022 债务清偿期届满后达成的以物抵债协议是否有效[10]

裁判要旨

一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，亦可能属于新债清偿。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。

案情介绍

一、2005年，兴华公司与通州建总签订《建设工程施工合同》，将供水财富大厦工程的施工任务发包给通州建总。合同签订后，通州建总进场施工完毕，涉案工程没有进行竣工验收，兴华公司于2010年底投入使用。

二、案涉土建及安装工程造价、CCTV监控系统、车辆管理系统以及空调机组供电安装工程、机房更改工程、弱电安装人工费、A区一层新增钢结构工程等新增项目工程，合计约为113000000元，兴华公司已付工程款约为59000000元，甲供材料价值约为24000000元，除去社会保障费，兴华公司尚欠通州建总约为26000000元，款项应在结算后30日内支付总价款的95%，即2011年12月支付。

三、2012年1月13日，兴华公司与通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》，该协议书中明确约定兴华公司以财富大厦A座9层房屋抵顶通州建总工程款1095万元，至今尚未办理房屋所有权首次登记及任何转移登记。

四、通州建总诉请兴华公司支付所欠工程款5900余万元，兴华公司反诉请求通州建总返还财富大厦A座商铺和物业楼办公室，内蒙古自治区高级人民法院对《房屋抵顶工程款协议书》避而不谈，只是根据案件支付款项的事实，判令兴华公司支付通州建总工程款2600余万元。

五、兴华公司不服上诉，请求根据《房屋抵顶工程款协议书》给付兴华公司工程款约1300万元，最高人民法院认为《房屋抵顶工程款协议书》是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效，并且属于新债清偿协议。但自协议签订之日至今已4年多，兴华公司仍未交付房屋，亦无法办理房屋所有权登记，也未清偿所欠工程款，故判令兴华公司向通州建总直接支付2600余万的工程款并无不当，驳回上诉。

实务要点总结

前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者提出如下建议：

1.一般而言，在债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，属于债的清偿方式范畴，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

2.债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，究竟构成新债清偿或债之更改，应根据个案裁判中当事人之间以物抵债协议的履行状态和意思表示的内容来确定，起草以物抵债协议切记准确表达，切忌协议条款表达不清、不能实现当事人的真实意思表示、反而引发新的争议或诉讼。关于该问题，可关注2019年11月14日正式发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）关于以物抵债协议的规定。

相关法律规定

《合同法》

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《物权法》

第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

《担保法》

第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》

44.[履行期届满后达成的以物抵债协议]当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

裁判要旨精要暨本案链接

以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

关于供水财富大厦A座9层抵顶工程款是否应计入已付工程款中的问题。

首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。

其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。

再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，仅凭当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》的事实，尚不足以认定该协议书约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。对此，一方面，《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，《房屋抵顶工程款协议书》签订后，供水财富大厦A座9层房屋的所有权并未登记在通州建总名下，故通州建总未取得供水财富大厦A座9层房屋的所有权。另一方面，兴华公司已经于2010年底将涉案房屋投入使用，故通州建总在事实上已交付了包括供水财富大厦A座9层在内的房屋。兴华公司并无充分证据推翻这一事实，也没有证据证明供水财富大厦A座9层目前在通州建总的实际控制或使用中，故亦不能认定供水财富大厦A座9层房屋实际交付给了通州建总。可见，供水财富大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。

最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中，涉案工程于2010年底已交付，兴华公司即应依约及时结算并支付工程款，但兴华公司却未能依约履行该义务。相反，就其所欠的部分工程款，兴华公司试图通过以部分房屋抵顶的方式加以履行，遂经与通州建总协商后签订了《房屋抵顶工程款协议书》。对此，兴华公司亦应按照该协议书的约定积极履行相应义务。但在《房屋抵顶工程款协议书》签订后，兴华公司就曾欲变更协议约定的抵债房屋的位置，在未得到通州建总同意的情况下，兴华公司既未及时主动向通州建总交付约定的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即向通州建总支付相应的工程欠款。通州建总提起本案诉讼向兴华公司主张工程款债权后，双方仍就如何履行《房屋抵顶工程款协议书》以抵顶相应工程款进行过协商，但亦未达成一致。而从涉案《房屋抵顶工程款协议书》的约定看，通州建总签订该协议，意为接受兴华公司交付的供水财富大厦A座9层房屋，取得房屋所有权，或者占有使用该房屋，从而实现其相应的工程款债权。虽然该协议书未明确约定履行期限，但自协议签订之日至今已四年多，兴华公司的工程款债务早已届清偿期，兴华公司却仍未向通州建总交付该协议书所约定的房屋，亦无法为其办理房屋所有权登记。综上所述，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。

