三、查明事实，分清是非原则

我国《民事诉讼法》第93条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”

在这一条款中，既规定了“调解自愿”的基本原则，又规定了调解必须在“查明事实，分清是非”的基础上进行。

对于该原则，理论界和实务界长期存在不同的观点，反对意见认为：“查明事实，分清是非”应该是判决的前提条件而不是调解的前提条件，从技术上而言，调解本身就意味着让步、妥协，双方放弃对一些无法查清的事实的纠缠和含混不清的责任的认定。从程序上而言，调解在诉讼的各个阶段均可进行，若将“查明事实，分清是非”作为调解的前提条件，则事实的查明和是非的分清必须经过法庭调查和法庭辩论才能实现，也就是说，调解在诉讼的其他阶段将无法进行，这有违《民事诉讼法》的相关规定。

[案例2.1.4] 李大叔和张平是海上养殖户，都住在渔排上，一日，张平9岁的儿子张童到李大叔家的渔排上玩，被李大叔家的狗咬伤，张平将李大叔告上法庭，要求人身损害赔偿。

在收到法院的应诉通知书后，李大叔答辩是张童戏弄狗才被咬伤的。按照《中华人民共和国侵权责任法》第78条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。

如果该案进入庭审，受害人的受伤是否因挑逗动物而发生，是一个必须查明的事实，因为涉及动物饲养人的免责问题。在无第三人在场且双方主张完全对立的情况下，查明是一件很困难的事，在无法查证的情况下，只能根据“谁主张，谁举证”的原则进行举证责任分配。

调解过程中，对张童是否去挑逗这一细节，大家都避而不谈。既然不幸已经发生，如何解决才是最重要的，何必去纠缠于一些是是非非呢？可以说，如果一定要在“狗咬人”的起因上分清是非的话，调解是无法促成的。

这个案件之所以能够调解成功，除了风俗习惯起作用外，对于争议事实的模糊处理和责任归属的故意忽略也是主要原因。那么，我们能不能说这次调解违反了《民事诉讼法》第2条规定的“查明事实，分清是非”的原则呢，显然不是。

调解的最高原则是当事人自愿原则，即当事人在法律的框架内自由地处分自己的权利。只要不存在欺诈、胁迫或重大误解，不违反法律的强行性规定，处分行为不损害国家、集体和第三人的合法权益，当事人间自愿达成的协议就应该被认为是对纠纷的合法解决。

《中华人民共和国仲裁法》中，对于仲裁中的调解，也未明确规定调解必须在“查明事实，分清是非”的前提下进行。

学术界质疑归于学术讨论。既然《民事诉讼法》在修订时未对相关的条款作出明确的调整，那么，在司法实践中，我们该如何理解和适用该原则呢？

我们认为，这一原则在具体案件中应由调解员灵活掌握。如果查明事实、分清是非对于纠纷的调解有利，应先查明事实、分清责任归属。

对于在法庭调查和法庭辩论之前进行的调解，可以查明基本事实和关键事实，审查是否存在违反当事人自愿原则和合法原则的事实，若当事人未要求调解员对于责任的归属作一个明确的说明，在制作调解书时可以简略。当然，如果一方当事人坚持要求法院应当查明事实并分清责任归属的话，也应理解这是当事人的权利和自愿原则的组成部分，调解员应在调解书中予以查明和分清，另一方明确拒绝查明或分清，则视为双方无法达成调解协议。

思考题

结合司法实践，谈谈你对“查明事实，分清是非”这一原则的看法。