考点2 防卫过当
[考点提要]掌握防卫过当的概念和特征以及刑事责任。本考点可以选择题、简答题、案例分析题的形式考查。
试述防卫过当的成立条件及其刑事责任。（2015-法专-35）
[参考答案]
（1）防卫过当的成立条件。防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的行为。防卫过当和正当防卫的区别在于防卫行为明显超过了必要限度造成了重大损害，除此之外其他条件如起因条件、时间条件、对象条件、主观条件仍然完全相同。具体说来：①起因条件：必须有不法侵害行为的发生。②时间条件：不法侵害正在进行。③对象条件：必须针对不法侵害者本人实行。④主观条件：目的是保护合法权利免受不法侵害。⑤限度条件：防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫的必要限度是指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。防卫行为明显超过必要限度是指防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害的性质、手段强度及造成的损害。对于明显没有立即危及人身安全或者国家和人民重大利益的不法侵害，不允许用重伤、杀害的手段防卫；明显能用较缓和的手段制止不法侵害时，不允许采用激烈手段，更不允许为保护微小利益而采用激烈的防卫手段，因为这些手段显然不是有效地制止不法侵害所必需的。所谓重大损害，是指致人重伤、死亡或者造成重大财产损失。
（2）防卫过当的刑事责任。①定罪。防卫过当的罪过形式一般是过失。因为在一般情况下，防卫人是由于疏忽或者判断失误才造成了不应有的危害结果，并无犯罪故意，但也不排除在个别情况下的犯罪故意。因防卫过当而构成犯罪的，依照刑法分则的有关规定确定罪名和适用法定刑。致人重伤、死亡的，依法认定为过失致人重伤罪或过失致人死亡罪；如有犯罪故意，依法认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。防卫过当本身不是罪名，不能定防卫过当。②刑事责任。防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。亦即，它是法定减轻或免除处罚的情节，具体适用时，应综合考虑过当程度、权益性质、防卫动机和罪过形式等。