第二章 管道燃气特许经营

一、管道燃气特许经营法律问题综述

（一）市政公用事业特许经营的立法概况

国内市政公用事业领域引入特许经营的历史并不长，就地方而言，最早的规范性文件之一是2001年7月10日公布的《成都市人民政府特许经营权管理暂行办法》，该办法规定：“纳入特许经营权管理的项目有：出租汽车运营权、加油站和加气站经营权、公交运营线路、建筑垃圾处置场、旅游设施、户外广告设施、城市基础设施运营权等特许经营项目及市政府设立的其他项目。”在中央层面，最早可见于2002年12月27日原建设部下发的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（建城〔2002〕272号）（以下简称《意见》），《意见》决定建立市政公用行业特许经营制度。根据《意见》，市政公用行业特许经营制度是指在市政公用行业中，由政府授予企业在一定时间和范围对某项市政公用产品或服务进行经营的权利，即特许经营权。政府通过合同协议或其他方式明确政府与获得特许权的企业之间的权利和义务。

根据《意见》，市政公用行业实行特许经营的范围包括：城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理及公共交通等直接关系社会公共利益和涉及有限公共资源配置的行业。实施特许经营权制度的对象包括已经从事这些行业经营活动的企业和新设立企业、在建项目和新建项目。《意见》规定，今后凡投资建设特许经营范围内的市政公用项目，项目建设单位必须首先获得特许经营权，与行业主管部门签订合同后方可实施建设。现有国有或国有控股的市政公用企业，应在进行国有资产评估、产权登记的基础上，按规定的程序申请特许经营权。政府也可采取直接委托的方式授予经营权，并由主管部门与受委托企业签订经营合同。

部分地方在《意见》出台后，迅速以政府规章形式对市政公用事业特许经营活动进行了规范。比如，2003年3月21日，深圳市人民政府以第124号令形式发布了《深圳市公用事业特许经营办法》；2003年8月28日，北京市人民政府以第134号令形式发布了《北京市城市基础设施特许经营办法》；2003年10月17日，成都市人民政府以第101号令形式公布了《成都市人民政府特许经营权管理规定》；2004年1月6日，济南市人民政府以第212号令形式公布了《济南市市政公用行业特许经营试行办法》。

2004年3月19日，建设部第126号令发布《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称旧办法），自2004年5月1日起施行。旧办法以部门规章的形式对市政公用行业的特许经营活动进行了规范，在很长一段时间内，对各地开展包括城市供气在内的市政公用事业特许经营工作起了重要的指导作用。各地也以旧办法为蓝本，纷纷出台自身的特许经营管理规范性文件，或表现为地方法规，或表现为地方政府规章，不一而足。

旧办法施行以来，暴露出不少问题。比如，特许经营立法层级低，各地特许经营立法五花八门，国家层面缺乏统一的制度规范；地方政府因人员变动、行政区域变化导致违反特许经营协议情形屡屡发生，民间投资权益保障机制不完善；行政审批程序烦琐等。这些问题影响了社会资本参与的积极性，制约着特许经营健康发展。

根据中央全面深化改革领导小组2015年改革工作要点、第十二届全国人大五年立法规划和国务院立法计划部署，国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）同有关部门开展了《基础设施和公用事业特许经营法》的立法起草工作；同时，考虑到当前促进民间投资、稳定经济增长需求任务紧迫，按照急用先行原则，国家发改委联合起草了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称新办法），于2015年4月25日发布，自2015年6月1日起施行。

新办法发布后，对于其法律效力层级有不同的观点。曾经参与新办法起草准备工作的政府采购理论界的专家、清华大学公共管理学院教授于安认为：过去政府在吸引社会资本进入基础设施和公用事业领域方面的手段，更多的是依靠发布红头文件和各项政策指南。但是依靠这种政策性文件的方式来吸引社会投资的效果并不理想，原因就在于政策并不能很好地保护财产权，从而让投资者对投资所产生的收益能否得到有力保证产生怀疑和不确定性。正是基于这个原因，此次由国家发改委起草的新办法，在法律层级上有很大提高，是专门由国务院发布的行政法规。

北京市资略律师事务所合伙人徐向东则认为：之前建设部第126号令发布的 《市政公用事业特许经营管理办法》，从严格的法律意义上说，连部门规章都算不上，只能算一个部门的法律规范性文件。《市政公用事业特许经营管理办法》从法律效力上讲，都无法约束地方政府。比如，《北京市城市基础设施特许经营条例》，其法律效力就比《市政公用事业特许经营管理办法》效力高。而此次的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，至少是部门规章，相比《市政公用事业特许经营管理办法》《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》，以及当前很多部门和省市出台的PPP意见，法律效力都高。[1]

对以上两种观点，笔者持不同意见：把新办法看成“行政法规”是拔高了新办法的法律效力层级，而把旧办法说成“连部门规章都算不上”，则是矮化了旧办法的效力层级。根据2002年1月1日起施行的《行政法规制定程序条例》，行政法规必须“报请总理签署国务院令公布施行”，而新办法是由六部委的行政首长签署发布，因而不属于行政法规。根据2002年1月1日起施行的《规章制定程序条例》，“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定”“公布规章的命令应当载明该规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、部门首长或者省长、自治区主席、市长署名以及公布日期”，旧办法是符合这些规定的，况且《住房和城乡建设部关于修改〈房地产开发企业资质管理规定〉等部门规章的决定》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第24号）中，就涉及对旧办法的修改，旧办法无疑是部门规章。

因此，旧办法与新办法是属于同一位阶的部门规章，旧办法目前仍有效，只是对于同一事项，若两个办法出现冲突，则按新法优于旧法的原则处理。