房地产合作开发中项目公司股权回购纠纷案件的胜诉策略[1]
——某实业公司、项目公司、置业公司投资合作协议纠纷案
北京市炜衡律师事务所 杨明律师 胡晓欣律师
【争议焦点】
◆如何判断股权回购条件是否成就？
◆判断股权回购条件是否成就是否必须对项目公司进行财务审计？
◆协议关于置业公司的投资回报率的约定是否有效？
◆项目公司是否有权自行决定项目销售？
◆置业公司拒绝股权回购是否应承担赔偿责任？
【关键词】
合作开发 项目公司 股权转让 股权回购 回购条件 项目销售
【案情简介】
一、项目合作开发及发生争议的基本事实
项目公司是Q市国际贸易中心项目的开发公司。因股东不能及时进行资金投入，项目公司开发的国际贸易中心项目面临因土地闲置被处罚的风险。在此背景下，作为项目公司股东之一的实业公司拟引入新股东——置业公司。为此，基于盘活项目的融资需要，2008年4月3日，包括实业公司在内的项目公司的各原股东以及项目公司与置业公司共同签订了《合作框架协议》，约定置业公司在承担项目公司债务的基础上从原股东处受让取得项目公司92%股权，置业公司有义务向项目公司投资，保障房地产项目开发经营的资金等需要，同时置业公司有权享受项目销售的利润，并优先收回其投资和收益。股权转让完成后，实业公司保留项目公司8%的股权，项目公司其他原股东全部退出。
2008年4月13日和5月9日，置业公司、实业公司、项目公司又签订了《补充协议》和《投资合作协议》，约定了实业公司回购股权的5项前提条件，并约定项目达到预售条件后，项目公司即行销售，销售回款首先应偿还置业公司投资本金及收益。
上述协议签署后，置业公司支付了股权转让对价，承担了项目公司的相关债务，同时进行了股权变更的工商登记。此后，置业公司作为持股92%的大股东介入并全面接管项目公司，陆续以股东借款等形式向项目公司投入了大量资金，并为项目公司的融资提供了担保，推动了项目的开发建设。2010年下半年，地产回暖，随着项目封顶，在即将具备销售条件时，实业公司提出要求回购全部股权。置业公司认为其已投入巨额资金，而该项目尚未销售回款，未达到回购条件，因此拒绝了实业公司的回购要求。实业公司仍坚持要求收购置业公司持有的92%股权，置业公司发函予以拒绝。实业公司以项目定价过低为由反对项目销售，置业公司则认为项目定价符合市场定位，项目达到销售条件即应进行公开发售。为此，双方矛盾不断升级。
二、投资合作协议纠纷案件诉讼请求及一审判决结果
2011年1月24日，实业公司以置业公司、项目公司以及销售代理公司为被告向山东省高级人民法院提起诉讼，以其享有股权回购权为由，请求法院判令：（1）实业公司在置业公司履行合同约定的协助、配合义务的情况下，有权进行股权回购；（2）置业公司、项目公司配合实业公司实现投资合作协议第八条第二款约定的股权回购条件；（3）置业公司、项目公司协助实业公司将置业公司名下92%股权办理工商变更登记到实业公司或其指定的第三方战略投资者名下；（4）置业公司根据投资合作协议享有的年投资回报截止计算至2010年7月9日；（5）被告立即停止对项目任何形式（包括但不限于销售、停止施工、抵押、资金占用等）的恶意处置行为，并承担因此所造成的损失约30亿元人民币，暂主张1.2亿元。2011年1月26日，根据实业公司的申请，在其关联公司豪运公司以其名下房产就财产保全提供担保的情况下，山东省高级人民法院裁定对置业公司和项目公司财产进行了诉讼财产保全，查封了置业公司和项目公司的银行账户，以及项目公司名下国际贸易中心项目的土地使用权。此后，为应对项目公司提出的解封申请，维持对项目土地使用权的查封，阻止项目销售，实业公司又6次变更诉讼请求，以提出更高数额的财产保全申请，直至2011年6月29日，实业公司最终将所主张的损失额度提高到4.8亿元，同时以需要查明置业公司收回投资和收益情况为由提出了对项目公司进行财务审计的要求。
北京市炜衡律师事务所杨明、胡晓欣律师接受了置业公司和项目公司的共同委托，代理其参与了本案各个阶段的诉讼。2011年9月，山东省高级人民法院就本案作出一审判决，采纳了我方的代理意见，认为：（1）据《投资合作协议》约定，实业公司回购置业公司92%的股权，必须满足五个条件，因股权回购的第五个条件尚不成就，实业公司目前尚无权要求股权回购。（2）《投资合作协议》所约定的置业公司的协助配合义务，是一种辅助性义务，以具备股权回购条件为前提。（3）关于应否对项目进行审计的问题。审计的目的是确定、证明置业公司已经实际收回了投资及收益，满足了股权回购的第二、三个条件，但因约定的第五个条件尚未成就，实业公司无权要求股权回购，因此也就没有通过审计确定第二、三项条件是否成就的必要。（4）本案实业公司提起的是违约之诉，实业公司关于置业公司停止恶意处置项目行为的请求，没有法律依据，依法不能成立。如实业公司主张置业公司作为控股股东损害项目公司利益，应根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十二条规定或根据《投资合作协议》约定，要求置业公司向项目公司赔偿。为此，一审法院以股权回购条件成就证据不足为由，依法判决驳回了实业公司的全部诉讼请求。
实业公司不服该一审判决，向最高人民法院提出上诉。2012年3月15日，最高人民法院判决驳回了实业公司的上诉。
【诉讼策略】
一、各阶段诉讼策略要点
（一）诉前法律服务，锚定案件走向，固定核心证据
关键一：纠纷伊始，准确预测争议焦点。
纠纷初见端倪，置业公司曾试图与作为小股东的实业公司协商解决争议，但实业公司拒不让步，坚持其必须一次性回购置业公司持有的全部92%股权。本案代理律师杨明、胡晓欣作为置业公司专项法律顾问介入该纠纷，对两股东间纷争的焦点问题进行了预测和分析：（1）股权回购条件是否成就。对此，代理律师认为鉴于项目尚未销售，置业公司的投资和收益尚未实现，故不符合合同约定的回购条件。（2）项目应否停止销售。对此，代理律师认为，在项目具备销售条件时，依法依约均应及时销售。（3）项目该如何定价。对此，代理律师认为项目定价应依据市场行情，由项目公司自主决定。（4）30%的年投资回报率的约定是否有效。对此，代理律师认为，虽然合作协议中约定了置业公司30%的收益率，但该约定仅是指用项目公司的销售回款优先偿还置业公司投资的30%的收益，而并非约定无论项目盈亏均应保证置业公司30%的投资收益率，也就是上述约定并不排除置业公司承担项目亏损的可能性。因此，该条款并非我国法律所规定的保底条款，更非变相借贷，而是股东间权利义务相平衡的约定，是合法有效的合同条款。
事实证明，代理律师预测的四项焦点与后来法院认定的焦点问题基本一致，仅因实业公司之诉讼请求，又在诉讼阶段增加了两个焦点问题，即项目是否是实业公司的，置业公司和项目公司的销售、担保和停工等行为是否构成对实业公司的侵权；要求赔偿4.8亿元是否成立。
关键二：围绕焦点固证据，未雨绸缪巧布局。
为了固定实业公司违约行为，在诉讼中占据主动，代理律师根据项目公司治理结构，帮助当事人设计了一次股东会、三次董事会、一次总经理办公会，形成了项目的销售及价格策略的决策过程，保证了项目销售决策及定价结果的客观性。尤其考虑到置业公司为项目公司大股东，为保证实业公司小股东权益，在置业公司完全可以凭借其董事人数优势作出决议的情况下，仍建议项目公司就项目开盘时间及项目定价一事，先后召开三次董事会，方才作出决议。其间，还函告实业公司可向项目公司董事会提交销售方案，与项目公司经理层拟订的销售方案一并讨论。通过上述会议，严格按照公司治理结构作出决议，保证了开盘销售决议的合法性，保证了后续办理预售许可有据可依，证明了项目具备开盘条件但尚未开盘销售的事实，客观上为法院后来认定“由于实业公司通过诉讼查封了本案房地产项目土地，导致置业公司无法顺利进行项目建设和施工。实业公司没有履行积极协助与配合的义务，而不是置业公司”提供了有力依据。
（二）以不变应万变，有效应对讼争焦点
虽然实业公司先后6次变更诉讼请求，但代理律师代理置业公司始终紧紧围绕全部回购条件尚未成就这一事实，否定其股权回购权。投资合作协议约定的回购条件包括五项：（1）甲方（即置业公司）已实际受让乙方（实业公司）所持公司（即项目公司）17.5%的股权；（2）甲方收回了全部投资；（3）甲方获得了本协议约定的投资收益；（4）项目施工总承包单位的工程款支付已获得保证；（5）甲方其他关联方（不包括乙方及公司）在项目中的风险已释放完毕。代理律师代理置业公司提出，根据本案合作开发的合作模式，置业公司只有以项目销售回款方式方可回收投资收益，因实业公司保全查封项目土地、阻碍项目销售，项目迟迟无法开盘销售，故除第一项回购条件外，后四项回购条件客观上不可能成就。此观点为二审法院所采信，认定后四项条件未成就，实业公司无权回购股权。
对实业公司提出的对项目公司全面审计的主张，代理律师提出，审计的目的是确认销售回款是否已兑现了置业公司的投资和收益，以确认股权回购条件是否成就，而由于本案项目尚未销售，后四项股权回购条件客观上不可能成就，故目前审计实无必要。
（三）走一步，看多步，通盘考虑赢彻底
技巧一：巧用借贷纠纷反制对方。
因实业公司一直混淆股权回购权利与回购能力，本案审理期间，代理律师指导项目公司起诉实业公司追索4500万元借款，保全并最终处置了实业公司所持的项目公司剩余8%股权：一方面导致实业公司丧失项目公司股东资格，另一方面证实了实业公司当时根本不具备回购资金实力。置业公司后将该案判决及执行文书作为新证据在二审阶段提交法院，有力反击了对方的主张，最终影响二审法院在判决中认定，“实业公司的资金充足”不是本案“股权回购条件成就”的充分条件，二者没有必然的联系。
技巧二：准确选择预售许可证的取得时机。
2011年1月19日，项目公司就项目定价方案第三次召开董事会会议，会议以五名董事中四名同意，一名反对（实业公司委派），通过了国际贸易中心项目价格策略方案，同时责成公司经理层办理项目预售许可证，并授权其择机确定开盘时间。
本案进入诉讼后，由于实业公司对项目土地使用权申请采取了保全措施，为保证项目正常销售，项目公司从置业公司筹措了1.2亿元的存款作为担保，申请解除上述查封。2011年2月23日，山东高院裁定解除了对项目土地使用权的查封，同时冻结了该1.2亿元存款。在此情况下，代理律师建议项目公司抓紧办理预售证，以证明项目确已具备销售条件。2011年3月7日，项目公司取得了商品房预售许可证。此后，实业公司为了实现对项目土地使用权的再次查封，又多次变更诉讼请求，申请增加财产保全的数额，直至2011年6月29日，最终将诉讼请求标的额提高到4.8亿元。在豪运公司的担保支持下，原案财产保全的限额被提高到3.9亿元。项目的土地使用权再次被查封，由此导致项目公司已取得预售证的项目持续无法销售。考虑到项目的资金压力和解除担保的成本，同时，考虑到项目未能销售可以更便利地证明股权回购条件尚未成就，故代理律师建议置业公司和项目公司不再继续提供担保寻求解封。
技巧三：同步固定保全赔偿案件的证据。
针对项目国有土地使用权因实业公司申请保全被查封，为穷尽救济途径，建立损失与保全行为的因果关系，代理律师及时提出了复议申请，要求对保全的项目进行销售，并由项目公司提供1.2亿元存款作为担保置换项目土地，首次解封后立即办理取得项目预售许可证，使项目具备了预售条件。在实业公司随即提高诉讼标的额、再次查封项目土地权利的情况下，代理律师及时提出了实业公司滥用诉权的反对意见。这些措施为后来项目公司对实业公司另案提起的诉中财产保全错误损害赔偿案的胜诉奠定了基础。后来另案终审判决结果证明，这一提前布局成为最高人民法院认定项目公司在保全过程中并无过错的重要依据，并为法院认定项目公司的两项损失，即“1.2亿元资金被冻结半年”，“土地使用权被查封逾一年两个月之久”所造成的损失，奠定了充分的事实基础。