此外，虽然兴华公司在一审中提交了《房屋抵顶工程款协议书》，但其陈述的证明目的是兴华公司有履行给付工程款的意愿，而并未主张以此抵顶工程款，或者作为已付工程款，故一审判决基于此对《房屋抵顶工程款协议书》没有表述，并不构成违反法定程序。

综上，涉案《房屋抵顶工程款协议书》约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款金额不应计入已付工程款金额，一审法院认定并判令兴华公司应向通州建总支付相应的工程欠款，并无不当，兴华公司的该项上诉理由不能成立。

延伸阅读

案例1：葛坤忠、范正梅与南通盛唐置业有限公司确认合同效力纠纷再审复查与审判监督民事裁定书[江苏省高级人民法院（2015）苏审二商申字第00244号]认为，“案涉借款到期后，葛坤忠与盛唐公司又签订2012年8月6日协议，约定在盛唐公司到期不还款的情况下将该16套房屋抵偿盛唐公司所欠借款，并于2012年12月6日就前述16套房屋重新签订了《商品房买卖合同》。该行为表明债务清偿期届满后双方达成了以物抵债协议。债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系实践性合同，在未实际履行、物权未转移的情况下，以物抵债的行为尚未完成。本案中，虽然案涉16套房屋办理了预告登记，但预告登记并不产生物权转移的效力，房屋所有权仍属于盛唐公司。现盛唐公司已进入破产重整程序，葛坤忠申报债权称其要求拿房，盛唐公司管理人对该申报债权不予确认，不同意将16套房屋交付给葛坤忠，表明盛唐公司已不同意以案涉16套房屋抵偿借款债务，葛坤忠与盛唐公司之间的权利义务应按照原有的民间借贷关系来确定。在盛唐公司已进入重整程序，葛坤忠关于要求拿房的申报债权被否认后，葛坤忠可以提起诉讼要求确认债权，如其所列诉讼请求为要求确认案涉16套房屋所有权归其所有，人民法院应向葛坤忠释明，按照原民间借贷关系主张权利，如葛坤忠不变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求。因在当事人选择不履行具有实践性的以物抵债协议的情况下，当事人的权利义务处理不涉及商品房买卖合同效力问题，葛坤忠认为一、二审法院应支持其确认该合同有效之诉讼请求的申请再审理由，不能成立。”

案例2：梅德红、崔海峰与南通盛唐置业有限公司确认合同有效纠纷再审复查与审判监督民事裁定书[江苏省高级人民法院（2015）苏审二商申字第00070号]认为，“案涉借款到期后，梅德红与盛唐公司又签订2012年8月29日协议，约定在盛唐公司到期不还款的情况下将该6套房屋抵偿盛唐公司所欠借款，并于2012年12月6日就前述6套房屋重新签订了《商品房买卖合同》。该行为表明债务清偿期届满后双方达成了以物抵债协议。债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系实践性合同，在未实际履行、物权未转移的情况下，以物抵债的行为尚未完成。本案中，虽然案涉6套房屋办理了预告登记，但预告登记并不产生物权转移的效力，房屋所有权仍属于盛唐公司。现盛唐公司已进入破产重整程序，梅德红与其丈夫崔海峰申报债权称其要求拿房，盛唐公司管理人对该申报债权不予确认，不同意将6套房屋交付给梅德红，表明盛唐公司已不同意以案涉6套房屋抵偿借款债务，梅德红与盛唐公司之间的权利义务应按照原有的民间借贷关系来确定。盛唐公司已进入重整程序，梅德红、崔海峰关于要求拿房的申报债权被否认后，其可以提起诉讼要求确认债权，如其所列诉讼请求为要求确认案涉6套房屋所有权归其所有，人民法院应向其释明按照原民间借贷关系主张权利，如梅德红、崔海峰不变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求。因在当事人选择不履行具有实践性的以物抵债协议的情况下，当事人的权利义务处理不涉及商品房买卖合同效力问题，梅德红、崔海峰认为一、二审法院应支持其确认该合同有效之诉讼请求的申请再审理由，不能成立。”

案例3：四川盛源建筑安装工程有限公司与黄春凤、重庆卓冠投资咨询有限公司民间借贷纠纷再审民事判决书[重庆市高级人民法院（2017）渝民再162号]认为，“以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，债权人黄春凤委托李霞与盛源公司、四川佳诚地产有限公司签订《债务抵偿协议》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。

