020 以物抵债协议与流质契约的本质区别（附8个相关案例）[8]

裁判要旨

债务清偿期届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属流质契约，合法有效。

以物抵债协议与流质契约具有本质上的不同。法律之所以禁止流质契约，是因为以担保物直接清偿债权而没有经过评估、拍卖、折价等程序，可能会导致担保物实际价值畸高于所担保的债权，有违公平。

本案中，合同双方当事人都认可尚欠货款274余万元且还款承诺为按每平方米3000元的价格符合市场行情。本案也并非典型的借贷关系，而是买卖关系，当事人就货款支付达成了一致，没有弱势、强势地位之分，故不存在乘人之危或显失公平的情形。另外，本案中不存在担保法律关系，写字楼也并非抵押物。故本案达成的“以物抵债”的协议不属于流质契约，没有违反法律、行政法律的效力性强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合同有效。

案情介绍

一、2003年5月和2004年4月，智海公司与羽硕公司签订两份商品砼供应合同，合同约定由智海公司向羽硕公司供应商品砼，以实际供应的砼方量办理结算，并对付款方式和付款时间、违约金进行了约定。

二、合同双方均认可羽硕公司尚欠砼款274.7578万元。在智海公司督促下，羽硕公司与五峰公司于2004年7月为智海公司出具还款承诺，承诺如不按承诺付款，将以羽硕公司的写字楼以每平米3000元作价折抵智海公司款项。

三、羽硕公司届期未能付清款项。智海公司向山西省太原市中级人民法院起诉，请求判令羽硕公司以900.19平方米的房产折抵智海公司欠款274.7578万元。羽硕公司认为以房抵债条款是流质条款，是无效条款。

四、一审智海公司胜诉，羽硕公司不服向山西省高院上诉，被裁定重审，重审判决再次支持了智海公司以房抵债的请求。羽硕公司再次上诉，二审法院认为以房抵债系双方真实意思表示有效，维持原判。羽硕公司不服向最高法院申请再审，最高法院认为该条款属于以房屋折价抵偿债务条款，不属于抵押担保条款，不违反法律的禁止性规定，应认定有效，维持原判。

实务要点总结

前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者给读者提出如下建议：

一、起草以物抵债协议，切记厘清其与流质协议的关系。在债务履行期届满前约定的“以物抵债”，债权数额不宜与抵债物的价值存在太大差距，否则在处理上一般参照《物权法》上关于流押、流质的相关规定，不认可这种情形下的合同效力。

二、债务履行期届满前的“以物抵债”协议与流质契约的区分关键在于合同是否排除了债权实现时对物的折价、清算程序，“以物抵债”协议是对债的履行的变更，在不违背当事人的意思表示、也不违反法律、行政法规的效力性强制性规定的情况下，有效。

相关法律规定

《合同法》

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《担保法》

第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

《物权法》

第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》

44.[履行期届满后达成的以物抵债协议]当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

45.[履行期届满前达成的以物抵债协议]当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

裁判要旨精要暨本案链接

以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

羽硕公司于2004年7月10日向智海公司出具还款承诺，承诺书第四条载明：“若不能按上述约定支付款项时，以羽硕房地产名下的羽硕写字楼，作价3000元/平方米折抵给贵公司”。该条款属于以房屋折价抵偿债务条款，并无抵押担保的意思表示，不属于抵押担保条款，不违反法律的禁止性规定，应认定有效。原判决认定还款承诺有效是正确的。至于羽硕公司提出智海公司乘人之危迫使其写下承诺、承诺显失公平的问题，其在本案中并未提供证据证实，且乘人之危或显失公平的民事行为属于可撤销的民事行为，并非无效民事行为，羽硕公司并未依法行使撤销权。原审法院判令羽硕公司履行承诺以房折抵欠款并无不当。

延伸阅读

案例1：通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[最高人民法院（2016）最高法民终字第484号]认为，“以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。

当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。”

