了相关项目的招标活动，其能否中标仍具有不确定性，其所主张的因未参与投标而导致的经济损失并非必然产生。再次，项目中标金额并不等同于中标单位可能获得的利润，也非用人单位因未能中标所产生的损失。用人单位要求按相关项目中标金额判令劳动者赔偿其经济损失，理由不成立。用人单位也未提供其他证据证明其所主张的经济损失的具体金额。最后，本案已判令劳动者支付违反竞业限制协议的违约金，用人单位并无充分证据证明其所遭受的经济损失明显高于违约金数额。因此，对于用人单位要求劳动者赔偿经济损失的请求，不予支持。【（2018）粤03民终22215号】

54.如何确定违反竞业限制义务所导致的违约金的合理范围？

劳动者主张《竞业禁止协议》系受胁迫签订，但未能提交有效证据予以证明，故《竞业禁止协议》系双方真实意思。原用人单位已按照协议内容支付劳动者竞业禁止补偿金后，劳动者在与原用人单位业务存在相同或相似的新用人单位担任法定代表人，违反《竞业禁止协议》约定，劳动者应按约定支付违反竞业限制义务的违约金。

劳动者主张《竞业禁止协议》约定的补偿金实际系奖金，但未能提交充分有效的证据予以证明，该主张缺乏事实依据，不予采信。综合考量双方约定的竞业限制补偿金与违约金的比例、劳动者的过错程度、任职期限长短及工资收入水平等因素，酌定劳动者支付用人单位违反竞业限制义务的违约金，并未超出自由裁量的范围，且用人单位并未就此上诉，应予以维持。【（2019）粤03民终13992号】

六、劳务派遣

55.对劳务派遣的用工范围有异议，是否影响劳务派遣合同的效力？

劳务派遣合同没有违反法律强制性规定，如对于派遣的用工范围有异议，可由相关行政部门予以处理，并不影响合同效力，用人单位、用工单位与被派遣劳动者之间形成的劳务派遣用工关系合法有效，各方的合法权益均受相关劳动法律法规的保护和约束。【（2018）粤03民终16851号】

56.不能提供劳务派遣业务的行政许可证明，劳务派遣协议是否无效？

根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款的规定，任何单位和个人未经行政许可不得经营劳务派遣业务，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款有关违反法律强制性规定的民事法律行为无效的规定，并参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十九条所提出的法律适用意见，用人单位不能提供其可从事劳务派遣业务的行政许可证明，签署的劳务派遣协议应属无效合同。【（2019）粤03民终13078号】

57.劳务派遣协议被认定无效后，用人单位和用工单位的损失责任如何分担？

用人单位与用工单位双方无视或忽视法律明确规定的劳务派遣资质要求，对于签订及履行劳务派遣协议均有过错，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条的规定，民事法律行为无效后，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任，即应由当事人按其过错程度以及过错与损失之间的因果关系承担赔偿责任。【（2019）粤03民终13078号】

七、劳动合同的解除与终止

58.劳动者与用人单位均未能证明劳动者的离职原因，劳动者主张解除劳动合同经济补偿如何处理？

在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系。用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势。用人单位主张系劳动者自动自愿离职，但未能提供证据证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008年调整）第七条的规定，依照公平原则，认定双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿。【（2019）粤03民终16944号】

59.劳动者提前三个月与用人单位签署的离职协议，是否合法有效？

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款的规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”因此，劳动者提前三个月与用人单位协商解除双方劳动合同，并无不当。【（2019）粤03民终5119号】

60.劳动者签署《解除劳动合同协议书》后，可否反悔？

劳动者系完全民事行为能力人，其签署《解除劳动合同协议书》后又以现场人多、没仔细查看、不知情等原因主张协议无效，理据不足。《解除劳动合同协议书》明确载明劳动者在职期间的应休假期已经全部享受完毕，不再因为原劳动合同的履行、解除向用人单位要求支付其他任何费用、补偿或赔偿。劳动者自愿签署该协议书，视为对自己权利的处分。劳动者反悔请求支付未休年休假工资，无事实及法律依据，不予支持。【（2019）粤03民终6723号】

61.《劳动合同解除协议书》约定用人单位不需向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金，是否有效？