二、核心代理意见
针对实业公司的上诉理由，代理律师代理置业公司认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，实业公司的上诉理由完全不能成立，请求最高人民法院依法尽快驳回其上诉，核心代理意见如下：
（一）一审判决关于“股权回购条件尚不成就，实业公司目前尚无权要求股权回购”的认定事实清楚，实业公司关于一审判决认定事实错误的6点理由均没有任何依据
1.实业公司仅是持有项目公司8%股权的股东，并非项目的实际所有者。置业公司收购项目公司股权前，实业公司也仅持有25.5%的股权，收购完成后，项目公司已依法完成了章程修改和工商变更登记，置业公司是在支付了巨额对价的基础上取得的92%的股权，不存在所谓返还股权的问题。
2.置业公司不仅是项目公司的投资者，更是其控股股东，收回其投资与收益是置业公司退出项目公司的前提条件之一。
3.合作协议约定的五项股权回购条件必须全部满足后，才能启动股权回购程序，在此之前实业公司要求股权回购没有任何依据。
4.从举证责任上来说，实业公司的义务是证明股权回购条件已经全部实现，而不是证明其有进行股权回购的支付能力，有能力回购不等于有权回购。况且，实业公司提供的与第三人的合作意向也并不能证明其有股权回购的能力，更不能证明实业公司有能力实现股权回购条件。
5.一审判决准确地对实业公司的六项诉讼请求及其依据逐一进行了审理，其在认定第五项股权回购条件没有成就的基础上，认定实业公司目前尚无权回购股权是完全正确的。解除置业公司相关保证责任，促成回购条件成就，系实业公司自身的责任而非置业公司的义务。
6.实业公司所谓的一审判决将使其遭受重大损失的说法没有任何事实基础。
（二）一审判决对实业公司一审的第五项诉求即认为置业公司管理项目的行为给其造成了损失而要求赔偿的处理，完全符合法律规定
首先，该项诉求不属于本案违约之诉的审理范围。其次，从事实上来看，置业公司并不存在任何违约行为或侵权行为。再次，从救济程序上说，如果实业公司认为置业公司存在恶意处置行为，受损害的也是项目公司利益，而不是实业公司，故一审判决对该诉求的处理，完全符合法律规定。
三、主要裁判观点
代理律师的上述诉讼策略及代理意见在法庭审理中得到了有效验证。本案一、二审法院对实业公司是否享有股权回购权，回购条件是否成就，置业公司是否违约等均采纳了我方的观点。
（一）山东省高级人民法院一审主要裁判观点
一审判决认为：（1）据《投资合作协议》约定，实业公司回购置业公司92%的股权，必须满足五个条件，因股权回购的第五个条件尚不成就，实业公司目前无权要求股权回购；（2）《投资合作协议》所约定的置业公司的协助配合义务，是一种辅助性义务，以具备了股权回购条件为前提；（3）审计的目的是确定、证明置业公司已经实际收回了投资及收益，即满足了股权回购的第二、三个条件，但因目前约定的第五个条件尚未成就，实业公司无权要求股权回购，因此也就没有通过审计确定第二、三项条件是否成就的必要；（4）实业公司本案提起的是违约之诉，实业公司关于停止恶意处置行为的请求，没有法律依据，依法不能成立。
（二）最高人民法院二审主要裁判观点
二审判决认为：（1）关于股权回购的五项条件，除第一项条件已具备外，对于其余四项条件的成就，实业公司均未能提交相应证据予以证明。故实业公司并不享有回购该股权的权利。“实业公司的资金充足”不是本案“股权回购条件成就”的充分条件，二者没有必然的联系。故实业公司关于请求回购置业公司持有的项目公司92%的股权的上诉理由不成立，本院不予支持。
（2）关于实业公司是否有权请求置业公司、项目公司立即实现约定的股权回购条件的问题。置业公司为该项目公司的合法股东。根据双方约定的合作模式，股权回购条件的实现，有待于双方全面推进项目公司的开发进程，并依约完成项目的施工、建设及销售工作，进而实现置业公司作为投资方回收投资及获得收益等目标。因“项目还没有进行销售”，实业公司也未能提交证明置业公司“回收了投资” “获得了约定收益”等事实已发生的证据。该建设项目销售前，实业公司并不享有“请求置业公司立即实现约定股权回购条件”的权利。
（3）置业公司、项目公司是否负有协助义务，将涉案92%的股权变更到实业公司或其指定的第三方战略投资者名下。双方在《投资合作协议》第十一条第六项约定的“协助义务”产生的前提条件是另一方依法享有某项民事权利。实业公司目前并不享有回购置业公司所持项目公司92%股权的权利，所以，置业公司、项目公司也就不负有协助其变更、过户相应股权的义务。
（4）关于置业公司的投资回报率及其计算方法，依据《投资合作协议》约定，在置业公司收回投资及获得约定收益之日，即应为其“投资回报及收益计算的截止日期”。因此，在本案诸项股权回购条件未成就之时，实业公司提出年投资回报截止计算至2010年7月9日之请求，显然与《投资合作协议》的相关约定相悖，其该项主张没有证据支持。
（5）关于实业公司提出立即停止对项目任何形式的恶意处置行为，并主张由置业公司承担4.8亿元损失。实业公司没有提交相应的证据，证明置业公司存在上述不当行为及主张4.8亿元损失的事实依据和法律依据。
（6）股权回购条件还未成就，置业公司拒绝实业公司回购股权的要求，并不违反协议约定，实业公司称该“拖延回购的违约行为”对其造成了巨大损失并请求赔偿其损失，亦证据不足，不予支持。
据此，二审法院判决驳回实业公司上诉，维持原判。
【代理词】
北京市炜衡律师事务所关于代理置业公司、项目公司与实业公司合作开发合同纠纷一案的二审代理词
尊敬的合议庭：
北京市炜衡律师事务所接受置业公司和项目公司的委托，指派我们担任其与实业公司合同纠纷案件的二审委托代理人。通过2012年2月14日的二审庭审调查，代理人认为：山东省高级人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确。实业公司的各项上诉请求缺乏基本的事实和法律依据，应依法驳回。为此，发表如下代理意见，请予采纳。
一、实业公司无理缠讼的根本原因在于其对合同的认知错误，为了实现其利益最大化，其对合同作了想当然的解读，并欲将其背离合同约定的片面解读强加给一审法院
（一）实业公司错误理解之一：想当然地认为实业公司是项目的实际所有者。
2008年5月《投资合作协议》（以下简称合作协议）签署之前，实业公司也仅持有项目公司25.5%的股权。合作协议签署后，置业公司收购了实业公司17.5%的股权和其他原股东74.5%的股权。收购完成后，置业公司持有项目公司92%的股权，其余8%的股权为实业公司所持有。同时，项目公司依法完成了章程修改和股东变更的工商登记。因此，实业公司并非其所称的项目实际所有者，而仅是持有项目公司8%股权的股东，置业公司也并非仅是项目公司的投资者，更是项目公司持股92%的控股股东。实业公司所谓置业公司应向其返还股权的说法完全是其主观臆想。
（二）实业公司错误理解之二：混淆了股东权利与公司权利，把项目公司的权利当成了实业公司的股东权利。
“Q中心”项目土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证、预售许可证等各项证照均登记在项目公司名下，故项目的实际所有者应当是项目公司，而非实业公司。有权决定项目建设、销售的是项目公司而非个别股东。况且各方达成的合作协议第七条第一款已明确约定“项目达到销售条件，公司即行销售”。因此，实业公司在上诉状中提出其“有权对项目物业进行处置，决定出卖或保留”，既违反了合同约定，也与我国《公司法》的法律规定不符。
（三）实业公司的错误理解之三：抛开合同约定条件，认为置业公司应当随时应其要求向其转让股权。
从签约背景上来看，置业公司收购项目公司92%的股权时，是在高风险状态下进行的。《合作框架协议》 的“鉴于”条款及其第三条第十二款清楚地载明：当时，不仅实业公司持有的项目公司的股权处于被法院查封的状态，而且项目公司一直未取得《建设工程施工许可证》，正在被相关政府部门清查，并面临行政处罚的境况，项目建设无以为继。
从合同约定看，鉴于置业公司既要收购股权、垫付项目公司巨额欠款，又要进行建设投资，为了减轻置业公司的高投入而产生的高风险，本着权利与义务相平衡的原则，合作协议第二条第三款明确约定“项目物业达到销售条件后，公司物业销售的回款应首先满足甲方的投资及收益的回收”。该条第四款约定“待本协议约定的回购条件成就后，乙方可以回购甲方所持公司股权，甲方退出公司的经营和管理”。第八条第二款则相应地约定了股权回购的5项条件。
实业公司置上述明确的合同约定于不顾，认为其随时有权回购全部股权，显然没有任何合同依据。
（四）实业公司的错误理解之四：颠倒权利义务关系，把成就股权回购条件当成置业公司的义务。
股权回购的第二、三项条件是置业公司收回其投资和收益。根据合作协议第七条第一款的约定，项目达到销售条件，项目公司即行销售，销售回款首先应偿还置业公司投资本金及收益。实业公司无视合同约定的条件成就路径，要求停止销售，并通过申请查封阻止项目销售。这是股权回购的第二、三项条件不能成就的根本原因。
股权回购的第四、五项条件即施工方和相关关联方的风险释放，则需要实业公司凭据其资金担保实力取得施工方和相关关联方的认可，这些均非置业公司和项目公司所能自行解决的问题，实业公司要求置业公司立即配合其实现股权回购条件，是把其自身的义务与责任强加给置业公司，没有任何合同依据。施工方和银行都是独立的法人，是意思自治的民事主体，都有其自身的民事行为能力，置业公司和项目公司都无法强令其作出决策。取得其认可，必须由实业公司凭借其自身的资金实力、担保能力来证明之、说服之，这既不是置业公司、项目公司所能完成的工作，更不是其义务与责任范围。正如一审判决所指出的，置业公司的协助配合义务，只是一种辅助性义务，是在具备了股权回购条件的情况下，置业公司应积极予以协助，不得恶意阻碍。在本案中，由于股权回购条件尚未成就，也就不存在需要置业公司协助配合的义务。
（五）实业公司的错误理解之五：只要证明实业公司有能力进行股权回购，置业公司就必须将全部股权转让给实业公司。
按照合作协议的约定，实业公司应当配合项目公司进行项目销售，以尽快促成股权回购条件的成就。实业公司要求股权回购的前提是能证明股权回购的5项条件已经成就。然而，实业公司却置合同的约定于不顾，在不能证明股权回购条件业已成就的情况下，错误地把证明目标放在其有资金实力进行股权回购上。但是按照合作协议第二条第四款约定，“待本协议约定的回购条件成就后，乙方可以回购甲方所持公司股权，甲方退出公司的经营和管理”。因此，即便实业公司有能力回购也并不等于其有权回购。
