6 混合共同担保中担保权实现顺序的认定

——河南汴京农村商业银行股份有限公司诉付某国等借款合同案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

河南省开封市中级人民法院（2018）豫02民终675号民事判决书

2.案由：借款合同纠纷

3.当事人

原告（上诉人）：河南汴京农村商业银行股份有限公司（以下简称汴京银行）

被告（被上诉人）：付某国、付某民、开封隆昌粮食储备有限公司（以下简称隆昌公司）

【基本案情】

2016年7月15日，汴京银行与隆昌公司签订了一份借款合同，约定汴京银行向隆昌公司提供借款1200万元，同日，付某民、付某国与汴京银行签订了一份保证合同并出具了两份担保承诺书，保证合同约定付某国、付某民为隆昌公司的上述债务提供连带责任保证，并约定债权人可以就要求保证人或者抵押人承担担保责任进行选择。同日，付某国与汴京银行另签订了一份抵押合同，约定付某国将其有权处分的林地使用权及拥有所有权的林木为隆昌公司的上述债务提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。上述合同签订后，汴京银行如期发放贷款，后隆昌公司未能按期偿还借款本息。汴京银行诉至法院，要求隆昌公司偿还借款本息，付某国、付某民对上述债务承担连带清偿责任，并对付某国抵押的林地使用权及林木拍卖，就变卖所得隆昌公司在借款本息范围内享有优先受偿权。付某国、付某民辩称，应当依法对抵押物进行拍卖，不足部分才由保证人承担保证责任。

【案件焦点】

付某国、付某民应对全部债务承担连带责任还是仅对抵押物进行拍卖，不足部分承担连带责任。

【法院裁判要旨】

河南省开封市金明区人民法院经审理认为：汴京银行与隆昌公司签订的借款合同系双方真实意思表示，汴京银行履行了出借义务，隆昌公司应按约定履行其还款义务。付某国就其所有的林木所有权及林地使用权为上述债权设立了抵押担保，故汴京银行对上述抵押财产主张优先受偿权的请求，法院予以支持。付某国、付某民与汴京银行签订了保证合同，愿意为隆昌公司的上述债务承担连带担保责任，上述约定不违反法律的规定，合法有效，故对汴京银行要求付某国、付某民承担连带担保责任的诉求，予以支持，但因为在隆昌公司的同一债权上既有物的担保又有保证，保证人应当对物的担保以外的债权承担保证责任。汴京银行主张的律师费在双方约定的为实现债权发生的费用之内，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第二十八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、隆昌公司于本判决生效之日起十日内偿还汴京银行借款200000元及利息（2017年5月22日至2017年7月19日按照月息8.45‰计算；自2017年7月20日至隆昌公司还清借款本息之日止按照月息12.575‰计算）；

二、隆昌公司于本判决生效之日起十日内给付汴京银行律师服务费150000元；

三、若隆昌公司到期不能履行上述义务，汴京银行对开林证字（2014）第0001号、开林证字（2016）第002号的林木所有权及林地使用权享有抵押权，对其折价款或者拍卖、变卖的价款在上述一、二项债权范围内享有优先受偿权；

四、付某民、付某国对隆昌公司的上述一、二项确定的义务在汴京银行行使上述第三项抵押权后不获清偿的部分承担连带清偿责任；

五、付某国、付某民在承担保证或者抵押责任后，有权向隆昌公司追偿；

六、驳回汴京银行的其他诉讼请求。

汴京银行不服，提起上诉。河南省开封市中级人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条之规定，结合本案，付某国、付某民既是隆昌公司的债务保证人，付某国又以林木所有权及林地使用权作抵押，汴京银行可以要求付某国、付某民承担连带责任，也可以要求付某国以其物保财产实现债权。而汴京银行要求对付某国所抵押的林地使用权及林木拍卖，变卖所得在借款本息内优先受偿，已经行使了对于第三人物保和人保的选择权。故而，付某国、付某民对汴京银行行使抵押权后不获清偿的部分承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”应指对人的担保与物的担保二者之间责任顺序和责任范围的约定。在无约定或约定不明的情况下，保证人对于物上保证人并无顺序利益。

一、混合共同担保中债权人实现其债权的选择权

在混合担保中担保权实现的问题上，我国现行法律规定经历了逐步丰富和完善的演变过程。《中华人民共和国担保法》第二十八条凸显了保证人绝对优待的立法态度，其仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十八条第一款则有所改变，明确区分债务人提供物保和第三人提供物保的情形，对于前者之场合采取“保证人绝对优待主义”，绝对限制债权人的选择权；对于后者之场合采取“平等主义”模式，承认债权人的选择权。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十六条基本沿袭《担保法解释》第三十八条第一款的模式，区分债务人物保和第三人物保的情形，并在混合担保问题上融入了意思自治，既明确债权人可以通过合同约定行使各项担保权益，又明确当事人约定的权利行使方式优于法律规定的次序。

具体到本案，争议的焦点之一就是《保证合同》中债权人可以就要求保证人或者抵押人承担保证责任进行选择的约定，是否属于《物权法》第一百七十六条规定的“债权人应当按照约定实现债权”的情形？这里有以下两个问题需要明确：

（一）“约定”针对的什么

“债权人应当按照约定实现债权”，这里的约定旨在确定或者限制人保与物保并存时债权人的选择权，其内容应仅限于对人保与物保二者之间的责任顺序和责任范围的约定。

最髙人民法院在“中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷上诉案”[1]中认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”是指“实现担保物权的情形”的约定，即仅在当事人对于实现担保物权有明确约定的情形下，债权人才应当按照该约定实现债权。这一观点将《物权法》第一百七十六条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”中“约定”直接套入同条后段，即成了“债权人应当按照约定实现债权”。在保证合同中不可能约定“实现担保物权的情形”的情况下，直接导致物的担保合同中如约定了“实现担保物权的情形”时物上保证人即应优先承担担保责任的结果。这样一来，《物权法》第一百七十六条规定，在当事人没有约定或约定不明时，第三人物保和人保平等的规则失去意义。