用人单位与劳动者签订《劳动合同解除协议书》，约定了用人单位不需向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。用人单位主张协议书载明劳动者已经明确不再因原劳动合同的解除向其要求支付其他任何费用、补偿或者赔偿，但并未举证证明其向劳动者进行了解释，说明“补偿”包括“经济补偿金”，且支付经济补偿金是用人单位的法定义务，该义务不能以签订协议书为由排除，故，对用人单位的无需支付解除劳动合同经济补偿的主张，不予支持。【（2019）粤03民终12845—12854号】

62.飞行员可否依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条提出解除劳动合同？

根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。因此，劳动者有自由选择就业和单方解除劳动合同的权利。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，并无不当。用人单位请求确认双方劳动关系存续并继续履行，不予支持。【（2019）粤03民终6571号】

63.航空公司应否依其行业惯例及有关部门相关规定为飞行员办理行业流转手续？

根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”劳动关系解除后，用人单位有为劳动者出具解除劳动关系证明、办理档案和社会保险关系转移的法定义务。

由于飞行员属于特殊职业，其档案关系复杂烦琐，涉及民航管理部门有关飞行员各种特殊档案、证照及证照关系转移的不同文件规定的理解和适用。

关于飞行员的档案移转问题，近年来中国民用航空局相继出具了三份内容不同、答复并不统一的复函，说明民航管理部门的现行规范性文件体系尚在不断修改完善之中，相关规定不够明确具体稳定，不足以为法院提供全面准确的裁判依据，档案移转范围在案件审理阶段难以一一查清。

航空公司应为飞行员移转的档案范围只能依照相关部门规定及行业惯例确定。对于依据民航管理部门的规定及行业惯例由航空公司持有的或应当由航空公司出具的、无法律法规等禁止性规定明确不能移交的档案材料，航空公司应当依法为飞行员办理移转手续。飞行员档案移转中出现的问题可另循途径解决。【（2019）粤03民终6571号】

64.劳动者能否以用人单位未为其足额缴纳社会保险为由主张被迫解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿？

劳动者向用人单位邮寄《被迫解除劳动关系通知书》以社保不足额及克扣工资为由提出被迫离职。经审查，劳动者并未提前一个月要求用人单位补缴社保差额，该情形并不符合《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条的规定。且用人单位在劳动者离职之日起一个月以内已向社保部门申请为劳动者补缴社会保险，劳动者以社保不足额为由主张被迫解除劳动关系，理由不成立。【（2019）粤03民终8620号】

65.劳动者不服从用人单位工作岗位的地点调整，用人单位可否以其严重违反规章制度为由提出解除劳动合同？

用人单位与劳动者建立劳动合同关系，双方应根据劳动合同约定履行相关义务。用人单位通知将劳动者工作岗位由A食堂调整至B食堂，调整工作岗位必然导致劳动者增加交通费等项支出，从而降低劳动者的收入水平。

用人单位并未举证证明其与劳动者对调整工作岗位进行协商，劳动者在用人单位通知调岗后未在调整后的地点上班可认定系用人单位直接调岗行为导致。用人单位以劳动者严重违反规章制度为由书面通知解除双方劳动合同，属违法解除劳动合同，应当支付劳动者违法解除劳动合同的赔偿金。【（2019）粤03民终10150号】

66.劳动者能否以用人单位未对其进行离岗前职业健康检查为由，主张用人单位系违法解除劳动合同并要求支付赔偿金？

《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（一）项规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，用人单位不得依照第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。用人单位以劳动者消极怠工、严重违反规章制度为由解除劳动合同关系，并不符合上述规定的情形，属合法解除，劳动者主张用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，不予支持。【（2019）粤03民终1539、1540、1542、4849号】

67.用人单位与劳动者相互信任基础丧失，劳动合同无法继续履行，该如何判断？

劳动者原与用人单位签订的劳动合同约定的岗位为人事行政主管，现用人单位该岗位已招聘人员，也无其他类似岗位，且双方因劳动合同解除纠纷发生诉讼，相互信任基础丧失，劳动合同的履行缺乏客观可能性，因此，确认双方劳动合同无法继续履行，劳动者可依法请求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。【（2019）粤03民终5825号】