况且，实业公司提供的证据并不能证明其有资金实力进行股权回购。在二审庭审中，实业公司又向法庭提交了一份新证据——H信托有限责任公司于2011年8月29日出具的《关于为实业公司回购项目公司股权提供融资的说明》。虽然对该证据的真实性我们并无异议，但对该证据内容的合法性及其证明的关联性我们均持异议。首先，早在2011年5月，包括H公司在内的十家信托公司的房地产信托业务就被监管部门叫停，中国银监会通过窗口指导等方式要求暂停房地产信托业务。因此，该份证明声称可提供30亿元的信托融资支持显然与当前的房地产政策调控不符，其内容的合法性堪疑。其次，该说明载明必须“在满足一定前提条件下”方提供融资支持，具有极大不确定性，仅仅表现了一种不确定的融资意向。因此，其并不能证明实业公司的资金实力。再次，置业公司在二审中已向法庭提供了5份新证据，实业公司对该等证据的真实性并无异议。该组证据充分证明实业公司连正常的债务都无力履行，根本不具有任何资金实力。所以在证据的关联性上，实业公司提供的该份证据不能达到其上诉状中所称的“已提供充足资金，确保置业公司的全部投资和约定收益的实现”的证明目的。由于股权回购条件并未实现，故实业公司要求将投资合作协议中既定的“项目达到销售条件，公司即行销售”变更为由其筹资兑现置业公司投资收益的方案根本不具有任何可行性。
（六）实业公司的错误理解之六：把项目公司的正常经营行为想象成置业公司的违法行为，罔顾法律要求赔偿。
首先，项目公司是一个独立法人实体，其有权按照公司章程自行决定项目的定价、建设、停工、销售、资金使用、担保等经营性问题。股东的意志必须按照公司章程通过股东会、董事会进行决议来落实和体现，项目公司的正常经营行为并非置业公司的指定行为，更不能直接视为置业公司的行为。
其次，从事实上来看，置业公司不存在任何擅自挪用项目公司资金、低价销售房产、指令项目公司停工、以项目公司资金提供担保等行为。实业公司在一、二审中均未提供任何有效证据证明置业公司存在上述行为（详细情况请见本代理词第六部分）。
再次，从救济程序上看，正如一审判决所指出的，即便实业公司认为置业公司存在上述行为，则该等行为在性质上亦属于控股股东损害公司利益的问题，根据我国《公司法》第一百五十二条和合作协议的约定，实业公司亦应要求置业公司向项目公司赔偿，而无权要求置业公司、项目公司直接向其赔偿。
二、由于合同约定的股权回购的五项条件同时成就是股权回购的充分必要条件，故一审判决本着诉讼效率原则，在认定第五项股权回购条件尚未成就的基础上，得出实业公司目前无权要求股权回购的结论是完全正确的
根据合作协议第八条第二款约定，股权回购的条件是：（1）甲方（即置业公司）已实际受让乙方（即实业公司）所持公司（即项目公司）17.5%的股权；（2）甲方收回了全部投资；（3）甲方获得了本协议约定的投资收益；（4）项目施工总承包单位的工程款支付已获得保证；（5）甲方其他关联方（不包括乙方及公司）在项目中的风险已释放完毕。上述五项股权回购条件中，后四项条件目前均未成就，具体理由如下：
（一）从定性的角度来分析，由于置业公司投资建设的项目迄今尚未销售，因此，置业公司不可能收回其投资和收益是一个仅凭已知事实和日常生活经验法则就能推定出的另一事实，故股权回购的第二项和第三项条件没有成就。
项目公司作为一家房地产开发公司，其唯一的收入来源是项目销售。而项目建设的资金来源只有置业公司的投资和置业公司通过包括银行在内的第三方对项目公司的融资。实业公司迄今对项目建设资金分文未投。如果项目已经销售，则在理论上存在置业公司收回投资的可能性，而由于项目至今未能销售，故项目公司只有支出没有收入，因此，项目投资不存在收回的任何可能性，这是仅凭已知事实和日常生活经验法则就可做出的判断。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。当然，更无需通过审计进行判断。
（二）从定量的角度来分析，仅从置业公司收购股权时，除股权对价款外的前期投资1153222780.81元的投资数额来看，该等投资迄今尚未收回，故股权回购的第二项条件没有成就。
1.置业公司向一审法院提交的证据所涉的第2类对项目公司的投资迄今未收回。根据合作协议第五条的约定，置业公司的投资类型主要包括四类：（1）“股权投资”；（2）“为介入并推进项目的开发建设而投入的除股权对价款之外的所有投资”；（3）“为履行或解除合同、为推进项目的开发建设而向项目公司提供的各种形式的借款”；（4）向项目公司提供的“间接融资”。
鉴于第（3）、（4）类涉及大量财务凭证，不便于在法庭逐一举证。置业公司仅在一审中举证证明了第（2）类投资为1153222780.81元。该等投资本金迄今未还。对于此类投资，置业公司已经当庭提交了与财务凭证原件核对无误的复印件，并有合作协议约定的付款依据为佐证，该等书证原件与复印件均已在法庭上核对完毕。实业公司对该等投资数额也予以认可。故股权回购的第二项条件没有成就。
2.实业公司关于置业公司已收回投资12亿元的说法与事实相悖。从银行给Q市房地产登记中心出具的证明上可以看出，仅截止到2010年10月，项目公司对项目投入的建设资金就已达到18.5592亿元。需要指出的是，置业公司提交的该项银行证明，系加盖Q市国土资源和房屋档案馆公章的档案资料，同时，也与实业公司向法庭提交的证据28中第181页证据完全相同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第二项的规定，档案或者经过登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。因此，该证明的效力显然大于实业公司所谓的银行资金转账单说明。而双方一致确认，目前项目公司取得的银行贷款系20.5亿元。虽然实业公司提出了其中12亿元可能被置业公司挪用从而收回投资的主张，但这一主张完全建立在其主观臆想的基础上。从上述证明可以看出，仅截止到2010年10月，项目公司对项目投入的建设资金就已达到18.5592亿元，那么，试问12亿元的所谓被挪用的资金又从何而来？更何况，目前项目已于2011年7月10日封顶，自从实业公司申请对项目土地使用权查封后，银行已经完全停止了对项目公司的开发贷款，如此庞大的建设工程的后续建设资金只能由置业公司竭力投入，基于此，实业公司主张的置业公司挪用银行贷款12亿元收回投资的说法不攻自破。
（三）置业公司尚未取得协议约定的投资收益，故股权回购的第三项条件没有成就。
1.从合法性上说，协议关于项目公司融资属于置业公司的间接融资的约定，没有违反法律、法规的强制性规定，对此应依约计算置业公司的投资收益。从合同约定情况看，补充协议第七条第一项明确约定，项目公司融资视为甲方即置业公司投资。合作协议第五条第三款第四项再次明确，间接融资属于甲方投资。上述约定没有违反任何法律、行政法规的强制性规定，故为合法有效、对各方均有约束力的条款。因此，在考察股权回购的第三项条件是否成就时，必须确认置业公司是否已从项目公司取得了间接融资额百分之三十的投资收益。
2.从合理性上说，协议约定的项目公司融资属于置业公司的间接融资，与置业公司和实业公司的权利义务是完全匹配的。
首先，如前所述，置业公司投资前，Q市国际贸易中心项目是无从融资、无法建设、面临被政府罚款收回的死项目，置业公司在这种情况下，背负巨大的投资风险介入该项目，取得了92%的股权，理应取得今后项目全部收益相应的92%的投资回报。但实业公司当时又要求设定股权回购机制，置业公司为了避免被人“借鸡下蛋”利用后，今后收益过低出现国资流失的风险，遂相应提出了将项目公司融资归入置业公司间接融资而应计算投资收益的条件，对此，各方达成了一致意见，并明确列为股权回购条件。显然，从条款达成的背景来看，该约定是完全合理的。
其次，实业公司目前提出该条款不公平是毫无依据的“过河拆桥”之举。如果真如实业公司所说，项目贷款很容易，与置业公司无关，那么，当时原股东为何不能完成项目公司的贷款而急于向置业公司出售股权呢？在置业公司利用自身的信用、人力、资金投入为项目公司融资创造了条件，并保障了项目建设顺利进行的情况下，实业公司现在提出这种说法，显然是违约之举。
再次，上述条件也是股权回购的合理性条件。试想，当时如果不约定这一条件，则实业公司出售给置业公司的仅是17.5%的股份，即使股权回购，一般也应当回购最多17.5%的股权，置业公司完全不可能答应对方回购所谓92%的股权。因为其中74.5%的股权根本就不属于回购之列。置业公司当时之所以能够答应把包括不在回购之列的全部股权进行回购，就是以严格的条件成就为前提。试问，如果抛开了这一条件，置业公司的投资回报又何以得到一个相应的合理体现呢？因此，如果实业公司毁约否认这一约定，则置业公司只能维持目前的股权状况，而绝不会以国有资产贬值为代价，向实业公司出售任何股权。况且，根据协议约定，实业公司并无必须回购的义务，如果其认为回购条件过高，完全可以选择不予回购，按照其持股比例来分享项目的利润收益。
3.目前包括间接融资在内的置业公司所有间接、直接投资收益均未实现。
除了置业公司直接投资外，根据实业公司提交的证据和当庭陈述，诉讼双方一致确认：项目使用银行贷款20.5亿元、中铁信托有限责任公司4.1107亿元和中铁天丰建筑工程有限公司3.5亿元。该类款项依约均属于置业公司4类投资中的第（4）类间接融资。对此类间接融资应按30%计算置业公司的投资收益，则20.5亿元贷款对应的置业公司投资收益为830167789.93元，4.1107亿元贷款对应的置业公司投资收益为444693753.74元，3.5亿元转贷资金对应的置业公司投资收益为593483348.09元。以上这些间接投资收益以及置业公司的直接投资收益，迄今均未能实现。因此，股权回购的第三项条件没有成就。
（四）项目施工总承包单位的工程款支付尚未获得保障，故股权回购的第四项条件没有成就。
根据谁主张谁举证的证据规则，“项目施工总承包单位的工程款支付已获得保证”的成就标志是，实业公司提供项目施工总承包单位出具的证明，证明其认可工程款支付已获得实业公司或实业公司指定的第三方提供的保证，从而解除置业公司为工程款支付提供的担保。
理由与依据：根据置业公司提交的证据17.1即项目公司与中国工商银行Q市南第二支行签订的《开立担保协议》（银行据此为项目公司出具1.5亿元施工款相关的付款保函）和证据17.2即置业公司为前项协议与银行签署的《保证合同》，目前工程款支付是由置业公司通过银行为施工单位提供的付款保证。因此，实业公司应当向施工单位重新提交工程款支付保函，并取得施工单位的认可，从而解除置业公司的保证责任。
而根据施工单位向项目公司发出的《通知函》，施工单位要求“提供我公司认可的工程款支付担保方式”，可见目前股权回购的第四项条件没有成就。
（五）置业公司其他关联方在项目中的风险尚未释放完毕，故股权回购的第五项条件没有成就。
该项条件，即“甲方其他关联方（不包括乙方及公司）在项目中的风险已释放完毕”，成就的标志是：
1.实业公司代项目公司偿还了对银行的全部贷款，或者取得了四家贷款银行对贷款保证人变更的书面同意意见，解除了置业公司16.2亿元的保证责任；
2.实业公司取得了中国工商银行股份有限公司Q市南第二支行对就工程款支付担保而签署的《开立担保协议》 及《保证合同》 项下保证人变更的书面同意意见，解除了置业公司1.5亿元（156613441.00元）的保证责任；
3.实业公司取得了四家银行同意借款人即项目公司股权变更的书面同意意见；
4.中国农业银行书面同意把从置业公司关联单位中国中铁股份有限公司调剂给项目公司的6亿元授信额度返还给该公司，或书面同意不视为占用中国中铁股份有限公司的授信额度；
5.中国银行书面同意把从置业公司关联单位中国铁路工程总公司授信限额调拨给项目公司的30亿元额度返还给该公司，或书面同意不视为占用中国铁路工程总公司的授信额度；
6.深圳发展银行股份有限公司北京东城支行书面认可置业公司通过该银行向项目公司提供的9亿元委托贷款已得到了付款保证。
理由与依据是：
1.四家贷款银行和中国中铁股份有限公司、中国铁路工程总公司均是置业公司关联方，银行的贷款回收风险和其他关联方授信额度继续占用的风险均应予以解除；