案例2：江西省汉威建设工程集团有限公司、江西华曦置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[江西省高级人民法院（2017）赣民终209号]认为，“关于一审对以房抵款协议的效力及性质认定是否正确的问题。汉威公司上诉称，双方签订的‘以物抵债’协议，属于债务履行期限届满前达成的协议，是‘非典型担保’中的流质契约，属《物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，系无效条款。华曦公司辩称，该协议是在华曦公司无力支付履行期限已经届满的工程款的特定背景下签订的，显然属于‘债务履行期限届满后’所达成的协议，符合法律规定，是双方经过共同协商签订的，合法有效。本院认为，所谓流质契约，是指在债务履行期限届满前，担保权人与抵押人或者出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保权人可以取得担保物的所有权的约定。《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条规定了流质契约无效，《担保法》第四十条、《担保法司法解释》第五十七条对此也作出了相应规定，这些法律条文的立法本意，是避免出现担保或抵押物的价值远远超过被担保债权的数额，债务人不履行债务后，抵押物或担保物的所有权直接转为担保权人所有，从而导致担保人或抵押人的合法权益受到损害。但本案中，首先，《补充协议》关于将79套商铺按八五折价格出售给汉威公司的约定并非为债权实现提供担保，而是华曦公司难以支付剩余工程款时，通过将其开发的商铺折价抵偿给施工人的方式，实现双方权利义务平衡的一种处置。《补充协议》第10条中，双方一致确认：本补充协议系在友好、平等协商的情况下签署，双方经过充分的洽谈、协商后，特就双方履行华曦建材家居大市场项目《建设工程施工合同》及相关协议所产生的工程款、停工损失等问题及争议作出的最终约定，双方确认同意按照本协议约定的条款履行，如本协议所约定的涉及双方权利、义务的条款与其他合同、协议等文件内容存在冲突的，则以本协议内容为准，双方对此无任何异议。故该项处置符合双方当事人的本意，并不违反法律、行政法规的强制性规定。其次，‘以物抵债’协议应是债务履行期限届满后所达成并生效。《补充协议》是在华曦公司无力支付履行期限已经届满的工程款的特定背景下签订的，属于‘债务履行期限届满后’所达成的‘以物抵债’协议，并非上诉人所称的具有担保工程款债权顺利实现的‘债务履行期限届满前’的‘以物抵债’协议，是在华曦公司无法支付工程款的条件下生效的。对于‘以物抵债’的民事行为，《物权法》第一百九十五条、第二百一十九条、第二百三十六条均予以认可，即‘债务履行期限届满，债务人不履行债务时，抵押权人、质押权人、留置权人可以与抵押人、出质人、债务人协议以抵押的、质押的、留置的财产折价，或者拍卖变卖的方式优先受偿’。再次，《补充协议》第四条约定，因房产销售受政府、市场等诸多因素影响，如甲方未能如期销售房产及回笼资金，致使不能及时支付乙方相关款项的，为妥善处理本建设工程结算总价款支付事宜，双方一致同意由甲方将本协议附件1所列房产按照八五折的价格冲抵应支付给乙方的全部款项，乙方同意按照前述优惠折让后的房价接受冲抵本建设工程款结算总价款。根据一审查明的事实，截至本案诉讼时，除冲抵后续工程和消防工程的工程款外，涉案华曦家居建材大市场项目尚无一套房产正常出售。华曦公司自始至终均同意以锁定的商品房、商铺抵偿工程款，并不认为‘以房抵款’协议损害其合法利益。最后，根据上述约定，汉威公司应在附件1载明的房源范围内按确认价格的八五折选购价值25601561.64元的商铺。汉威公司作为施工人，依法对施工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。附件1载明的79套房源均在优先受偿权范围内，且不存在影响权属登记的限制。因此，汉威公司的该项上诉理由依法不能成立，本院不予支持。”

