第九百九十七条 【行为保全】

民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。

本条来源

《侵权责任法》第二十一条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”《民事诉讼法》第一百零一条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”

立法演变

一审稿第七百八十条规定：“民事主体有证据证明他人正在实施或者即将实施侵害其人格权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前依法向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”二审稿将“可以在起诉前”修改为“有权”。三审稿在“责令”后增加了“行为人”。五审稿明确适用的前提是“违法”行为。

条文释义

本条是一个实体法和程序法的衔接条款。请求权是德国学者温特沙伊德依据诉权制度创立的[441]，可以说从诞生的那天开始，请求权就是一个连接实体法和程序法的桥梁，人格权请求权也不例外。在具体的诉讼过程中，各国一般都是通过保护令状、预防措施或者禁止令状，而不是通过普通审判程序来实现人格权请求权的运作。在《民事诉讼法》修改前，我国几乎没有和人格权请求权相协调的程序法规定，立法上存在着较大缺陷。当然，知识产权领域由于TRIPS协议的引入，《专利法》《商标法》《著作权法》修改后，也引入了责令行为人为或者不为一定行为的行为保全制度，我国各级法院的行为保全的实践也多数集中在知识产权领域，中国裁判文书网显示，人格权领域行为保全的司法实践极少。这种制度和英美法系的禁止令状（injunction）制度类似。当然，法院有时候救不了急，权利人还可以依据《治安管理处罚法》等行政管理规定寻求行政监管，以达到权利保障的目的。

一、行为保全的基本含义

受害人（包括权利人或利害关系人）认为行为人正在实施的违法行为侵害人格权的，可以在起诉之前、起诉同时或诉讼过程中申请人民法院采取相关措施，禁止行为人从事一定行为。人民法院经过审查，认为行为人的申请符合法律规定的，可以作出行为保全裁定，责令行为人停止相关被控行为。

行为保全措施是在法院生效裁判作出前保护人格权的一种临时性措施，以防止违法行为人继续实施相关行为可能会给权利人造成难以弥补的损失。虽然该行为保全申请与判令停止侵害的部分判决在内容上存在重叠的可能，在功能上具有尽快明确各方当事人之间的法律关系状态、提高纠纷解决效率的类似之处，但作为两种不同的制度设计，责令停止侵害的行为保全申请在特定情况下仍具有独特价值。例如，当发生申请人利益被侵害的紧急情况或者给申请人造成损害的其他情况，判令停止侵害的部分判决因处于上诉状态而尚未发生效力时，责令停止侵害的诉中行为保全措施可以起到及时制止侵权行为的效果，更加有效地保护专利权。特别是，在我国相关民事诉讼法律并未规定未生效判决临时执行制度的现实情况下，责令停止侵害的行为保全的价值更加明显。[442]法院作出行为保全裁定是依据权利人或利害关系人（申请人）提供的现有证据，综合考虑相关因素而确定的。

2007年《民事诉讼法》只规定了财产保全与先予执行。最高人民法院《民法通则司法解释》第一百六十二条第一款规定：“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。”程序法上与之相对接的只有财产保全和先予执行。但行为保全与二者的适用范围明显不同。与财产保全限制财产的措施不同，行为保全的核心是限制债务人的行为，裁定债务人必须为或者不为一定的行为，债务人一旦违反裁定设定的义务应当承担一定的法律责任。[443]就先予执行而言，其适用范围包括追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；追索劳动报酬的案件；因情况紧急需要先予执行的案件。适用的条件包括当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；被申请人有履行能力。2007年《民事诉讼法》第九十七条规定，对因情况紧急需要先予执行的案件，法院可以根据当事人的申请裁定先予执行。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百零七条对紧急情况作了解释，其中包括需要立即停止侵害、排除妨碍以及立即制止某项行为的情形。但是，先予执行和禁止令状是不能够相互代替的，因为先予执行是法院在诉讼过程中采取的措施，禁止令状则是法院经过审理后在诉讼过程中或诉讼结束时作出的。先予执行措施不能够完全起到禁令的作用。[444]2017年《民事诉讼法》规定了行为保全制度，保全不仅针对财产，而且还扩充到了行为。

二、行为保全申请的管辖与处理

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十一条规定：“对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定，应当及时报送第二审人民法院。”参照上述规定，对当事人不服原审判决提起上诉的案件，当事人在第一审程序中提出行为保全申请的，在第二审人民法院接到报送的案件之前，由第一审人民法院管辖；在第二审人民法院接到报送的案件之后，应由第二审人民法院管辖。