2.根据置业公司提供的证据17.3：置业公司为30亿元的《联合贷款合同》与四家银行签订的《最高额保证合同》，置业公司为项目公司的贷款向银行提供了16.2亿元的保证担保，为此，实业公司应取得银行同意保证人变更的书面意见；
3.根据项目公司与四家银行签署的《联合贷款合同》 第12.2条限制事项第4项中关于“借款人不得进行任何合并、分立、重组、重大投资、被承包经营或类似安排，经各贷款人一致同意的除外”的约定，实业公司应取得四家银行同意项目公司在偿还全部借款和利息前，进行股权结构变动的书面同意意见；
4.根据置业公司提交的证据19.1中国农业银行关于从中国中铁股份有限公司本部调剂6亿元授信额度给项目公司的批复、证据19.2中国银行关于中国铁路工程总公司2008—2009年度授信限额调整的通知，银行向项目公司发放的贷款占用的是置业公司关联方的信用额度，该等信用额度应由实业公司与银行达成一致，由银行将该等信用额度返还给置业公司的关联方，或书面同意不视为占用置业公司关联方的授信额度；
5.根据置业公司与深圳发展银行股份有限公司北京东城支行、项目公司于2008年7月1日签署的《委托贷款合同》，置业公司通过银行向项目公司提供了9亿元的委托贷款，贷款期限3年，为此，实业公司应提供银行认可的付款保证；
6.根据置业公司提交的证据15.1 银行《关于贷款事项的通知》和证据20银行通知，贷款银行已明确告知项目公司和置业公司在释放相关贷款回收风险前，不同意项目公司股权变动和贷款保证人变更。可见置业公司及其他关联方在项目中的风险尚未释放完毕，故第五项股权回购条件目前没有成就。
综上，置业公司和实业公司提交的证据均能证明股权回购的后4项条件均没有成就，由于这些条件必须同时成就，方能启动股权回购程序，故此一审法院从诉讼效率出发，在认定了第五项股权回购条件没有成就的基础上即得出实业公司目前无权要求股权回购的结论，无疑是正确的。
三、项目销售是实现股权回购条件的必经路径，置业公司和项目公司一直在严格履行合同，推动项目销售，而实业公司则违反合同，阻挠项目预售的正常进行，导致置业公司迟迟不能收回其投资和收益，因此，实业公司在阻碍股权回购条件实现的情况下，又要求法院判令置业公司配合其实现股权回购条件实属推卸责任、毫无依据
（一）项目销售是置业公司依约回收投资的必经路径和基本保证，实业公司以需要股权回购为由，要求停止项目销售没有任何合同依据。
1.项目达到销售条件即应销售，实业公司要求停止销售毫无依据。合作协议第七条第一款约定，项目达到销售条件项目公司即行销售，项目销售回款首先应偿还置业公司投资本金及收益。合作协议第十一条第五款约定，项目开发经营过程中，除资产处置、股权转让、对外担保之外的其他经营活动，置业公司有权自行决定。实业公司有权对项目的营销策划提供方案，最终方案须经项目公司董事会通过。该条第六款规定，为保证本协议约定的各项内容的顺利进行，一方遇有协助义务的，另一方应积极协助与配合。从上述合同约定来看，项目销售是置业公司回收投资的必经路径和基本保证，况且，即便启动股权回购也不以停止销售为前提，因此，项目公司在项目预售条件业已具备的情况下，启动预售程序是完全符合合同的约定的，也符合开发商不得捂盘惜售的房地产政策规定。而实业公司以需要股权回购为由，要求停止项目销售显然不符合合同的约定，也没有任何合同依据。
2.实业公司故意混淆置业公司有权在5年后自行处置项目物业与项目公司对项目的正常销售这两个概念，是对合作协议的曲解。合作协议第七条第一款约定，项目达到销售条件项目公司即行销售，项目销售回款首先应偿还置业公司投资本金及收益。该条款是对项目公司销售物业的权利义务的界定，即项目公司必须对达到预售条件的项目进行销售，以实现股权回购条件。而协议第八条第四款约定，实业公司回购置业公司全部股权应在本协议签订后5年内进行，否则，置业公司有权处置公司的项目物业，实业公司同意并配合其处置行为。该条款是对置业公司处置物业的权利义务的界定，其适用条件为5年内股权回购不成时。可见，协议对项目处置履行的主体进行了明确界定，显然不能混为一谈。
（二）从项目销售的定价决策过程来看，实业公司一系列的行为表明其违反合同约定，故意阻挠项目销售。
1.项目于2010年10月即达到预售条件。自各方签署协议后，置业公司承担了项目公司运营和项目开发建设的全部资金，且根据我国《城市商品房预售管理办法》第五条的规定，项目于2010年10月达到了项目销售条件。
2.实业公司于2010年11月11日出具的《关于项目公司股权回购的函》明确提出暂不确定销售方案。对此，置业公司回函进行反驳，并指出：“为实现回购条件，应当尽快进行项目销售，而不是暂不确定项目的销售方案。鉴此，如果因双方商讨提前回购事项而造成项目公司执行贵公司提出的暂不进行项目销售之意见，则因项目销售迟延造成的损失应全部由贵公司承担。”对于实业公司提出的股权提前回购要求，置业公司在与实业公司多次协商未果后，认为各方均应继续履行原协议约定。可见，在项目预售条件具备之初，实业公司即具有阻碍项目销售的主观故意，以期实现其利益最大化。
3.2010年11月23日的董事会充分考虑了实业公司的要求，没有对项目销售方案作出决议。由于项目已达预售条件，项目公司经理层早在2010年11月即向董事会提交了《Q市中心项目价格策略报告》（销售方案），并列为2010年11月23日董事会议题之一。该次董事会上，虽然董事会中有四名董事同意项目公司经理层提交的销售方案，根据公司章程董事会完全可以通过该方案，并作出决议。但置业公司和项目公司仍然充分考虑了实业公司委派董事的意见，为慎重决策，会议决定由实业公司按照合作协议的约定向董事会提出新的销售方案，并决定在2010年12月6日再次召开董事会就销售方案作出决议。
4.2010年12月6日的董事会再次基于保证实业公司享有提交项目销售方案的权利考虑，没有对项目销售方案作出决议。在2010年12月6日第二届董事会第十次会议上，实业公司并没有按照董事会决议的意见和合作协议第十一条第五项的约定提交销售方案，其恶意拖延销售的意图明显。但即便如此，项目公司仍然根据实业公司意见，对销售方案没有作出决议，再次给了实业公司提交销售方案的机会。
5.由于实业公司迟迟不提交销售方案，项目公司于2010年12月15日发出《关于尽快提交项目销售方案保证项目销售正常进行的催促函》，但实业公司仍未提交销售方案。
6.在实业公司一拖再拖后，项目公司董事会才严格按照约定和公司章程，于2011年1月19日召开了董事会，全体董事参会，并以4票赞成、1票反对的表决结果，通过了公司经理层于2010年11月提交董事会审议的销售方案。
从上述项目公司董事会对项目销售决策的全部过程来看，实业公司恶意阻挠项目销售的行为已完全违反了协议约定。
（三）项目销售方案依约依法确定后，实业公司继续实施了各种阻碍项目销售的行为，造成项目迄今不能销售。
1.向行政机关举报。2011年1月19日，项目公司依照各方协议约定和公司章程规定通过了“Q国际贸易中心”的项目销售方案。置业公司的投资回报即将通过合同约定的项目销售之方式得到实现，但实业公司因其提出变更合同提前回购、停止销售的要求未得到满足，而于2011年1月下旬向Q市房地产交易中心举报项目公司收取了所谓240户的定金，该等举报毫无依据，但由于Q市房地产交易中心对项目的调查，客观上阻碍了预售许可证的取得。
2.发表声明和召开新闻发布会。2011年1月21日、1月24日，实业公司连续在《半岛日报》 《Q市财经日报》发布《声明》 对置业公司和项目公司进行正常销售的行为进行诋毁中伤，对项目销售制造障碍。
3.对项目公司的土地使用权、销售账户申请保全。1月24日，实业公司在起诉的同时申请对置业公司、项目公司名下1.2亿元人民币限额内的财产进行财产保全。2011年1月28日，法院对置业公司持有的项目公司92%的股权和项目公司的销售账户、土地证采取了冻结、查封的保全措施。为了保证项目销售的正常进行，项目公司向法院提供了1.2亿元人民币存款作为担保，于2011年2月25日置换并解除了对置业公司和项目公司名下的股权、土地使用权和销售账户已采取的财产保全措施。2011年3月7日，项目公司顺利拿到了预售许可证。但之后，实业公司又申请增加了1.2亿元的保全申请，导致法院再次于2011年3月9日在2.4亿元的限额内对置业公司、项目公司名下的财产采取了保全措施。此后，实业公司又通过凭空增加诉讼请求数额，继续申请对项目公司的财产保全，导致项目公司的土地使用权被查封至今，由此直接造成已达销售条件的房屋一套未能销售。可见，实业公司申请保全的目的就是为了阻碍项目销售。
综上，由于实业公司的恶意阻挠，客观上造成项目迄今一套未售的结果。而项目不能销售，则造成置业公司的投资与收益不能实现，这是股权回购条件第二、三项不能实现的根本原因。而股权回购条件中第四、五项施工方和置业公司相关关联方的风险释放，则需要实业公司凭据其资金担保实力取得施工方和银行等相关关联方的认可，这些均非置业公司和项目公司所能自行解决的问题，在此情况下，实业公司又要求置业公司、项目公司配合其实现股权回购条件，明显是把其自身的义务与责任强加给置业公司，这不仅背离了合同约定，客观上也是无法完成的。
四、置业公司持有的项目公司92%股权是其从三名转让方手中收购而来，置业公司不仅支付了对价款，还替项目公司偿还了债务，取得了股东的工商登记，并依法依约履行了各项股东义务，是真正的项目公司股东，实业公司要求将该等股权过户到其或其指定的第三方名下，是对国有资产赤裸裸的侵犯与掠夺
（一）置业公司收购股权前的项目状况。
在置业公司收购前，实业公司持有项目公司25.5%的股权，但由于其毫无资金实力，加之与其他股东纷争不断，当时项目公司欠债9亿多元，根本无力进行项目开发，陷入了既无资金又官司缠身、面临重罚甚至项目土地被政府收回风险的死局，2008年的Q中心成为了一个彻头彻尾的烂尾项目。对此各方签署的《合作框架协议》 第三条第十二项清楚地记载，“乙方（即项目公司）自取得Q市国际贸易中心项目土地以来，一直未取得《建设工程施工许可证》，目前正在被相关政府部门清查”。该协议鉴于条款第五项载明：“戊方（即实业公司）为乙方现有股东，持有乙方25.5%的股权；该等股权现由于涉及戊方与Q建设集团有限公司的诉讼而处于查封状态。”
（二）置业公司为收购股权不仅支付了对价，还承担了大量义务，是项目公司毫无争议的控股股东。
在Q市招商局推介邀请下，为了重新启动Q市国际贸易中心项目建设，2008年4月3日置业公司与实业公司、项目公司及其他第三人就“Q市国际贸易中心”项目（以下简称项目）合作事宜签署了《合作框架协议》，2008年4月13日和2008年5月9日，置业公司、项目公司与实业公司又先后就项目公司及项目合作签署了《补充协议》 和《投资合作协议》（以下简称合作协议）。根据上述协议，置业公司在替项目公司和实业公司偿还债务的同时，以股权收购的方式取得了项目公司92%的股权，具体从重庆渝能产业集团有限公司收购了50%，从山东基德生态科技有限公司收购了24.5%，从实业公司收购17.5%。置业公司除支付了9200万元的股权对价款外，还为项目公司垫付了1153222780.81元的各项欠款。这其中还包括为解除实业公司被查封的股权所发生的借款。收购完成后，置业公司持有项目公司92%的股权，其余8%的股权为实业公司所持有。同时，项目公司依法完成了其章程变更和股东的工商登记。
