（三）特许经营权的取得形式

1.招标

招标，无疑是选择特许经营者众多方式中最主要的一种，从建设部的旧办法、行政许可法，再到六部委的新办法以及全国各地有关公用事业特许经营管理的法规、规章，招标都是其中最主要的一种方式。根据《中华人民共和国招标投标法》“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”的规定，有关特许经营招标活动，均应受到该法的约束。

值得我们注意的是，同样是招标，旧办法把招标限定在公开招标的形式，而新办法并未加以限定，还可以采取邀请招标的形式。多数地方有关特许经营的法规、规章所规定的招标也未限定为公开招标的一种形式。

有的地方政府在特许经营权招标时，明确把《中华人民共和国政府采购法》作为招标依据。例如，2019年9月《澜沧拉祜族自治县管道燃气特许经营项目公开招标公告》即载明：“根据《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国政府采购法实施条例》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等有关法律、法规的规定，经政府采购主管部门批准，普洱市普平工程招标有限责任公司受澜沧拉祜族自治县住房和城乡建设局的委托，对澜沧拉祜族自治县管道燃气特许经营项目（以下简称：本项目）以公开招标方式组织招标，欢迎符合条件的投标人参加投标。”对于管道燃气特许经营权适用《中华人民共和国政府采购法》进行招标的做法，作者持不同意见。《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款明确规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”而如前述澜沧拉祜族自治县在管道燃气特许经营项目中，均是“项目由中标企业自筹资金全额投资建设，自负盈亏、自主经营”，并不存在适用政府采购法的空间。

2.竞争性谈判

旧办法对特许经营者的选择仅仅规定了公开招标，新办法以及《上海市城市基础设施特许经营管理办法》都在招标之外，增加了竞争性谈判方式。例如，2017年12月6日，中国政府采购网《吉林市市政公用局吉林市高新北区管道燃气特许经营权授权项目竞争性谈判公告》载明：“吉林市公正建设工程招标有限责任公司受业主吉林市市政公用局委托，对本项目进行竞争性谈判择优选择。请有兴趣的潜在竞争参与人参与。”

竞争性谈判本是《中华人民共和国政府采购法》中规定的政府采购的一种形式，主要适用于以下情形的政府采购：“（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）不能事先计算出价格总额的。”根据该规定，竞争性谈判应当遵循以下程序：

（1）成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。

（2）制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。

（3）确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。

（4）谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。

（5）确定成交供应商。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。

3.拍卖

《深圳市公用事业特许经营条例》《云南省城市建设管理条例》《成都市人民政府特许经营权管理规定》规定拍卖也是选择特许经营者的方式之一。实践中，2016年8月25日，常德市安信拍卖有限责任公司发布了《津市市国有资产投资经营有限公司乡镇管道燃气（30年）特许经营权（第二次）拍卖公告》，公告载明：本公司受津市市国有资产投资经营有限公司的委托，将对津市市所有乡镇的天然气（30年）特许经营权进行公开拍卖。总参考价560万元，保证金100万元。

4.招募

《济南市市政公用行业特许经营试行办法》《深圳市公用事业特许经营条例》《杭州市市政公用事业特许经营条例》规定招募也是选择特许经营者的方式之一，其中深圳、杭州两地规定是在招标方式无法确定特许经营者时才采取招募方式，而济南则规定招募与招标可选择适用。

《深圳市公用事业特许经营条例》对招募的定义予以了明确：“是指市政府将拟授权经营的公用事业公告后，由市政府或者其委托的机构向申请人发出邀请，通过审慎调查和意向谈判，确定经营者候选人，提交专门设立的评审委员会确定优先谈判对象，通过谈判确定经营者。”杭州条例规定的定义与之类似：“市政府或者其授权的部门应当将拟授权经营的项目进行公告，并向不少于两个申请人发出邀请，通过审慎调查和意向谈判，确定经营者候选人，提交专门设立的评审委员会确定优先谈判对象，通过谈判确定经营者。”从杭州的规定我们可以看出，招募邀请的对象是“不少于两个”。

5.直接委托、直接磋商、直接授予

不少地方的法规、规章规定了可以通过直接确定的方式选择特许经营者，表述方式各异，如《山西省市政公用事业特许经营管理条例》规定“新建市政公用事业项目，应当依法采取招标方式选择特许经营者。通过招标方式未能确定特许经营者的，市政公用事业主管部门可以采取直接委托的方式选择特许经营者”，采用的表述是“直接委托”，青海也是如此；成都规定“对市场化条件尚不成熟的项目和因客观条件限制难以通过招标、拍卖方式进行的项目，应当在出让方案中专门说明，经政府批准后，可以采用挂牌、邀请发价、直接磋商等方式出让”，采取的表述是“直接磋商”；青岛规定“本规定施行前已经从事市政公用基础设施经营的，经市市政公用行政主管部门依法审查，可以直接授予其特许经营权”，采取的表述是“直接授予”。

6.挂牌

《云南省城市建设管理条例》规定：“不具备招标投标、公开拍卖条件的，经县级以上人民政府同意，通过公众媒体和场所公示15日后，在指定场所采用协商、挂牌等方式确定。”此外，成都也把“挂牌”作为选择特许经营者的方式之一。

7.协商

《云南省城市建设管理条例》把“协商”作为选择特许经营者的方式之一。