最高人民法院在该案中对于该“约定”的理解值得商榷。全国人大法工委编制的《中华人民共和国物权法释义》中认为第一百七十六规定中“债权人应当按照约定实现债权”中的约定是实现债权的约定，即在当事人对于物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应尊重当事人的意思自治，按约定实现。[2]此条文的大前提应当是“人保物保并存的情况下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”，只有在此前提下，才有实现债权的三种方式，即有实现债权的约定的，从约定；无约定或者约定不明的，有债务人自己之物的担保，物的担保优先；无约定或者约定不明的，也没有债务人自己之物的担保，那么债权人可以选择第三人之物的担保实现债权，或者要求保证人承担担保责任以实现债权。如果将条文中的四个约定统一理解为对于实现担保物权的约定，那么即使被担保的债权既有物的担保，又有人的担保，但是仅在对于物的担保情形有约定的情况下，才从其约定，只要有物的担保有约定，就应当物保优先。那么正如前述所说，此条文对于物保人保实现顺序的规定就失去了意义。这也与第一百七十六条加入当事人意思自治的立法原意相悖。故而，“债权人应当按照约定实现债权”的“约定”应理解为人的担保与物的担保二者之间的责任顺序和责任范围的约定。

（二）“约定”明确到什么程度

在《物权法》第一百七十六条的语义之下，只有在就人的担保与物的担保之间的责任顺序或责任分担范围约定明确的情形下，债权人才能依该约定实现债权。实践中，对于约定明确程度的认定，争议较大。

一种观点认为，如果该约定确定了本案债权在人的担保和物的担保并存情况下，担保权实现的规则，已足以达到认定明确的程度；另一种观点认为，如果没有明确表明是物保优先还是人的担保优先，应属法律规定的约定不明的情形。正如前文所述，“债权人应该按照约定实现债权”的“约定”目的在于确定或者限制物的担保与人的担保并存时债权人的选择权，当事人之间约定的内容需要达到这一程度方可认为其约定明确。因此，“约定明确”应是对担保债权实现顺序的明确约定，表明是物的担保优先还是人的保证优先。而本案汴京银行与付某国、付某民签订的《保证合同》仅约定了债权人可以就要求保证人或者抵押人承担担保责任进行选择，并未明确担保权的实现顺序，应属约定不明的情形。但本案较为特殊，抵押人亦是保证人之一，根据《物权法》第一百七十六条的规定，在约定不明且无债务人提供物保的情况下，债权人可以要求就第三人物保实现债权，也可以要求保证人承担连带责任。即在本案中，汴京银行依然可以要求保证人承担连带责任，也可以要求抵押人就其物保财产实现债权，但这一选择权并非是由于当事人的约定，而是根据法定情形而来。

二、保证人对物上保证人是否享有顺序利益

根据《物权法》第一百七十六条的规定，除非另有约定，保证人对于物上保证人并无顺序利益。保证人仅在当事人就实现债权的顺序、分担范围未作约定或约定不明确的情形下，针对提供物保的债务人享有顺序利益。相关的裁判案例大多采纳了这一观点。[3]

但最高人民法院在“中国长城资产管理公司贵阳办事处与六支特区佳顺焦化有限公司、贵州路鑫喜义矿股份有限公司等债权转让合同纠纷、保证合同纠纷上诉案”中认为，首先债权人应就债务人提供的物的担保实现债权，其次就第三人提供的物的担保实现债权，仍未获足额清偿的，才向保证人主张债权。这一判决承认了保证人对于物上保证人的顺序利益。并在“中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷上诉案”中进一步解释道：“《物权法》显然对《担保法》物保绝对优先的原则进行了修正，但这并不意味着《物权法》即抛弃了物保相对优先的基本精神。”

根据《物权法》第一百七十八条之规定，在《物权法》实施之后，《担保法》第二十八条自无适用的空间。据此，在就债权的实现未作约定或者约定不明确的情形下，债权人应先就债务人自己提供的物的担保实现债权，就其未受清偿的部分，债权人既可以向物上保证人主张权利，也可以向保证人主张权利。在这里，债权人即便放弃第三人物保时，其他担保人亦不得主张相应免除担保责任。此时物上保证人与保证人处于平等地位，都不是最终的债务承担者。债权人无论是先实现物的担保还是先实现人的担保，物上保证人或者保证人都存在向债务人求偿的问题。为保障债权人的债权得以充分实现，法律应当尊重债权人的意愿，允许债权人在这种情况下享有选择权。

结合本案，付某国、付某民既是隆昌公司债务的保证人，付某国又以林地使用权及林木所有权作抵押，汴京银行可以要求付某国、付某民承担连带责任，也可以要求付某国以其物保财产实现债权。而汴京银行要求对付某国所抵押林地使用权及林木拍卖，变卖所得在借款本息范围内优先受偿的行为，已经行使了其对于第三人物保和人保的选择权。因此，付某国、付某民对汴京银行行使抵押权后未获清偿的部分承担连带责任。这并不意味着，在无约定或约定不明的情况下，保证人对物上保证人享有顺序利益、第三人物保应优先承担担保责任，而是由于本案中债权人主张对抵押物拍卖、优先受偿，在事实上已行使了其选择的权利。

编写人：河南省开封市中级人民法院 周锐丽