（三）置业公司对项目公司进行了巨大的人力财力投入，使项目达到了预售条件。
合作协议约定，置业公司负责对项目公司投资，并负责项目的开发经营。相应地，合作协议第七条第一款约定，项目达到销售条件，项目公司即行销售，项目销售回款首先应偿还置业公司投资本金及收益。
接手项目三年来，置业公司的巨额资金投入，不仅解决了原股东留下的大量纠纷和债务，而且给项目提供了重要的资金保证。同时，在规范的管理模式与施工管控方面，得到了政府的高度评价，项目被评为优良工程并多次获奖。置业公司通过巨大的人力、财力的投入，依托置业公司的良好声誉，把一个烂尾项目盘活成为一个规模宏大的城市综合体、一个在Q市具有广泛影响的地标性建筑。在不到三年时间内项目即达到了预售条件，并于2011年7月10日作为Q市高达237.7米的第一高楼实现了封顶。而自置业公司控股项目公司以来，实业公司始终未对项目投入一分钱。
就在置业公司的投资回报即将通过股东之间合同约定的项目销售方式得到实现之际，实业公司背离合同的约定，为了追求其收益最大化，在合同约定的回购条件并未成就的情况下，突然提出回购要求，并要求停止项目销售，正是实业公司这一违约行为，直接导致了纠纷的发生。置业公司持有的项目公司92%股权属于国有法人股，系国有资产。实业公司在收购完成三年后，竟然宣称置业公司不是项目公司在公司法意义上的股东，并要求将92%的股权过户给其所有，这无异于对国有资产赤裸裸的掠夺。
（四）实业公司要求将置业公司持有的项目公司92%的股权过户到其指定的第三方战略投资者名下不具有可诉性。
1.根据我国《民事诉讼法》第一百零八条的规定，实业公司的起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。所谓具体的诉讼请求，是指实业公司要求人民法院予以确认或保护的民事权益的内容和范围必须具体，即实业公司通过诉讼要求达到什么具体目的。而在本案中引入战略投资者，根本就不能形成具体的诉讼请求，不具有可诉性。首先，根据双方的协议，引入战略投资者受让甲方所持一定比例的股权，客观上是需要由双方协商确定的，在受让股权比例没有约定的情况下，包括法院在内的第三方均不能强制双方进行交易。其次，作为第三方的所谓战略投资者，根本就不是系争合同的签约主体，甚至其现在是谁，都尚不清楚，从主体资格上说，其根本就不是本案的适格主体。法院也无从进行审理和裁判。因此，该项诉讼请求根本就不具有可诉性。
2.实业公司提出该项诉讼请求的事实和理由也不成立。首先，合同约定的引进战略投资者，主要是置业公司的一项权利，其合同本意是作为置业公司股权融资的手段，减轻其投资风险。而目前，置业公司已独立完成了项目大部分投资，项目不仅取得了预售证，而且已于2011年7月10日封顶。尤其是自实业公司申请对项目公司采取保全措施后，银行已完全停止了对项目的开发贷款。而置业公司已自行筹资满足了项目的建设需要，在置业公司早已经可以依约通过项目销售实现投资收益的情况下，完全没有再引入战略投资者进行融资和实现投资收益的必要性。
五、由于股权回购条件迄今尚未成就，置业公司当然有权享有合同所约定的每年30%的投资回报率，实业公司要求将年计算回报率计算到2010年7月9日没有任何依据
（一）该投资回报条款并非用于确保置业公司固定收益的保底条款。
虽然合作协议中约定了置业公司30%的收益率，但该约定仅是说用项目公司的销售回款优先偿还置业公司投资的30%的收益，而并非是约定无论项目盈亏均应保证置业公司30%的投资收益率，也就是上述约定并不排除置业公司承担项目亏损的可能性。因此，该等条款并非我国法律所规定的保底条款，更非变相借贷，而是股东间权利义务相平衡的约定，是合法有效的合同条款。
（二）该投资回报条款并非实业公司所言的“企业借款”，而是根据权利义务对等原则，股东间约定的、置业公司实现股东权益的一种方式。
如果条款的实质是“企业借款”，则置业公司只要把款项借给项目公司，然后坐享约定收益即可。而事实却是，置业公司不仅仅通过股权收购取得了92%的股权，更委派了四名董事，以及几乎全部的项目经营团队，从事项目的经营管理。而在符合股权回购条件的情况下，置业公司作为持股92%并承担了投资、运营全部风险的绝对控股股东，若其所能实现的最大收益，仅是每年2760万元（即9200万元×30%=2760万元）的股权溢价，这对于投资几十亿元的大项目的控股股东显然是极不公平的。基于此，双方在协议中明确约定在股权回购时，置业公司应享有从项目公司取得年投资收益30%回报的权利，这一股东收益权与置业公司作为负责项目全部投资的控股股东的义务是对等、平衡的。
（三）投资回报数额应计算到置业公司收回全部投资和收益为止。
合作协议第七条明确约定：“若公司（项目公司）占用甲方（置业公司）投资超过半年（含半年），根据实际占用时间、额度，按年投资回报率30%计；若公司占用甲方投资不足半年的，则甲方投资收益按照半年计算，年投资回报率为30%。”可见，30%的投资回报收益实际上是股权回购的先决条件，投资回报条款应计算到置业公司收回投资和收益为止。至于实业公司提出2010年7月10日其就发出了股权回购函，置业公司从未收到。置业公司首次收到实业公司要求回购的函落款时间为2010年11月11日，置业公司于2010年12月2日即给予了书面答复。况且，即便发出股权回购函，这也是在股权回购条件没有成就条件下的提前回购，也不应当影响置业公司投资回报率的计算。
需要指出的是，从当初股权收购来源上看，置业公司仅从实业公司收购了17.5%的股权，且收购完成后，实业公司又对项目分文未投，在此情况下，之所以置业公司还赋予了一定条件下实业公司回购置业公司92%股权的权利，就是以全部股权回购条件的实现为前提条件的。因此，投资回报条款和股权回购条款是统一整体，密不可分，若调整则两者均应调整。否则，这不仅导致置业公司的股东权利义务不对称，更导致项目公司92%的国有法人股这一国有资产的严重低估与流失。这就成了对国有资产赤裸裸的侵吞与掠夺，是严重违反我国《企业国有资产法》 《企业国有资产监督管理暂行条例》等相关法律、法规的规定的。综上，假如发生投资回报条款调整或无效的情形，只能导致第八条所约定的股权回购条款无效。在此情况下，法律后果必然也只能是双方不再按投资收益的约定进行股东权益分配，而是依法以股东之间的持股比例进行项目公司收益分配。
六、置业公司和项目公司不存在任何对项目的恶意处置行为，实业公司要求赔偿经济损失毫无依据
（一）项目公司按照合作协议和公司章程履行了项目销售的决策程序，项目销售是项目公司作为独立民事主体的正常经营行为，且定价与市场相符，置业公司不存在所谓低价销售项目的行为。
1.项目公司的行为符合关于项目销售的基本约定和国家关于房地产销售政策的基本规定。
合作协议第七条第一款约定，项目达到销售条件，项目公司即行销售，项目销售回款首先应偿还置业公司投资本金及收益。合作协议第十一条第五款约定，项目开发经营过程中，除资产处置、股权转让、对外担保之外的其他经营活动，项目公司有权自行决定。实业公司有权对项目的营销策划提供方案，最终方案须经项目公司董事会通过。该条第六款规定，为保证本协议约定的各项内容的顺利进行，一方遇有协助义务的，另一方应积极协助与配合。从上述合同约定来看，项目销售是置业公司回收投资的必经路径和基本保证，况且，即便启动股权回购也不以停止销售为前提，因此，项目公司在项目预售条件业已具备的情况下，启动预售程序是完全符合合同的约定的，也符合开发商不得捂盘惜售的房地产政策规定。
2.项目销售的定价决策过程完全符合协议约定和公司章程规定。
项目销售的定价决策过程完全符合协议约定和章程规定，详见第三部分（二）的内容。
以上充分证明，项目销售的决策过程，以及置业公司和项目公司在该过程中的行为，都是完全符合协议约定和公司章程规定的。
3.项目定价与当地商品房市场价格相符，实业公司提出的所谓低价销售而造成的18亿元损失完全是无中生有，毫无依据。
如前所述，项目的销售定价是在项目公司经理层形成书面意见和具体议案后，项目公司董事会历经三次会议讨论形成的。项目公司经理层提交的《Q中心价格策略报告》仅分析论证定价依据就达31页，这是项目经理层在对项目的区域位置、市场环境、竞争项目的定价比较、项目优劣势充分分析的基础上提出的，具有客观务实、与当地商品房市场价格相符的特点。项目公司经过反复分析论证，才最终在董事会上通过了项目销售定价方案。根据该销售定价方案，项目公司向Q市国土资源与房屋管理局备案了项目预售价格，其中住宅均价41111元/平方米，办公楼均价41637元/平方米，商业楼均价73371元/平方米，公寓式酒店均价36667元/平方米。2011年3月7日Q市国土资源与房屋管理局就该项目颁发了预售许可证，也说明了政府部门对这一价格的认可。而实业公司为了一味实现其收益最大化，置国家关于房地产调控的政策于不顾，以股权回购为名，在分文未投的情况下，无视企业的社会责任而要求项目公司停止销售、捂盘惜售以哄抬房价，其行为不仅没有任何依据，也直接违反了《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》第五条第九款、《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》第三条第六款等行政法规和政策的相关规定。
事实上，实业公司所谓的项目公司以内部销售方式收取了240户的购房定金毫无依据，项目至今尚未销售，所谓低价销售造成的损失根本无从谈起。需要指出的是，即便今后项目销售了，实业公司提出的所谓低价销售而造成的损失18亿元又是什么概念呢？从Q市楼市信息看，Q市楼盘的最高均价不超过4万至5万元。项目公司给出的项目均价实际已达47176.82元，以实业公司持有的8%股权比例计算，假设项目212252.8平方米可售面积全部售出，反算出本项目的销售单价，必须每平方米定价增加106005.67元，也就是说，项目在达到实际价值每平方米14万余元价格的时候，实业公司股权比例对应的销售总额方能达到18亿元，这一价格在北京、上海等一线城市顶级豪宅中尚难一见，在Q市更是天方夜谭，而这一荒谬的价格，恰恰印证了实业公司滥用诉权、恶意诉讼的行为极其典型与恶劣。同时，也充分说明实业公司提出的要求赔偿低价销售而造成的损失，完全是无中生有，毫无依据。
（二）项目春节后暂缓开工是因实业公司对项目销售的恶意阻挠行为所导致，相关损失应由实业公司承担。
在项目公司申领预售许可证期间，为了阻止该证的取得，2011年1月21日、1月24日实业公司连续在《半岛日报》 《财经日报》发布《声明》 对答辩人进行诋毁中伤，为项目销售制造障碍。2011年1月28日实业公司又恶意申请对项目公司的销售账户和项目土地使用权进行了财产保全，直接导致本已符合预售条件的项目无法及时取得预售许可证。由于项目的正常销售受阻，银行因担心资金安全，向项目公司提出停止发放贷款的要求，而本来预期可以通过销售回款支付建设资金的计划受阻后，施工方也向项目公司发来了函件，要求行使合同履行不安抗辩权，在项目经营受到严重影响的情况下，项目公司迫不得已决定春节后暂缓开工，直到2011年3月7日预售许可证取得后才恢复了施工，这一暂缓开工的后果完全是实业公司所导致，暂缓开工期间每天造成上百万元的直接经济损失（对停工每日损失数额原置业公司双方均认可），应全部由实业公司承担。