68.对劳动者非满勤月份的工资，是否在计算解除或终止劳动合同经济补偿金或赔偿金基数（即劳动者离职前12个月的月平均工资）时予以扣除？

即便劳动者系因自身原因导致停止工作，其已承受相应月份收入减少的后果，未满勤月份的工资显著低于正常工作的应得工资，并不能体现劳动者离职前正常的收入水平，用人单位主张将未满勤工资纳入其平均工资计算基数，不予采纳。【（2019）粤03民终15960号】

69.违法解除劳动合同的赔偿金，是否受当地职工月平均工资三倍及12个月的限制？

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据上述规定，给付经济补偿金的责任明显比给付赔偿金要轻，按照“举轻以明重”的司法原则，赔偿金标准显然不能高过经济补偿金的标准。劳动者主张解除劳动合同赔偿金不受当地职工月平均工资三倍及12个月的限制，没有法律依据，不予采信。【（2019）粤03民终278号】

70.用人单位未及时出具离职证明，是否要向劳动者承担赔偿责任？

根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。出具解除或终止劳动合同的证明是用人单位在与劳动者解除或者终止劳动合同时应当履行的法定义务，而非依据劳动者的申请而作出。

用人单位怠于履行出具解除或终止劳动合同的证明，应当承担相应法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条之规定：“用人单位违反法律规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”【（2019）粤03民终6975号】

71.达到法定退休年龄的人员，可否主张用人单位出具离职证明？

入职用人单位时已经达到法定退休年龄的人员，与用人单位之间不成立劳动关系，而该人员所在工程参加深圳市工伤保险以及其被评定为工伤并享受工伤保险待遇也不能证明双方劳动关系成立，故，已经达到法定退休年龄的人员要求用人单位出具离职证明和相关损失，没有事实和法律依据。【（2019）粤03民终4655号】

八、劳动争议仲裁诉讼

72.补缴社会保险及公积金争议，是否属于人民法院受理案件的范围？

关于社会保险及公积金，由于征缴社会保险费、住房公积金是国家行政法规规定的一种行政义务，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条和《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，征缴社会保险费属于社会保险部门的职责；根据《住房公积金管理条例》第三十八条的规定，征缴住房公积金属于住房公积金管理中心的职责。劳动者请求用人单位为其补缴社会保险及公积金的诉讼请求均不属于人民法院受理案件的范围，其可向社会保险部门、住房公积金管理中心请求解决。【（2019）粤03民终2230号】

73.在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用由用人单位承担的金额如何计算？

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定：“在劳动争议仲裁和诉讼案件中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。”深圳地区司法实践中的统一做法是以劳动者实际支出的律师费金额为基数，按照劳动者请求的胜诉比例计算，但以人民币5000元为限。【（2019）粤03民终278号】

74.劳动者诉请超过仲裁时效，用人单位在仲裁及一审阶段就时效问题提出抗辩的，劳动者的诉请，是否能够得到支持？

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，仲裁时效为一年，从当事人知道或者应当知道其权利受侵害之日起计算，因此，劳动者请求的相关医疗费，已经超过仲裁时效。由于用人单位在仲裁及一审阶段已就时效问题提出抗辩，故对劳动者请求的医疗费，不予支持。【（2019）粤03民终18841号】

75.确认劳动关系争议，是否适用仲裁时效？

确认劳动关系之诉并不适用民事诉讼时效规定，因为只有实体法上的请求权，即要求他人作为或不作为的权利，才能作为诉讼时效客体。而确认之诉的权利并非为实体法上的请求权，不适用诉讼时效的规定。同理，确认劳动关系之诉也不应适用仲裁时效的规定。故用人单位对劳动者确认劳动关系之诉已过仲裁时效之主张，不予支持。【（2019）粤03民终15644号、（2019）粤03民终15646号、（2019）粤03民终16800号】

76.劳动争议仲裁机构是否应主动审查劳动争议案件的仲裁时效？

关于劳动者的请求是否超过仲裁时效问题，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条的规定，仲裁机构受理案件时不再主动审查仲裁时效，当事人在仲裁阶段未提出时效抗辩，在诉讼阶段又主张时效抗辩的，人民法院不予支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的仲裁请求权已过时效期间的情形除外；《劳动人事争议仲裁办案规则》实施前，仲裁请求已超过仲裁时效的，申请人在《劳动人事争议仲裁办案规则》实施后申请仲裁不受关于仲裁机构不主动审查时效规定的限制。