案例3：湖南龙峰房地产开发有限责任公司与周德辉房屋买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书[湖南省高级人民法院（2017）湘民申3406号]认为，“再审申请人龙峰公司因不能偿还被申请人周德辉到期债务，经股东会议决定并加盖公章，以龙峰公司部分门面、商品房、车位抵减债务。嗣后，双方经过协商，签订了《商品房买卖合同》，将‘学府新城’七套商品房卖给周德辉以抵减所欠周德辉的债务。龙峰公司申请再审称，本案属于以物抵债，违反了《担保法》之规定。其一，涉案双方并不存在担保法律关系；其二，双方并无约定在债务清偿不能时，担保物直接归属债权人所有，不考虑担保物的价值。相反，在龙峰公司债务不能清偿时，双方经过了协商才签订《商品房买卖合同》；其三，双方签订《商品房买卖合同》时是在债务履行期限届满之后。因债务清偿期限届满前，债务人对某特定物进行协商作价，达成如期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属于流质契约。因此，《商品房买卖合同》对双方均具有法律约束力。”

案例4：童芳与刘家国二审民事裁定书[湖北省高级人民法院（2016）鄂民终938号]认为，“童芳是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，应从童芳与锦湖公司是否具有真实房屋买卖关系进行审查、判断。《物权法》第一百八十六条规定：‘抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有’。《合同法》第一百条规定：‘当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。’依照上述法律规定，虽然法律明确禁止民间借贷当事人签订流质契约，但并未禁止当事人在债务履行期限届满后以物抵债的行为。”

案例5：华誉医院与吕德明建设工程合同纠纷再审裁定书[山西省高级人民法院（2015）晋民申字第3号]认为，“再审申请人的法人代表武宏佑于2010年3月8日出具的欠条载明‘今欠到吕德明建誉华医院综合楼工程款壹佰贰拾万捌仟壹佰伍拾壹元整’明确指出工程款数额，故对申请人所称该工程欠款未扣除其所支付的材料款理由本院不予支持。关于该欠条中约定的到期不能付款用二层楼房抵顶的内容，是申请人的真实意思表示，该以物抵债的行为不违反法律规定，且根据欠条内容双方并未约定抵押担保，不适用《担保法》有关流质契约的规定，故该欠条内容合法有效，且该房屋已实际交付给被申请人吕德明，申请人所称该房系被吕德明侵占的理由因其证据不足本院不予认可。因其‘欠条’内容明确合法有效，故原审法院对申请人提出的工程造价鉴定请求不予支持符合法律规定，本院亦对其在再审审查阶段的鉴定请求不予支持。”

案例6：沧州银行股份有限公司盐山支行、王大龙确认合同有效纠纷二审民事判决书[沧州市中级人民法院（2018）冀09民终3590号]认为，“本案二审当事人争议的焦点为：王大龙与贾少彬、马墨忠之间的协议是否有效。首先，关于上诉人主张王大龙与贾少彬之间借贷关系不明的问题，王大龙在一审中提交了八张借条用于佐证其与贾少彬之间的借款事实，且贾少彬在二审询问笔录中也对其与王大龙之间的借款事实及1330600元的借款金额予以确认。贾少彬认可案涉房屋折价80万元并承诺用该房屋一套来抵偿欠款。上诉人主张对借款存在怀疑但未提交相应的证据予以佐证，因此本院对上诉人提出的王大龙与贾少彬借贷关系不明的主张不予支持。其次，上诉人主张王大龙与贾少彬之间的以房抵债协议应属‘流质契约’的依物代偿，为违法协议。依照《物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。这是物权法禁止抵押双方当事人设立流质条款的强制性规定。流质契约是担保合同中的条款，流质契约中的物为抵押或质押物。但在本案中以物抵债协议不具有担保性质，而是对债的履行的变更，以物抵债协议中的代替物是债的履行标的，而非抵押物。因此，对上诉人该项主张，本院不予支持。最后，关于上诉人认为原审适用法律错误的主张，本院认为《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》均为有关执行问题的规定，并不能作为确认合同有效与否的依据。本案中，贾少彬在承诺书中明确表示，因到期不能还款，故用自己名下的房屋抵债，对此应视为贾少彬向王大龙做出了以房屋抵偿借款的意思表示，而贾少彬之妻祁晓晶也在事后对贾少彬处置该夫妻共同财产房屋转让行为表示同意。因贾少彬从马墨忠处购得的房屋尚未办理房屋转让协议，且担心多重过户产生费用，贾少彬、马墨忠、王大龙三人约定由马墨忠和王大龙之间签订买卖协议直接从马墨忠处将房子过户给王大龙，该事实已由王大龙与马墨忠签订的《买卖合同》及《关于王大龙与马墨忠签订协议的说明》予以佐证，本院予以确认。三方之间的以房抵债协议并未违反法律法规强制性规定，也不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。房产证在签订以物抵债协议时已经交付王大龙，王大龙也于2015年9月已入住案涉房屋，且贾少彬对入驻无异议，这些事实进一步表明三方之间的协议已实际履行。因此，王大龙与贾少彬、马墨忠之间的协议合法有效，一审法院适用法律并无不当之处。”