实业公司在庭审中提出，暂缓开工是按置业公司领导指示所做出的决定。这实际上是颠倒了停工原因与暂缓开工结果之间的因果关系。实业公司阻碍销售的一系列违约行为是停工的根本原因。在其行为发生后，置业公司领导与其对话所提到的暂缓开工结果，则是对其行为所必然导致结果的客观表述而已。是实业公司的违约行为而不是置业公司领导的指示，导致了2011年春节后暂缓开工结果的发生。
（三）项目建设资金全部由置业公司直接提供或通过间接融资所提供，所谓置业公司挪用项目资金12亿元的说法根本不能成立。
首先，从项目公司的款项支付上看，对建设方的款项支付都是按与建设方的合同约定正常进行的，不存在实业公司所述的签订虚假合同、虚增建设成本的问题。其次，从资金的来源上看，项目公司的建设资金实业公司分文未投，全部由置业公司直接提供，或由置业公司通过向银行担保等方式为项目公司间接融资所提供，置业公司即便收回其对项目公司的周转资金也属于正常的回收行为，也谈不上挪用的问题，而实业公司分文未投又何来损失可言？最后，从定量分析来看，根据中国银行山东省分行给Q市房地产登记中心出具的证明，仅截止到2010年10月，项目公司对项目投入的建设资金就已达到18.5592亿元。自2010年10月至今的一年多时间内，项目仍在持续投资，而各方一致确认，目前项目公司取得的银行贷款系20.5亿元。那么，所谓12亿元的被挪用的资金又从何而来？因此实业公司的说法纯系主观臆断，毫无依据。
需要指出的是，实业公司提出所谓置业公司挪用资金的最主要证据就是国际贸易中心工程概算报告［鲁大信编字（2011）字第01100号］。但该证据内容明显是不真实的。首先，该报告称受项目公司委托，但事实上，项目公司从未委托该造价咨询有限公司出具该报告。其次，该报告缺少必要的工程基础数据，完全是在没有资料、严重缺项漏项、计算依据错误的情况下凭空编出本项目投资才6亿元的荒唐结论。可见，该报告不具有客观真实性，因此不应作为证据使用。
（四）项目公司对外担保均是按照合作协议的约定和公司章程的规定履行了决策程序，且为项目公司的利益而实施，没有给实业公司造成任何损害。
1.实业公司提供的证据14显示，项目公司用其房地产权证为天丰公司在建设银行的贷款2.5亿元提供了担保，但天丰公司贷款的目的是将款项转给项目公司，且其取得的贷款已实际转贷给项目公司所使用，天丰公司向项目公司提供了金额分别为2.5亿元和1亿元的两笔借款，其中1亿元借款未得到任何担保，因此，项目公司的对外担保系为项目公司的自身利益所实施，且履行了董事会的决策程序，实业公司委派的董事也表示同意。因此，实业公司实际上是从中受益的，不存在任何利益受损的情形。
2.实业公司提供的补充证据1即《民事裁定书》反映了置业公司用其持有的项目公司股权为项目公司申请的财产保全提供了担保。项目公司起诉实业公司并申请保全的目的是追债4750万元。由于项目公司的92%股权属于置业公司的自有财产，置业公司当然有权处置。况且，置业公司以自有财产，为项目公司提出的财产保全申请提供担保的目的，是保证项目公司向实业公司主张债权的诉讼目的顺利实现。这是有利于项目公司的。而既然实业公司的违约行为已经严重侵害了项目公司的利益，实业公司当然应就此向项目公司承担违约责任。
七、实业公司上诉请求的本质是要求改变当事人之间的合同约定，其依约依法均不应得到支持。
实业公司在上诉状中要求二审法院支持其一审中提出的各项诉讼请求，而实业公司一审提出的6项诉讼请求，正如前述分析，无论是从实体上还是从程序上均不能成立。其6项诉讼请求的本质是要求改变《投资合作协议》等合同中既定的股权回购条件和方式，以侵害国有资产为代价实现其自身利益最大化。对此，既无合同依据，更与法相悖。
虽然实业公司当庭提出愿意调解，但其迄今亦未提供出足以让被上诉人接受的调解方案。因此，置业公司和项目公司郑重声明不再接受实业公司提出的任何调解、和解方案，要求其严格按合同办事，由各方继续履行合同的各项约定。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。实业公司无理缠讼，其上诉理由根本不能成立。而由于项目公司的土地使用权被实业公司申请查封后，造成已取得预售许可证的Q市地标性项目迟迟不能销售，国有资产的损失在与日俱增，置业公司的企业形象也在一天天遭受损害。鉴此，恳请二审法院在查明事实的基础上，尽快依法驳回实业公司的上诉请求，维持原判，以维护置业公司、项目公司的合法权益。
【生效判决书】
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2011）民二终字第108号
上诉及合议庭组成情况（略）。
山东省高级人民法院查明事实以及认为存在争议的事实（略）[2]。
2011年1月24日，实业公司向山东省高级人民法院提起诉讼，请求该院判令：1.实业公司在置业公司履行合同约定的协助、配合义务的情况下，有权进行股权回购；2.置业公司、项目公司配合实业公司即日起（2011年6月29日，第二次开庭日期）实现《投资合作协议》第八条第二款约定的股权回购条件；3.置业公司、项目公司协助实业公司将置业公司名下92%的股权办理工商变更登记到实业公司或实业公司指定的第三方战略投资者名下；4.置业公司根据投资合作协议享有的年投资回报率30%截止日期计算至2010年7月9日；5.被告立即停止对项目任何形式（包括但不限于销售、停止施工、抵押、资金占用等）的恶意处置行为，并承担因此所造成的损失约30亿元人民币，暂主张4.8亿元，以法院审核为准；6.诉讼、审计、评估、保全等费用均由被告承担。原审中，项目公司提起反诉，请求判令实业公司赔偿因违反协议约定而造成其项目销售迟延半年的利息损失87867682.83元、1.2亿元资金被冻结半年的直接损失351万元及项目暂停施工22天的损失2200万元，合计损失113377682.83元。
山东省高级人民法院审理认为：本案实业公司虽然是以股权转让纠纷提起诉讼，但从其诉讼请求来看，是要求置业公司和项目公司依据投资合作协议履行协助配合义务、转让股权以及赔偿因为违反协议约定而造成的损失。因此，本案案由应当确定为投资合作协议纠纷。根据当事人的起诉及答辩情况，案件争议焦点是：一、实业公司是否有权要求股权回购；二、置业公司是否违反配合、协助义务；三、应否对项目进行审计；四、实业公司主张的停止恶意处置行为、赔偿损失能否成立；五、实业公司应否赔偿项目公司的损失。
一、关于实业公司是否有权要求股权回购的问题。该院认为，根据《投资合作协议》约定，实业公司回购置业公司92%的股权，必须满足五个条件：1.置业公司已实际受让实业公司所持公司17.5%的股权；2.置业公司收回了全部投资；3.置业公司获得了本协议约定的投资收益；4.项目施工总承包单位的工程款支付已获得保证；5.置业公司其他关联方在项目中的风险已释放完毕。从本案事实来看，置业公司为了使中国工商银行开具施工款的付款保函，提供了1.5亿元的保证，为了使项目公司取得项目开发贷款向中国银行等四家银行提供了16.2亿元的最高额保证。目前，置业公司的上述保证责任尚未解除，置业公司在项目中的风险并未释放完毕，股权回购的第五个条件尚不成就。因此，实业公司目前尚无权要求股权回购。实业公司主张其有权进行股权回购，要求置业公司、项目公司配合将92%的股权转让给实业公司，以及要求将置业公司年投资回报率截止日期计算到2010年7月9日，没有事实和法律依据，该院依法不予支持。
至于实业公司所主张的依据协议约定可以在股权回购条件成就前引入战略投资者受让置业公司一定比例股权的问题，因为本案实业公司的诉讼请求是回购全部92%的股权，而非引入战略投资者受让部分的股权，因此对于实业公司的该主张依法不予处理。
二、关于置业公司是否违反配合、协助义务问题。本案中，实业公司主张其已经准备了足够的资金，完全可以释放置业公司的投资风险，偿还置业公司的投资收益，实现股权回购条件，但置业公司拒不履行《投资合作协议》第十一条约定的配合协助义务，恶意阻挠回购条件成就。对此，该院认为，《投资合作协议》所约定的置业公司的协助配合义务，是一种辅助性义务，是在具备了股权回购条件的情况下，置业公司应积极予以协助，不得恶意阻碍。本案中，对于置业公司所提供的担保能否解除，关键取决于相关贷款银行是否同意。目前，实业公司虽然向有关贷款银行发函请求解除置业公司的担保责任，但并未提交贷款银行同意解除担保的证据，也就尚不存在需要置业公司协助配合的问题。因此，实业公司诉请置业公司履行协助配合义务，以及关于置业公司恶意阻挠回购条件成就应视为条件已经成就的主张，证据不足，该院依法不予支持。
三、关于应否对项目进行审计的问题。该院认为，实业公司要求对项目进行审计的目的是确定置业公司的投资数额和挪用及侵占项目公司资金的情况，以此来证明置业公司已经实际收回了投资及收益，满足了股权回购的第二、三个条件。对此，根据《投资合作协议》的约定，必须在五个回购条件全部实现时，实业公司才有权回购股权。本案中因约定的第五个条件尚未成就，实业公司也就无权要求进行股权回购，因此也就没有通过审计确定第二、三项条件是否成就的必要。而且，本案中项目尚未通过销售产生收益，即便存在置业公司挪用侵占项目公司项目开发贷款的情况，该行为也因为违反法律规定而不具有合法性，置业公司应向项目公司予以返还或赔偿，而不能据此认定置业公司已合法地收回投资。综上，对于实业公司关于对项目公司进行审计的申请，该院依法不予支持。
另外，关于实业公司主张自己作为小股东无法掌握项目公司的财务状况和有关证据的问题，该院认为，实业公司作为项目公司的股东，其对项目公司的经营及财务状况依法享有知情权，在无法了解项目公司经营财务状况时，其可以依照《中华人民共和国公司法》第三十四条规定来维护自己的权益。
四、关于实业公司主张停止恶意处置行为、赔偿损失的问题。该院认为，实业公司本案提起的是违约之诉，就违约而言，只存在出现违约行为后的法律救济问题，因此实业公司关于停止恶意处置行为的请求，没有法律依据，依法不能成立。实业公司所主张的置业公司擅自挪用项目公司资金、低价销售房产、指令项目公司停工、以项目公司资金提供担保等行为，在性质上均属于置业公司作为控股股东损害项目公司利益的问题。实业公司如果认为存在上述行为，应根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定或根据《投资合作协议》约定，要求置业公司向项目公司赔偿，其在本案中主张置业公司、项目公司、销售代理公司直接向实业公司赔偿没有法律依据，该院依法不予支持。而且销售代理公司并非《投资合作协议》的主体，实业公司依据协议向其主张权利的请求，不能得到法律的支持。
五、关于项目公司反诉要求实业公司赔偿损失的问题。该院认为，项目公司主张的项目被查封导致无法销售以及1.2亿元资金被冻结所造成损失的问题，均是在本案中实业公司申请查封所致，实业公司是否应予赔偿应待本案作出生效判决后方能确定，项目公司现在要求赔偿应依法不予支持，其可待本案审理终结后另行主张。对于项目暂停施工22天的损失问题，项目公司所主张的实业公司登报声明、召开新闻发布会等行为，并不必然导致项目暂停施工，与项目停工所造成的损失没有因果关系，而且项目公司所主张的损失数额也没有法律依据。因此，对项目公司的反诉请求，该院依法予以驳回。
综上所述，实业公司的诉讼请求以及项目公司的反诉请求，证据不足，该院依法不予支持。经该院审判委员会研究，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十八条之规定，判决：一、驳回原告实业公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告项目公司的反诉请求。一审本诉案件受理费290.18万元，财产保全费5000元，由实业公司负担；反诉案件受理费304344元，由项目公司负担。
