12 非法经营烟叶行为在无法查清销售、购买价格情形下的涉案数额认定

——雷某某等非法经营案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

广东省茂名市中级人民法院（2017）粤09刑终143号刑事判决书

2.案由：非法经营罪

【基本案情】

2015年1月19日，雷某某、赵某某、刘某、王某合伙拉烟叶到广东省茂名市，在等待买家时被抓获，现场查扣了车牌号码赣CK3×××大货车一辆及烟叶一车，烟叶的重量为10660公斤。经茂名市发展和改革局价格认证中心鉴定被查扣的烟叶价格为42元每公斤，总价值为人民币447720元。经广东省质量监督烟草检验站检验被查扣的烟叶样品为陈烟、初烤烟，等级为不列等级占100%，不列级的样品已经霉变，无使用价值。

【案件焦点】

涉案烟草价格的认定应如何适用法律法规，雷某某等人非法经营的行为是否达到刑事追究责任的标准。

【法院裁判要旨】

广东省茂名市茂南区人民法院经审理认为：被告人雷某某、刘某、赵某某、王某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖准运证的情况下非法运输烟草专卖品，价值人民币447720元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其四人的行为均已构成非法经营罪。关于烟叶价格问题，四被告人及三辩护人提出认为烟叶价格认定不合理及不合法的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）第四条、《广东省烟草专卖局关于发布2015年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》（以下简称《通知》）中第二条的规定，本案中由于被查扣的烟叶无法查清销售或者购买的价格，所以对于查获的烟叶价格只能按照查获地广东省省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟平均基准价格（2140.50元/50公斤）计算，被查扣烟叶的价格为人民币447720元，已经达到了非法经营罪的追诉标准，该四名被告人的行为均已经构成非法经营罪。

广东省茂名市茂南区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《两高解释》第三条第二款第一项，第四条第二项之规定，作出如下判决：

一、被告人雷某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；

二、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；

三、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；

四、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；

五、扣缴的10660公斤烟叶（该烟叶在茂名市烟草专卖局保管，未随案移送），由扣押机关依法处理；

六、扣押的车牌号码为赣CK3×××大货车一辆，发还给车辆所有人江西省高安汽运集团大发汽运有限公司。

雷某某、刘某、赵某某持原审辩解提出上诉。广东省茂名市中级人民法院经审理认为：上诉人雷某某、刘某、赵某某、王某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，收购烟叶到茂名市销售，扰乱市场秩序，非法经营烟叶数额价值人民币447720元，属于情节特别严重，其四人的行为均已构成非法经营罪。原审判决定罪准确，主从犯认定正确，量刑适当，本应维持，但广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902刑初146号刑事判决在本院发回重审后，在没有新的证据事实的情况下，重新作出的（2016）粤0902刑初386号判决对各被告人提高了罚金刑。违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一项“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”的规定，应予以纠正。

广东省茂名市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、第二百二十六条第一款之规定，作出如下判决：

一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902刑初386号刑事判决第五项、第六项；

二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902刑初386号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项；

三、上诉人雷某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；

四、上诉人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；

五、上诉人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元；

六、原审被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。

【法官后语】

本案涉案烟叶的销售价格和购买价格无法查明，根据《两高解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。”《通知》第二项规定：“涉案烟叶、烟梗及烟丝价格计算标准是2014年度全省烤烟调拨平均基准价格2140.50元/50公斤计算”，明确在无法查清销售或者购买价格的情况下的计算标准。经茂名市发展和改革局价格认证中心依法鉴定，涉案烟叶为42元每公斤，总价值为人民币447720元。由于上述司法解释和规定并不要求对非法经营的涉案烟草进行质量鉴定，因此，本案涉案的烟叶本身的品质如何，并不是本案考量的主要方向。

本案罪与非罪的争论，最核心的争论焦点是《关于被查扣烟叶的价格鉴定意见书》（以下简称《意见书》）的合法性问题。有些观点认为，本案涉案烟叶经抽取实物检验结论“均为不列等级占100%，属于废烟叶”，价格鉴定机构如依照《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》（以下简称《规范》）的规定对涉案烟叶进行价格鉴定更为合理，现《意见书》依照《两高解释》规定所作价格结论过高，与现实不符。针对上述观点，我们首先需要厘清上文所提的《规范》与《两高解释》两者之间的效力比较。《两高解释》由最高人民法院、最高人民检察院联合公布施行，根据《中国人民共和国刑法》有关规定，就办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题作出解释，其效力等同于它所解释的《中国人民共和国刑法》效力；《规范》由国家发展与改革委员会价格认证中心于2013年7月9日出台，属于行政规范性文件。由此可见，《两高解释》的效力高于《规范》。《规范》之中“不列等级烟叶按照下等、低次等级的平均调拨价格计算；无使用价值或废弃霉变烟叶按照低次等级（GY2）的平均调拨价格计算”的规定，与《两高解释》第四条、《通知》第二条的规定存在冲突。在这种情况下，由于《两高解释》的效力高于《规范》，本案关于涉案烟叶的价格鉴定标准应以《两高解释》的规定为准。

另外，应该如何考量广东省质量监督烟草检验站对本案被查扣的烟叶样品的检验结论，也是本案争议较多的一个焦点。广东省质量监督烟草检验站的检验结论为“陈烟、初烤烟，等级为不列等级占100%，不列级的样品已经霉变，无使用价值”。也就是说，涉案烟草实际上是霉变废烟，“无使用价值”。根据《两高解释》的规定，相关的法律法规并不要求对非法经营的涉案烟草进行质量鉴定，非法经营的涉案数额是根据行为付出的对价计算出来的，或者按照主管部门出台的统一标准计算出来的，这种计算并不考虑也不能反映涉案烟叶的使用价值，只能反映出涉案烟叶的法律价值。因此，我们认为，本案涉案烟叶的实际品质，并不影响非法经营罪的犯罪构成，不是本案考量的主要方向。

编写人：广东省茂名市中级人民法院 梁倍宁