PART 04 第四章 正当防卫和紧急避险

考点1 正当防卫

1.假想防卫不属于正当防卫，主要是因为欠缺正当防卫成立的（　）。（2020-专-2）[1]

A.主观条件　B.起因条件

C.限度条件　D.时间条件

[解析]正当防卫的起因条件是指必须有现实的不法侵害发生。假想防卫，是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害存在而实施防卫行为，结果造成损害。时间条件主要是指防卫不适时。因此，本题正确答案为选项B。

2.债权人王某伙同他人将债务人甲关在办公室长达十几个小时并持续辱骂，甲求救未果后持水果刀将王某刺成重伤。甲的行为应认定为（　）。（2019-专-15、2019-法专-5）[2]

A.防卫过当　B.假想防卫

C.偶然防卫　D.正当防卫

[解析]假想防卫是误以为存在不法侵害而实施所谓的“防卫行为”。本案中的不法侵害（甲被长时间地非法拘禁且被辱骂）显然是现实存在的，所以，甲的行为不是假想防卫。选项B错误，不当选。偶然防卫是以犯罪的故意实施了某种犯罪行为，但其行为偶然地产生了正当防卫的效果。例如，甲以杀人的故意开枪杀害乙，也确实杀死了乙，但事后查明，乙当时正准备开枪射杀丙，甲的行为救了丙一命。根据我国刑法理论的通说，甲的行为是构成犯罪的，因为他以杀人故意杀死了乙。本案显然不是这种情形。选项C错误，不当选。

本案的争议是：甲的行为到底是正当防卫还是防卫过当？从题目的意思来看，只有不过当的正当防卫才被称为正当防卫。那么本案中甲的防卫行为是否过当了呢？甲是在王某伙同他人将其关在办公室长达十几个小时，并持续辱骂，且求救未果后，为了脱离被非法拘禁的现状，才持水果刀将王某刺成重伤的。甲在被多人围攻，不得不使用水果刀刺人脱身时，其是无法精确地把握自己的行为尺度的。我们也不能苛求其在那种危急情况下（求教无果，甲处于绝望状态）精确地只把王某刺成轻伤。所以，其用水果刀将王某刺成重伤的行为是一种并不过当的防卫行为。事实上，如果甲仅将王某刺成轻伤，其所面对的可能是被王某及其同伙打死的结果，而不是王某及其同伙在王某被刺成重伤后，因为过于恐惧而放弃了继续非法拘禁甲，甲得以脱身的结果。故，本题的正确答案为选项D。

本案的原型是山东于欢案，但命题者改写了本题。于欢案中，于欢的防卫行为致使杜志浩等4名催债人被捅伤。其中，杜志浩因未及时就医导致失血性休克死亡，另外2人重仿，1人轻伤。本案中，于欢仅造成了1人重伤的后果。在认定防卫行为是否过当时，不能从事后的、理智的角度去认定，要考虑行为人在当时面对的危急情况、他的心态。对于是否过当的认定要宽松些，不能苛求行为人在当时精确地把握防卫的限度。只要防卫行为“没有明显超过必要度且造成重大损害的”，都不属于防卫过当。

3.甲下夜班回家，目睹一男将一女强行拉进小巷，女子大叫：“放开我！”甲以为男子欲行不轨，遂冲上去，用砖头将男子打成轻伤。事后查明，该男女系夫妻关系，事发时男子阻止女子回娘家。甲的行为成立（　）。（2017-专-8）[3]

A.事前防卫　B.假想防卫

C.正当防卫　D.防卫过当

[解析]正当防卫要求不法侵害是真实存在的，而不是主观想象、推测的。如果不存在不法侵害，行为人误以为存在而对误认的“不法侵害人”实行了防卫的，是“假想防卫”，不能成立正当防卫。甲误以为不法侵害正在发生，其是以正当防卫的目的实施伤害男子的行为，但由于实际上不存在不法侵害，所以甲的行为是假想防卫。因此，本题正确答案为选项B。

4.张某深夜撞门进入甲家，被甲安装在保险柜上的防盗装置击中头部受轻伤。甲的行为是（　）。（2016-专-10）[4]

A.事先防卫　B.正当防卫

C.假想防卫　D.防卫过当

[解析]正当防卫，是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。本案中，甲虽提前预设了防卫装置，但防卫装置发生作用的时间是张某正在进行不法侵害时，且损伤程度仅为轻伤，也没有超出防卫限度条件，因此该行为符合正当防卫的规定。因此，本题正确答案为选项B。

5.甲进入乙家行窃，乙将其制服并报警，在等待警察期间，乙多次击打甲头部，致其重伤。乙的行为应认定为（　）。（2016-法专-4）[5]

A.正当防卫　B.假想防卫

C.防卫不适当　D.防卫过当

[解析]只有不法侵害正在进行，法益才有可能面临侵害的紧迫性，才可以进行正当防卫。如果不法侵害尚未开始或者已经结束而进行所谓的“防卫”，属于防卫不适时。如果不法侵害尚未开始时防卫，属于事前防卫；如果不法侵害结束后防卫，属于事后防卫。二者都不成立正当防卫。本案中乙已经将甲制服了，又多次击打甲头部，属于事后防卫。因此，选项C正确，当选。

6.甲、乙在街头因琐事斗殴，甲感到自己不是乙的对手，转身逃跑，乙紧追不舍。路人丙见状，跑上前想制止乙追打甲。甲误认为丙是乙的同伙，挥棍打丙，致其重伤。在本案中，甲打伤丙的行为在刑法中属于（　）。（2014-法专-10）[6]

A.假想防卫　B.防卫过当

C.防卫不适时　D.正当防卫

[解析]正当防卫要求不法侵害是真实存在的，而不是主观想象、推测的。如果不存在不法侵害，行为人误以为存在而对误认的“不法侵害人”实行了防卫的，是“假想防卫”，不能成立正当防卫。本案中，丙打算帮助甲，而甲误认为丙是乙的同伙而将其打伤，由于并不存在现实的不法侵害行为，因此甲的行为构成假想防卫。因此，选项A正确，当选。