实业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决以协议约定的五项回购条件未成就为由，认定实业公司无权回购，属认定事实错误。
1.实业公司是项目土地使用权及开发经营权的获得者。在引入财务投资者重庆渝能公司及山东基德公司后，始终是项目公司的实际控制人。在与置业公司签订合作协议后，实业公司除直接持有项目公司8%的股权，还享有项目公司92%的股权的回购权，因此成为项目公司的实际所有者。
2.置业公司只是项目公司的投资者。协议明确约定，置业公司仅仅是项目公司的投资者。其虽然持有项目公司92%的股权，但与《公司法》规定的股东存在本质区别。其不仅享有包括股权投资在内的30%年固定投资回报，还持有实业公司8%的股权质押，其实质是不承担公司经营风险。置业公司持有股权的行为，只是为了保证投资协议合法有效及保障其投资权益的实现。
3.实业公司在五年内随时享有回购权，置业公司负有配合回购义务。协议明确赋予了实业公司五年内可随时对置业公司所持全部股权进行回购的权利，也明确了在一方需要协助时，另一方应予配合的义务。回购权的实现必须满足五项回购条件，但是回购条件的成就须由置业公司配合，具体体现在：置业公司对项目公司的投资数额，需由双方共同确认；置业公司提供的担保，均需要置业公司、项目公司以及实业公司共同向银行申请担保置换。回购权的行使与回购条件的成就必须且只能同时进行，二者缺一不可，相辅相成。
4.实业公司为实现股权回购提供了充足资金保障，完全可以成就五项回购条件。实业公司已向多家金融机构融资，为股权回购提供了充足的资金保障；另外也可通过以项目地上建筑物抵押贷款的方式获得充足资金。这些资金保障完全可以满足置业公司的投资及收益，也完全可以置换置业公司及其相关方的风险。
5.置业公司拒绝回购、执意销售项目的行为构成违约，其单方违约、拒绝回购所经过的期间，不应计入其投资回报周期，投资回报的计算应截止到2010年7月9日。
6.置业公司拖延回购的违约行为对实业公司造成了巨大损失，应对实业公司进行赔偿。
二、一审判决认定实业公司应依公司法由项目公司主张赔偿，属适用法律错误。本案是投资合作法律纠纷，置业公司违约给实业公司造成的损失，应依协议约定进行赔偿。一审判决认定实业公司应以股东身份代表项目公司提起赔偿诉讼，与本案投资合作协议纠纷的定性相悖，属适用法律错误。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销山东省高级人民法院（2011）鲁商初字第2号民事判决；支持实业公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人置业公司、项目公司答辩称：一、一审判决关于“股权回购条件尚不成就，实业公司目前尚无权要求股权回购”的认定事实清楚，实业公司关于一审判决认定事实错误的6点上诉理由均没有任何依据。1.实业公司仅是持有项目公司8%的股权的股东，并非项目的实际所有者。置业公司收购项目公司股权前，实业公司也仅持有25.5%的股权，收购完成后，项目公司已依法完成了章程修改和工商变更登记，置业公司是在支付了巨额对价的基础上取得了92%的股权，不存在所谓返还股权的问题。2.置业公司不仅是项目公司的投资者，更是其控股股东，收回其投资与收益是置业公司退出项目公司的前提条件之一。置业公司根据《投资合作协议》积极对项目公司投融资，并负责项目的开发经营，使得项目不到三年即达到了预售条件，并顺利实现封顶。而实业公司违反协议的约定，通过申请查封等方式阻挠项目销售，导致项目至今未能销售。显然，置业公司尚未能通过合同约定的项目销售收回任何投资与收益。3.合作协议约定的五项股权回购条件必须全部满足后，才能启动股权转让程序，在此之前实业公司要求股权回购没有任何依据。首先，股权回购的五项条件，体现了权利与义务相对等，在其全部成就前，实业公司无权要求回购。其次，实业公司已认可该五项条件尚未全部成就。再次，引入战略投资者的诉讼请求不属于本案审理范围。因战略投资者不是本案的适格主体，且其受让股权的比例尚需由双方协商确定。4.从举证责任上来说，实业公司的义务是证明股权回购条件已经全部实现，而不是证明其有进行股权回购的支付能力，有能力回购不等于有权回购。况且，实业公司提供的与第三人的合作意向也并不能证明其有股权回购的能力，更不能证明实业公司有能力实现股权回购条件。5.一审判决准确地对实业公司的六项诉讼请求及其依据逐一进行了审理，其在认定第五项股权回购条件没有成就的基础上认定实业公司目前尚无权回购股权是完全正确的。解除相关保证责任，促成回购条件成就，系实业公司自身的责任而非置业公司的义务。6.实业公司所谓的一审判决将使其遭受重大损失的说法没有任何事实基础。首先，项目为项目公司所有，而不是股东直接所有。其次，项目销售是置业公司回收投资的必经路径和基本保证；项目应否销售仅与项目是否达到销售条件相关，即使启动股权回购也无须停止销售。最后，实业公司错误地将项目公司对项目的正常销售决策视为置业公司处置项目的行为，由此得出错误结论。
二、一审判决对实业公司一审的第五项诉求的处理，完全符合法律规定。该项诉求不属于本案违约之诉的审理范围。从事实上来看，答辩人并不存在任何违约行为或侵权行为。从救济程序上说，如果实业公司认为置业公司存在恶意处置行为，受损害的也是项目公司的利益，故一审判决对该诉求的处理，完全符合法律规定。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，实业公司的上诉理由完全不能成立，故请求二审法院依法尽快驳回其上诉。
被上诉人销售代理公司答辩称：对一审判决认定事实和适用法律没有异议，请求二审法院维持原判。
二审期间，双方当事人对原审认定的基本事实不持异议。二审时对有异议的证据，仍坚持原审时的质证意见。
本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明：
《合作框架协议》第一条约定置业公司与实业公司之间的“合作模式”是：1.置业公司通过原股东重庆渝能公司、山东基德公司、实业公司之间的股权转让，取得项目公司股东地位。2.置业公司通过外资进入的方式向项目公司投资，进行项目的开发经营，并享受项目销售带来的收益。在该协议第二条“股权转让的程序”中，约定了股权转让后召开新的股东会，修改公司章程，以及选举新的董事会、监事会等内容。
此后，置业公司、实业公司、项目公司三方在《投资合作协议》第二条“合作模式”中约定：一、置业公司拟通过与公司原股东实业公司、重庆渝能公司、山东基德公司之间的股权转让（或参与拍卖）程序，取得公司的股权，成为公司的合法股东。二、置业公司通过利用外资及内资投资的方式向公司投资，进行项目的开发经营，并享受项目销售带来的收益。三、项目物业达到销售条件后，公司物业销售的回款应首先满足置业公司的投资及收益的回报。四、待本协议约定的回购条件成就后，实业公司可以回购置业公司所持公司股权，置业公司退出公司的经营和管理。五、在合作过程中，置业公司、实业公司双方均可以按照本协议的约定引入战略投资者。
三方在《投资合作协议》第九条中关于“战略投资者”的约定是：一、在本协议约定的实业公司对置业公司所持公司全部股权的回购条件全部成就之前，实业公司和置业公司均有权引入战略投资者，由战略投资者一次性或分阶段受让置业公司所持公司一定比例的股权。二、引入战略投资者受让置业公司所持公司股权，其对价方式按照本协议第七条约定的股权对价方式计算。三、双方引入的战略投资者受让置业公司所持公司一定比例的股权，必须同时受让公司相同比例的债务。同时，战略投资者同意本协议关于置业公司投资及收益的条款的约定。
二审中，实业公司提交一份H信托公司2001年8月29日出具的《关于为实业公司回购项目公司股权提供融资的说明》（以下简称《融资说明》），其意证明：H信托公司愿意为实业公司提供融资，实业公司引入的H信托公司，能够释放置业公司所有的风险，回购92%的股权。《融资说明》载明：H信托公司正与实业公司商讨开展业务合作。在满足一定前提条件下，H信托公司拟为实业公司提供总规模不超过30亿元人民币的融资支持，用于实业公司回购项目公司92%的股权及所属“Q国际贸易中心”房地产项目，包括偿还实际用于“Q国际贸易中心”项目建设的银行贷款。具体融资金额和条件将在司法审计及法院裁决后由H信托公司与实业公司协商确定。
置业公司的质证意见是：该证据与本案没有关联，即使是真实的，也只是H信托公司与实业公司的合作意向，且注明了要满足一定的条件。在股权回购条件没有成就的情况下，实业公司无权进行回购。置业公司不同意对合同进行变更。因此，该份证据与本案无关。
置业公司二审新提交的证据有：1.2011年9月6日项目公司向青岛市中级人民法院提交的《强制执行申请书》，请求该院执行该院（2011）青民四商初字第8号生效民事判决，强制执行实业公司拖欠的借款本金4750万元及利息等。2.青岛市中级人民法院于同年9月14日给项目公司的《执行案件受理通知书》。3.青岛市中级人民法院司法鉴定委托书（2011）青法鉴字第094号。4.青岛市市南区人民法院2011年12月13日致项目公司的《协助执行通知书》，内容为：查封实业公司在项目公司8%的股权。5.青岛市市南区人民法院（2012）南民保字第11004号民事裁定书。
置业公司认为，上述新提交的证据证明实业公司不具有履行正常债务的能力，不具有资金实力，其上诉称“已提供充足资金，确保置业公司的全部投资和约定收益的实现”完全是没有依据的。
实业公司对上述证据的质证意见是：对于证据的真实性没有异议。但认为，一家公司存有债务是很正常的情况，上述证据不能证明实业公司的资金能力。企业可以通过银行等进行融资。上述证据不能说明问题。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、实业公司是否有权回购置业公司持有的股份；二、实业公司是否有权请求置业公司、项目公司立即实现约定的股权回购条件；三、置业公司、项目公司是否负有协助义务，将涉案92%的股权变更到实业公司或其指定的第三方战略投资者名下；四、实业公司主张“置业公司根据投资合作协议享有的年投资回报率30%截止日期计算至2010年7月9日”是否有依据；五、实业公司关于“被告（实业公司）立即停止对项目任何形式的恶意处置行为，并主张由其承担4.8亿元损失”的请求，是否应予支持。
本案《投资合作协议》系实业公司、置业公司、项目公司在此前三方与重庆渝能公司、山东基德公司确定的《合作框架协议》，以及三方签订的《补充协议》内容的基础上自愿达成的协议，反映了三方的真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效协议，该协议对三方当事人具有法律约束力。