对于停止侵害的行为保全申请，法院可能考虑不同情况，分别予以处理：如果情况紧急或者可能造成其他损害，权利人提出行为保全申请，而法院无法在行为保全申请处理期限内作出终审判决的，应当对行为保全申请单独处理，依法及时作出裁定；符合行为保全条件的，应当及时采取保全措施。此时，由于原审判决已经认定侵权成立，法院可根据案情对该行为保全申请进行审查，且不要求必须提供担保。如果法院能够在行为保全申请处理期限内作出终审判决的，可以及时作出判决并驳回行为保全申请。[445]

三、错误行为保全的赔偿

由于行为保全裁定是在法院未经生效裁判认定行为人的行为是否侵权的情况下作出的，就可能有存在申请错误的情形。如发生权利人或其他利害关系人申请错误，被申请人可依法起诉要求申请人予以赔偿，从而保障行为人的利益不受侵害。[446]至于赔偿的范围，应当包括积极损失和可得利益损失。如行为保全错误仅赔偿当事人的积极损失，而不赔偿可得利益损失，对被申请人不公平，且也纵容了错误保全申请人一方。《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，违法采取保全措施，符合依法不应当采取保全措施而采取的；依法不应当解除保全措施而解除，或者依法应当解除保全措施而不解除的；违法采取行为保全措施的等情形，要承担赔偿责任。

四、权利人可以直接向行为人提出救济请求

意思自治是民法的基本原则。当行为人正在实施或者即将实施侵害他人人格权的违法行为时，权利人也可以直接向行为人请求停止侵害、排除妨碍。该请求在司法实践中有时被称为侵权警告。侵权警告不同于法院对诉前行为保全的裁定，所涉侵权行为并不会因侵权警告行为而当然停止，被警告者是否停止所涉侵权行为由其自行决定。下文以未经同意张贴他人肖像的产品为例。

权利人发送侵权警告维护自身合法权益是其行使民事权利的应有之义，但行使权利应当在合理的范围内。在采取维护权利行为的同时，也要注重对公平竞争秩序的维护，避免滥用侵权警告，打压竞争对手合法权益。判断侵权警告是正当的维权行为，还是打压竞争对手的不正当竞争行为，应当根据发送侵权警告的具体情况来认定，以警告内容的充分性、确定侵权的明确性为重点。权利人发送侵权警告必须以确定的具体侵权事实为依据，在发送侵权警告时应当对所警告的行为是否构成侵权尽审慎注意义务，对所涉侵权的具体事实进行充分考量和论证后进行。侵权警告的内容不应空泛和笼统，对于权利人的身份、所主张的权利的有效性、权利的保护范围以及其他据以判断被警告行为涉嫌构成侵权的必要信息应当予以披露。权利人发送侵权警告的目的，在于让被警告者知悉存在可能侵害他人权利的事实，自行停止侵权或与权利人积极沟通、协商解决纠纷，权利人无需再提起侵权之诉寻求公力救济。

从侵权警告信的发送对象看，权利人所履行的审慎注意义务也并不相同。制造者作为侵权的源头，通常是权利人进行侵权警告的主要对象，权利人希望被警告的制造者停止侵权行为或与其进行协商以获得授权，制造者往往会选择与权利人正面协商、沟通的方式解决纠纷。权利人发送侵权警告的对象还可能包括产品的销售商、进口商，或者发明或实用新型产品的使用者等，这些人作为制造者的交易相对方，往往也是权利人争夺的目标客户群。由于他们通常对是否侵权的判断认知能力相对较弱，对所涉侵权的具体情况知之较少，与制造者不同，他们的避险意识较强，更易受到侵权警告的影响，可能会选择将所涉产品下架、退货等停止被警告行为，拒绝对制造者的商品进行交易。因此，向这些主体进行警告的行为容易直接导致制造商无法销售，影响所涉产品的竞争交易秩序。向销售商发送侵权警告时，对确定被警告行为构成侵权而产生的注意义务要高于向制造者发送侵权警告的情形，其警告所涉信息应当详细、充分，如披露请求保护的权利的范围、涉嫌侵权的具体信息以及其他与认定侵权和停止侵权相关的必要信息。否则，易导致交易方面对内容不明确的警告内容，为避免自身涉及警告信所称的后果，停止进行交易，影响公平竞争的交易秩序。[447]