案例7：上诉人郑康华与被上诉人周文忠、戴庆梅房屋买卖合同纠纷一案的民事判决书[南京市中级人民法院（2013）宁民终字第2571号]认为，“流质契约是指在债务履行期届满前，抵押权人或者质押权人与出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保权人可以取得担保物所有权的约定。由此可见，流质契约必须是在设立担保时或债务履行期限届满前所作的约定。而本案中从周文忠向郑康华出具的承诺书的时间及内容来看，该承诺书是在债务到期届满后所写，其内容是对还款时间和方式的变更与明确，该承诺实质上是对债的履行方式的附条件变更，成就条件是周文忠到期未还款，故该承诺不具有担保的性质，不构成流质契约。因我国现行的法律法规对于以物抵债没有明文规定，而就案涉房屋周文忠与郑康华不仅于债务到期后签订了房屋买卖合同，且办理了产权过户登记手续，相应的物权已转移至郑康华名下，现周文忠、戴庆梅起诉要求确认案涉房屋买卖合同无效，没有相应的法律依据，本院不予支持。原审法院以案涉房屋买卖合同违反法律、行政法规的强制性规定为由认定为无效，系适用法律错误，本院予以纠正。”

案例8：张伟、张杰、卢永刚案外人执行异议之诉二审民事判决书[延边朝鲜族自治州中级人民法院（2017）吉24民终42号]认为，“关于张伟与张杰签订的《机动车交易合同书》的性质和效力问题。2013年6月15日，张杰向张伟借款5万元并用其名下的诉争车辆作抵押，借款期限至2015年6月15日。在借款期限即将届满时，因张杰未能偿还借款，双方又签订《机动车交易合同书》，张杰将诉争车辆作价6.5万元抵债卖给张伟，张伟向张杰支付差价款1.5万元。债务清偿期限届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属流质契约，故合法有效。因该以物抵债协议不具有担保性质，是对债的履行的变更，也未排除债权实现时对抵押物的折价、清算程序。传统民法上认为债权人签订流质契约目的是利用优势地位获得大于债权的利益，而以物抵债协议是平等民事主体之间的合意，建立在意思表示自由、真实的基础上。张杰作为诉争车辆的原所有权人，其有权对该车辆进行处分，双方缔结车辆买卖协议时，该车并未被查封，现无证据证明张伟此时购买该车辆存在过错、恶意或是串通虚假交易的情形。张伟与张杰之间订立的《机动车交易合同书》是双方真实的意思表示，并不违反国家法律、法规的禁止性规定，应为有效。虽然在2013年6月15日张伟与张杰签订的借条中有关于用涉案车辆抵押用于偿还5万元借款的内容，但该流质条款双方并未实际履行。一审法院认为张伟与张杰在其后达成的《机动车交易合同书》具有流押性质，于法无据，本院予以纠正。”