一、关于实业公司是否有权回购置业公司持有股份的问题。本案的《投资合作协议》第八条明确约定了实业公司回购置业公司全部股权的五项条件，除第一项“置业公司已实际受让实业公司所持公司17.5%的股权”的条件已具备外，对于其余四项条件的成就，实业公司均未能提交相应证据予以证明。二审中，实业公司表示对原审采信的证明“中国银行等四家银行提供了16.2亿元的最高额保证，置业公司的上述保证责任尚未解除”的证据的真实性不持异议，因此，原审据此认定相关各方“在项目中的风险并未释放完毕、股权回购的第五个条件尚不成就”并无不当。实业公司提出的关于其“在五年内随时享有回购权”的上诉理由，与《投资合作协议》的约定不符，证据不足。在协议约定的股权回购条件全部成就之前，实业公司并不享有回购该股权的权利。此外，“股权回购条件”中也并不涉及实业公司的资金状况问题，“实业公司的资金充足”不是本案“股权回购条件成就”的充分条件，二者没有必然的联系。故实业公司关于请求回购置业公司持有的项目公司92%的股权的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于实业公司是否有权请求置业公司、项目公司立即实现约定的股权回购条件的问题。置业公司受让项目公司92%的股权后，已在工商管理部门正式办理了股权变更登记，成为该项目公司的合法股东。根据双方的约定，置业公司通过“向项目公司投资，进行项目开发经营，并享受项目销售带来的收益”的合作模式，进入项目公司，从事开发经营活动，在约定的五年时间内，如其实现“收回了全部投资” “获得了约定的投资收益” “相关风险释放完毕”等条件后，实业公司才能回购该部分股权。而要实现这些约定的股权回购条件，有待于双方全面推进项目公司的开发进程，并依约完成项目的施工、建设及销售工作，进而实现置业公司作为投资方回收投资及获得收益等目标。
本案中，双方曾在“决定项目的销售方案”问题上产生了争议。二审期间，双方亦均认可“项目还没有进行销售”的事实，实业公司也未能提交证明置业公司“回收了投资” “获得了约定收益”等事实已发生的证据。依照双方的约定，置业公司享有对该项目继续进行开发建设及销售的权利。因此，本案股权回购条件是否能够实现，与该建设项目的开发经营活动及整体的建设、销售进程密切相关，在没有完成这些工作之前，实业公司并不享有“请求置业公司立即实现约定股权回购条件”的权利。其该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、置业公司、项目公司是否负有协助义务，将涉案92%的股权变更到实业公司或其指定的第三方战略投资者名下。双方在《投资合作协议》第十一条第六项约定“为保证本协议约定的各项内容的顺利进行，一方遇有协助义务的，另一方应积极协助与配合”。该约定是指当一方依照协议约定行使某项民事权利时，另一方负有予以协助、配合的义务，即该项“协助义务”产生的前提条件是另一方依法享有某项民事权利。如前所述，本案中，实业公司目前并不享有回购置业公司所持项目公司92%股权的权利，所以，置业公司、项目公司也就不负有协助其变更、过户相应股权的义务。故，实业公司请求判令“置业公司、项目公司协助实业公司将置业公司名下92%的股权办理变更登记到实业公司或实业公司指定的第三方战略投资者名下”，没有法律依据。
四、关于实业公司主张“置业公司根据投资合作协议享有的年投资回报率30%截止日期计算至2010年7月9日”是否有依据的问题。本案中，关于置业公司的投资回报率及其计算方法，三方当事人已在《投资合作协议》中有明确约定，应当按照该约定内容执行。同时，依据协议约定，置业公司的投资回报及收益计算截止日期，与股权回购条件中的“实质内容”相关联。在置业公司收回投资及获得约定收益之日，即应为其“投资回报及收益计算的截止日期”。因此，在本案诸项股权回购条件未成就之时，上诉人实业公司提出“置业公司根据投资合作协议享有的年投资回报率30%截止日期计算至2010年7月9日”之请求，显然与《投资合作协议》的相关约定相悖，其该项主张没有证据支持。
五、关于实业公司提出“被告（被上诉人）立即停止对项目任何形式的恶意处置行为，并主张由其承担4.8亿元损失”的主张问题。上诉人实业公司提出的被上诉人“恶意处置行为”，包括（但不限于）销售、停止施工、抵押、资金占用等行为，并暂主张4.8亿元。但二审中，实业公司没有提交相应的证据，证明本案被上诉人存在上述不当行为及主张4.8亿元损失的事实依据和法律依据。
本案的股权回购条件还未成就，置业公司拒绝实业公司回购股权，其行为并不违反协议约定，不存在其“拖延回购的违约行为”。实业公司称该“拖延回购的违约行为”对其造成了巨大损失并请求赔偿其损失，亦证据不足，不予支持。
原审中，针对实业公司主张其作为小股东无法掌握项目公司的财务状况和有关证据的问题，原审法院释明其可以依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，维护其权益。同时，针对其提出的置业公司存在挪用项目公司资金等行为、损害项目公司利益的问题，从维护项目公司权益的角度，告知其应根据《公司法》第一百五十二条规定或投资合作协议约定，要求置业公司向项目公司赔偿。原审法院对实业公司提出的请求回购股权等诉讼请求已依法进行了审理，上述释明并无不当。
综上，本案事实清楚，证据充分。原审判决认定事实及适用法律正确，本院予以确认。上诉人实业公司关于请求撤销原审判决、支持其全部诉讼请求的主张，因证据不足，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费，按照原审判决执行。二审案件受理费2901800元，由上诉人实业公司负担。
本判决为终审判决。
【案件总结】
本案系由股权合作开发房地产项目所产生的投资合作协议纠纷，入选了2012年度最高人民法院商事审判指导案例。北京市炜衡律师事务所杨明、胡晓欣律师自2010年在置业公司、实业公司两股东就项目销售和股权回购发生分歧的时候，就作为置业公司专项法律顾问参与了大量的协商谈判工作，后续代理置业公司参与了该纠纷一审、二审、再审审查程序，取得了实业公司全部六项诉讼请求均被驳回的全面胜诉结果。综合本案代理过程，代理律师认为，房地产合作开发纠纷案件的代理工作，需贯彻以下原则：
一、统筹全盘、合理布局，走一步，看多步
凡事预则立，不预则废。代理律师在介入股东间协商过程时，即着手为后期可能发生的诉讼做准备，从项目公司关于项目销售决策的总经理办公会、三次董事会，到向实业公司发出的通知函、催促函，代理律师均严格按照公司法及项目公司章程，在给予小股东充分的知情权、表决权的基础上，谨慎地作出项目公司各项决议，以非诉服务方式，为诉讼中项目是否具备销售条件、项目销售定价是否合理、项目迟延销售的原因等核心事实认定做好证据准备，从而掌握了整个事件的主动权，为本案的胜诉做好了充分的前期准备。
在代理本案投资合作协议纠纷的同时，为了摆脱被动应诉的局面，代理律师在充分研判的基础上，建议项目公司适时对实业公司提起归还欠款之诉，给实业公司施压，也印证了其根本没有回购股权的资金实力。同时，代理律师同步关注实业公司恶意保全项目土地导致项目销售迟延造成的损失问题，提前准备好保全错误赔偿责任纠纷之诉的证据，以期下一步为项目公司弥补部分损失。
二、对合作方权利主张的依据和路径应有清晰准确的认识
合作开发中，债权、物权交织，股东权利与合同权利并行，法律关系相对复杂。在股权合作过程中，合作方应严格区分合作协议项下合同权益与项目公司股东权益，并注意行使合同权利和股东权利的不同路径。
本案中，实业公司混淆了合同权利与股东权利，一直以合同条款表述为由，强调置业公司仅为阶段性持股，故不具备真正的股东地位，认为其可无条件享有股权回购权，并要求项目公司按照其意愿对项目进行处置。但事实上，根据投资合作协议规定，实业公司的股权回购权是以五项回购条件全部成就为前提的，而条件成就又以项目对外销售实现销售回款为前提。项目公司是一个独立的法人实体，其对项目的销售决策需要通过董事会会议方式作出。实业公司对前述事项的误判，导致了其不断提出一系列不合理的诉求，并连连败诉的不利后果。
相反，置业公司在代理律师的指导下，准确研判合同条款，依据公司法和公司章程合法合理地行使股东权利，在不侵犯小股东权益的情况下，有针对性地固定了相关证据，奠定了胜局。
这一案例也提醒我们，股权合作开发过程中，合同的设计既要符合合同法与公司法的要求，也要根据个案实现合同权利与股东权利的相互传递、有效衔接，这是专项法律服务需重点关注的问题。
三、应建议合作方本着互利双赢的态度务实协商合作开发中遇到的问题，合理提出诉求
“不谋全局者，不足谋一域”。手段是为目的服务的，合作开发中不可逞一时之强，泄一时之愤，赌一时之气，因小失大。复盘本案，从对方的角度来看，实业公司的败诉教训可谓是策略错，步步错。
其一，实业公司放弃诉前置业公司提出的和解方案，意图以蛇吞象，追求利益最大化，结果反而丧失了利益最大化的良机。其二，实业公司在没有充分依据的情况下，反对项目销售，召开新闻发布会抹黑对方。结果是既使其成为股权回购条件不能成就的责任人，也因项目公司提起的反制诉讼，最终在执行中导致股权被拍卖。其三，实业公司采取赌气的方式，不断提高要求赔偿的数额，提升保全金额，阻碍销售，这种不顾后果的非理性诉讼，最终导致其因诉讼保全错误而被判巨额赔偿。其四，实业公司诉讼中不断更换代理人，不断变更诉讼请求，提交证据纷繁庞杂，缺乏条理。这一行为的发生原因正是其缺乏清晰的代理思路，缺乏对证据的合理取舍与分析。
本案中，实业公司由于错误理解合作协议，忽视项目公司治理结构，未能清醒预测发生争议后纠纷的发展走向及经济成本，想当然地提起诉讼，缺乏对投资合作协议实事求是的深入分析，并未能在此基础上提出合理诉求。而其在意气用事启动诉讼后，又不切实际地随意提高诉讼标的额，以阻碍项目公司楼盘销售为施压手段，非理性的最终结果是诉讼全面溃败、满盘皆输。
【承办律师简介】
杨明，北京市炜衡律师事务所高级合伙人、党委副书记、炜衡全国房地产与建设工程法律专业委员会主任。
毕业于中国人民大学法学院，硕士学位。自1992年起先后从事检察官与律师工作。现任北京市海淀区律师协会副会长、北京市律师协会房地产法律专业委员会副主任。被聘为最高人民检察院民事行政案件咨询专家、中国政法大学研究生联合导师、境内外多家公司独立董事等。曾荣立个人三等功，被评为北京市十佳房地产律师、“中国律师风云榜”上榜律师、北京市优秀律师党员等。
擅长房地产、建设工程、PPP、投融资等领域的重大诉讼仲裁业务，所办案件多次入选最高人民法院公报案例、最高人民法院商事审判指导案例等。发表专业文章120余篇，出版有《赢在庭外——诉讼策略的案例实证分析》《房产纠纷的法律对策》《婚恋中的房产问题》三部专著。
胡晓欣律师毕业于吉林大学法学院，硕士学位。
曾在安永华明（上海）会计师事务所工作，2008年起开始从事律师工作。2010年起担任执业律师。系北京市律师协会物业管理法律委员会秘书长、北京市海淀区律师协会业务培训委员会委员、北京市海淀区律师协会征收和产权保护法律研究会委员。曾有多篇论文获奖。
擅长房地产、建设工程、物业管理、房屋买卖及租赁、公司运营管理、投融资，以及合同纠纷等民商事领域非诉及诉讼、仲裁业务，曾参与办理了大量房地产合作开发及建设工程相关案件，并曾参与北京市律师协会物业管理法律委员会承办的物业管理相关专业文件起草工作。
[1] 案件来源：最高人民法院（2011）民二终字第108号二审民事判决书。本案入选《最高人民法院商事审判指导案例（2012）：公司与金融》。
[2] 详见威科先行裁判文书全文：https：//law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAxMDAwMDU5MTU%3D？searchId=dc3a852659a44bb8943b1d22b70112af&index=4&q=中铁置业%20中金实业&module=。