五、拒不执行行为保全裁判的结果

在收到行为保全裁判后，行为人必须切实履行裁定内容，否则将承担严厉的法律制裁。《民事诉讼法》第二百四十一条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。”如果行为人在收到生效行为保全裁定后仍然继续从事被控侵权行为，法院依法作出罚款决定。罚款决定不需要等待法院生效裁判对其所从事的行为是否确实侵害了权利人的人格权作出认定。[448]对个人的最高罚款是10万元，一般来讲，高于行政机关的罚款额度。

法院可以决定强制执行或者代履行。《民事诉讼法》第二百五十二条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”

在比较法上，《瑞士民法典》的相关规定比较细致，第二十八条c规定：“（1）凡经初步证明，其人格已受到不法侵害，或有理由担心该侵害会发生且因此可能对其造成不易补救之损害的，可申请有关预防措施的责令。”第二十八条e规定：“预防措施的责令，像判决一样，在任何州都可强制执行。（2）在法官规定的期限内，最迟须在30天内，申请人未提起诉讼的，在诉讼发生拘束之日前责令采取的预防措施失效。”[449]

六、理想的制度

一是将排除妨害禁止令作为行为保全制度。排除妨害禁止令发布以后，原告必须在法官规定的期限内，最迟必须在30日内，主动通过和解、调解、仲裁或者起诉等方式解决纠纷。如果原告没有主动解决纠纷，排除妨害禁止令因期限届满而自动失效。

二是将停止妨害禁止令作为民事特别程序，规定停止妨害禁止令不因期限届满而自动失效，使法官的判决具有既判力，区别于保全制度。

三是如果排除妨害禁止令或者停止妨害禁止令会给被告造成一定损害的，原告应该提供一定的担保。

四是情况需要的，应该给予被告一定时间的执行宽限期。

五是过错行使人格权请求权的，原告应该赔偿因禁止令所造成的损害，但是原告无过错或者有轻微过错的，可以不赔或者少赔。

六是创设妨害排除禁止令和妨害排除禁止令的强制执行制度。针对被告不履行禁止令，人民法院仍然有可能无法强制执行的情况，可以规定对被告处以罚金、拘留、查封财产等处罚。对于不执行禁止令状的自然人和法人采取不同的处理措施。自然人不履行禁止令的，原告可以请求人民法院强制执行。除了要求执行禁止令以外，法院还可以加害人蔑视法院为由对加害人处以罚金、拘留、查封财产等处罚。对于法人不履行禁止令的，除了要求执行禁止令以外，法院还可以其蔑视法院为由对该法人处以罚金、查封财产，对于法人的主管人员或者直接责任者处以拘留。

法条关联

◆《民事诉讼法》

第一百零二条 保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

第一百零五条 申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

◆《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第一百五十二条 人民法院依照民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定，在采取诉前保全、诉讼保全措施时，责令利害关系人或者当事人提供担保的，应当书面通知。

利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。

在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。

第一百六十六条 裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定：

（一）保全错误的；

（二）申请人撤回保全申请的；

（三）申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；

（四）人民法院认为应当解除保全的其他情形。

解除以登记方式实施的保全措施的，应当向登记机关发出协助执行通知书。

第一百七十条 民事诉讼法第一百零六条第三项规定的情况紧急，包括：

（一）需要立即停止侵害、排除妨碍的；

（二）需要立即制止某项行为的；

（三）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；

（四）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；

（五）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。

案例评议

杨季康（笔名杨绛）与中贸圣佳国际拍卖有限公司、李国强诉前禁令案[450]

◆评议

广义来讲，著作人格权是一种具体人格权类型。本案是人民法院作出的首例涉及著作人格权的临时禁令，也是《民事诉讼法》（2012年修订）实施后首例针对侵害著作权行为作出的临时禁令。书信可能涉及著作人格权和隐私权，如果书信本身构成著作，则其要受著作权保护。书信还会涉及隐私，这方面要受隐私权保护。《葡萄牙民法典》区分了秘密书函和非秘密书函，在“作为文学、历史或传记性文件”时，只能通过发信人同意的方式；对于非秘密书函，收信人可以在“不违背发信人期待”的前提下，使用该书函。本案虽然依据的是著作人格权作出了司法禁令，但实际也可以基于隐私权作出司法禁令。