当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，各方签订的《债务抵偿协议》，明确约定了‘签字盖章后即代表甲方已支付清所有债务，三方于2015年11月8日之前签订的所有借款协议及后续补充协议全部作废’的内容，故该协议在性质上应属于债的更改协议，即旧债务消灭，新债务成立。

当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿（本案为第三人代物清偿）。我们一般认为代物清偿为实践性法律行为，若仅有代物清偿合意，而未实际履行物权转移的，原债务并未消灭。本案的特殊性在于黄春凤知晓盛源公司以房抵债的意思表示并同意该方案，出具承诺书委托卓冠公司和李霞全权处置，无证据证明李霞系无权代理或越权代理黄春凤签署了该协议，故该协议约定的‘原借款协议作废’的内容对黄春凤有约束力。

综上，因黄春凤委托李霞与盛源公司等签订《债务抵偿协议》，并明确约定原借款协议作废，故双方之间构成债的更改，形成新的债权债务关系，各方应按《债务抵偿协议》履行其义务。黄春凤诉请之债因债的更改而归于消灭，故对其诉请应不予支持。”

案例4：于建红与淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司商品房销售合同纠纷申诉、申请民事裁定书[江苏省高级人民法院（2017）苏民申1593号]认为，“首先，‘以物抵债’是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。本案中，现有证据表明，天恒公司欠东桥公司工程款，因此将涉案两套房屋抵给东桥公司以抵偿部分工程款；而东桥公司又欠于建红建材款，故将涉案两套房屋抵给于建红以抵偿建材款。虽然于建红与天恒公司签订的补充协议中，表述的是‘工程队把此房转卖给于建红’，但实质上，于建红与东桥公司间仍是以涉案房屋抵偿建材款，并非真正意义上的房屋买卖关系。故本案仍属‘以物抵债’。其次，《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，涉案两套房屋的产权并未经登记变更到王林名下，故王林并非涉案房屋的所有权人。再次，于建红一审起诉时未将王林作为本案被告，诉讼过程中亦未申请追加王林为第三人，且王林并非本案必要共同被告，故一、二审法院未追加王林参与诉讼，程序并无不当。最后，债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。因此一、二审判决驳回于建红的诉讼请求，并无不当。”

案例5：邬建源、彭禾于二审民事判决书[江西省高级人民法院（2017）赣民终389号]认为，“关于邬建源等对案涉房产是否享有物权的问题。首先，依照《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让或消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，案涉房产的产权证上登记的所有权人为彭志刚、李仲全、卢祥明、谢春兰、刘军、尹梅、彭鸿共七人，并没有十二位上诉人的名字，在房产所有权人未变更登记之前，应当认定彭志刚对案涉房产依然享有产权证所记载份额的所有权。其次，邬建源等人与彭志刚等人签订的《新街老粮管所转让协议》和《补充协议》属以物抵债协议，按照法律规定，对于债务清偿期届满后达成以物抵债协议，尚未办理物权转移手续的，债务人不履行或无法履行抵债协议的，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物归自己所有，应不予支持。总之，邬建源等人对案涉房产不享有物权。”

案例6：湖北鹏程规划建筑设计有限公司、咸宁宏昌置业有限公司普通破产债权确认纠纷二审民事判决书[湖北省高级人民法院（2018）鄂民终640号]认为，“关于焦点二。原审判决认为《协议书》为债务清偿期届满后达成的‘以物抵债’合同，系实践性合同，并认为上述合同‘未成立并生效’。本院认为，判定一类合同是否为实践性合同主要依据为法律规定和相关交易习惯。对‘以物抵债’合同是否为实践性合同我国法律未作明确规定，也没有相关交易习惯，故《协议书》并非为实践性合同，且该协议与15份《商品房买卖合同》在陈俊丰、奥泰公司到期未履行还款义务后签订，系鹏程公司与宏昌公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。原审判决对此问题的认定属适用法律错误，本院予以纠正。”

案例7：黄志远与张少伟借款合同纠纷审判监督民事判决书[广东省高级人民法院（2014）粤高法审监民提字第98号]认为：“当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，该约定实为债务的清偿，且系以他物替代清偿，因代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权转移手续前，清偿行为尚不成立，故当事人要求履行抵债协议或根据抵债协议主张所有权的，人民法院应不予支持。以物抵债目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性，故只有物权转移给债权人，债务方消失。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消失，抵债的目的也未实现。债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。本案的《以物抵债协议书》是张少伟、黄志远在债务已届清偿期后签订的，因双方实际未办理物权转移手续，故张少伟根据《以物抵债协议书》提出案涉物权不能过户造成其预期利润损失4999500元的诉讼请求，本院不予支持。”