第三节 调解的依据

一、调解所依据的正式规范

人民法院进行审判是“以事实为依据，以法律为准绳”，那么，调解的依据与法院审判活动的依据有什么不同呢？

应该说，在制定法方面，调解与审判的依据都是一样的，凡是法院判决书可以援引的法律，都可以作为调解各方当事人来查明案件事实、分清各方责任的依据。

1.宪法

宪法是国家的基本大法，主要规定了公民的基本权利和义务、国家机构、国旗、国徽、首都等国本问题，我国的法律体系并未赋予法院“违宪审查权”，故一般的观点认为法院在审判时不宜直接援引《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）的条款作为判决的依据。同理，人民法院在制作调解书时亦不宜直接引用《宪法》条款，但可以在调解过程中向当事人宣传《宪法》的精神并解释《宪法》的内容。

2.法律

这里的法律指的是狭义的法律，指的是全国人大及其常委会依照立法程序制定的规范性文件。

3.法律解释

法律解释包括立法解释、司法解释和行政解释。我国立法解释权属于全国人大常委会，全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。司法解释包括最高人民法院的审判解释和最高人民检察院的检察解释及这两个机关联合作出的解释。行政解释是指由国家行政机关对于不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。

4.行政法规

行政法规包括行政法规和地方性法规。行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，并且按照《行政法规制定程序条例》制定的涉及政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。

地方性法规，即地方立法机关制定或认可的，其效力不能及于全国，而只能在地方区域内发生法律效力的规范性法律文件。

民族自治地方的自治条例和单行条例，即由民族自治地方的人民代表大会制定的、有关本地方实行区域自治的组织和活动原则、自治机关的构成和职权等内容的综合性规范文件。

经济特区立法，即根据《中华人民共和国立法法》第65条之规定，由全国人大授权经济特区所在省、市人大及其常委会根据授权的范围制定法规，在经济特区范围内实施。

5.行政规章

行政规章包括部门规章和地方政府规章。关于调解员能否引用行政规章进行调解的问题，答案是肯定的。因为调解是当事人对于纠纷的解决达成合意，只要不违反法律的强行性规定，当事人甚至可以合意自创规则。

与其他上位法相比，行政规章所规范的对象更为微观，在特定的区域内，行政规章可能比法律法规更接近于纠纷当事人生活区域的现实情况。因此，在调解过程中，只要当事人双方无异议，行政规章可以作为调解的依据。但应该指出的是，如果纠纷各方分属于不同的地区，而调解员援引当地政府的规范性文件进行调解的话，必须对文件的来源和效力事先作出说明，避免误导当事人。