《劳动人事争议仲裁办案规则》于2017年7月1日实施，劳动者于2017年3月23日入职，其关于2017年4月23日至2018年1月19日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁请求在《劳动人事争议仲裁办案规则》实施前均未超过仲裁时效，故应受不主动审查时效规定的限制。用人单位于诉讼阶段才提出时效抗辩，且未提交新的证据，用人单位关于劳动者的请求部分已过仲裁时效的主张，不予支持。【（2019）粤03民终14455号、（2019）粤03民终14456号】

九、其他

77.如何认定多家用人单位混同用工？混同用工的情形下，各用人单位是否要对劳动者的诉求承担连带责任？

多家用人单位认定为混同用工主体，基于如下四点理由：第一，A公司与B公司存在相同的股东，C公司是A公司的下属分公司，三公司的法定代表人是同一人；第二，劳动者在A公司工作期间，A公司和B公司均为其发放工资，说明两公司存在财务混同行为；第三，虽然A公司和B公司的注册地址不同，但从劳动者提交的照片来看，A公司和B公司的办公地点实际是相同的；第四，劳动者与A公司签订劳动合同，但是C公司为其缴纳社保。综上，可以认定A公司、B公司、C公司存在一定程度的用工混同行为，应当在本案中承担连带责任。【（2018）粤03民终26151号】

78.劳动者因本人原因给用人单位造成经济损失的，损失金额如何确定？

涉案货品系时装，吊牌价与商家成本价客观上存在较大差异，故用人单位主张按涉案货品的吊牌价确定为相应的损失，显然依据不足。且涉案货品在同一城市不同区域的调货价亦与吊牌价不同，此以调货价视为商家的成本价，以此作为涉案货品的实际损失，合情合理。劳动者已知悉员工手册的内容并同意遵守的情况下，故参照员工手册的相关规定，酌定劳动者按涉案货品调货价的部分比例赔偿用人单位的损失。【（2019）粤03民终10218号】

79.劳动者造成用人单位损失的，如何确定其赔偿责任？

用人单位与劳动者存在劳动关系期间双方的权利义务应受劳动法律规范与约束。用人单位明确其主张的损失构成如下：学员学费+定金+导师班退费+幼儿园老师退费+两个月租金和水电。根据用人单位提供的退学协议及协议书显示其向学员的退费总额，用人单位主张的其他损失，依据不足。由于用人单位存在拖欠工资长达两个月之久的事实，而且学费损失应先行扣减上课成本支出，结合双方过错程度及实际情况，酌情确定劳动者承担上述退费损失的一半。【（2019）粤03民终12765号】

80.劳动者能否依据劳动合同约定，主张用人单位退还考核风险金？

劳动者签署的《绩效考核激励对象承诺书》，系向用人单位交纳考核风险金，在违反用人单位相关规章制度后，用人单位可以部分或全部扣除上述风险金。故该风险金的性质应认定为用人单位向劳动者收取的保证金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，该合同应认定为无效。无效合同自始没有法律约束力，用人单位不得依据该合同没收上述考核风险金。若用人单位认为劳动者违反了用人单位的规章制度，应另循法律途径解决。合同被认定无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，劳动者请求返还上述考核风险金合理，予以支持。【（2019）粤03民终16791号】

81.劳动者因用人单位少缴社会保险费和公积金导致缴纳个人所得税增加，能否要求用人单位退还多缴纳的个人所得税？

参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第1条及《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第16条提出的法律适用指引，劳动者请求用人单位补缴在职期间的社会保险费的，不属于劳动争议处理范围。

根据《住房公积金管理条例》第三十八条关于由公积金管理中心责令用人单位限期缴存及申请人民法院强制执行的规定，劳动者请求单位补缴公积金的争议亦非应通过民事诉讼程序审理的劳动争议，由此可知，用人单位应按何标准为劳动者缴纳“五险一金”，不属于劳动争议案件审理的事项，因此，劳动者关于用人单位少缴“五险一金”导致其多支出个人所得税的主张，不在本案审理范围之内，劳动者可向有关行政主管部门反映提出。【（2019）粤03民终10068号】