第三节 诉的原理

一、诉的概念与特征

民事诉讼中的诉，是指当事人因特定民事争议依法向法院提出的保护其合法权益的请求。从微观看，诉是当事人的一种请求；从宏观看，诉是法律规定保护当事人正当权利和合法权益的一种制度。诉可以在法院和当事人之间起到一种媒介作用，它引起民事诉讼法律关系的发生，引起法院对民事权益纠纷的审判。诉是由实体法和程序法分别规定而又统一构成的。

民事诉讼中的诉，有以下几个特征：

1.诉既是行为也是请求。诉在向法院提出时，是一种请求行为，同时也是作为行为的请求。诉作为一种请求与诉讼请求不同：诉的请求是一种行为过程，而诉讼请求是目的，诉讼请求不是诉，提出、支持和反对诉讼请求的行为才是诉。

2.诉的主体只能是民事诉讼当事人。这里包括双方当事人，都有权要求法院保护其合法权益。

3.从诉的内容看，包含两部分：程序意义上的诉和实体意义上的诉。所谓程序意义上的诉，是指当事人向法院提出的请求，要求法院启动审判程序，对双方当事人之间的纠纷进行审理；所谓实体意义上的诉，是指当事人要求法院满足自己的诉讼请求，判决自己胜诉以保护自身的民事权益。

4.诉是当事人对法院的请求。诉是当事人向法院提出的对民事争议进行审理和裁判的请求,而不是针对另一方当事人的行为。指向对方当事人的是诉讼标的而不是诉。当事人只有向法院提出保护其民事权益的请求，才能引起民事诉讼程序的发生。

二、诉的要素

（一）诉的主体

诉的主体是当事人。

（二）诉的理由

诉的理由，也称事实理由，包括事实根据和法律依据两个方面。

（三）诉讼标的

诉讼标的，是指当事人之间因发生争议而请求法院作出裁判的民事法律关系。诉讼标的在本质上是一种法律关系。（2009-3-37）诉讼标的是诉的客体，是法院裁判的对象。一种民事法律关系要成为诉讼标的，首先必须是民事主体之间发生争议，其次是争议的双方到法院提起诉讼。

1.诉讼标的不同于诉讼案件

一个诉讼案件至少包括一个诉，但也可包括多个诉，比如有第三人参加的案件就有多个诉。因此，一个案件至少有一个诉讼标的，也可有两个以上的诉讼标的。

2.诉讼标的不同于诉讼标的物

诉讼标的本质上是当事人之间发生争议的民事权利义务关系，而诉讼标的物则是民事权利义务关系所指向的对象。诉讼标的是任何一个诉都必须具备的，但诉讼标的物则未必每个诉都有。一般说来，关于财产权益纠纷的诉，具有诉讼标的和标的物，而关于非财产权益纠纷的诉，则不一定有标的物。另外，即使是诉讼标的物相同，但它所体现的诉讼标的即争议法律关系却不一定相同。

［例］一头牛，它在张三和李四的卖牛合同纠纷中，体现出来的诉讼标的是买卖合同关系；它在张甲和李乙的租牛合同纠纷中，体现出来的诉讼标的则是租赁法律关系。

（四）诉讼标的不同于诉讼请求（2015-3-37AB）

诉讼标的是当事人争议的民事权利义务关系。诉讼请求则是当事人在民事诉讼中提出的具体的诉讼主张，是由原告确定的。诉讼请求对法院的裁判有约束力，法院裁判必须限定于原告诉讼请求范围之内，不得遗漏或者超出诉讼请求。（2010-4-五.2）

民事法律关系决定诉讼请求，当事人是基于民事实体法律关系而提出诉讼请求，如基于某种法律关系要求法院判决被告给付某物，要求法院判决解除与被告之间存在的婚姻关系。诉讼标的是从整体上而言的，诉讼请求则是具体的主张。

两者有以下主要区别：

1.数量不同。一个诉仅对应一个诉讼标的，但在同一个诉中可以有多个诉讼请求。

2.是否可以变更不同。诉讼标的是不能变的，在原告起诉之时，诉讼标的就已经特定化，如果变更了诉讼标的，就等于变更了原来的诉，实际上相当于产生了一个新的诉。而诉讼请求则可以放弃，可以增加或者减少（2011-3-37），诉讼请求的变更并不引起诉讼标的的变更。

三、诉的分类

根据原告诉讼请求的性质和内容的不同，可以将诉分为给付之诉、确认之诉和变更之诉。

［注意］区分诉的不同种类，应以原告之诉讼请求为基础。

（一）确认之诉

确认之诉，是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。（2013-3-37A）（2008-3-86C）根据当事人请求目的的不同，确认之诉又可以分为肯定的确认之诉和否定的确认之诉两种：

1.肯定的确认之诉，又称为积极的确认之诉，是指当事人请求法院确认其主张的法律关系存在的诉，例如请求法院确认其与对方之间存在婚姻关系、收养关系、买卖合同关系等。

2.否定的确认之诉，又称为消极的确认之诉，是指当事人请求法院确认其主张的法律关系不存在的诉讼，例如请求法院确认其与对方之间不存在婚姻关系、收养关系、买卖合同关系等。

（二）给付之诉

给付之诉，是指原告请求法院判令被告履行一定的民事义务的诉。（2015-3-37D）（2013-3-37CD）（2008-3-86B）

根据给付内容的不同，给付之诉又可分为金钱的给付、物的给付和行为的给付。行为的给付，又分为作为的给付和不作为的给付，作为的给付如原告诉请被告履行演出合同、提供劳务等，不作为的给付如原告诉请被告停止侵权、禁止环境污染等。

给付之诉不同于其他种类诉的本质特征在于，法院基于给付之诉作出的给付判决可以申请强制执行，而没有给付内容的判决则不具备强制执行力。给付之诉与确认之诉的关系在于：（1）二者存在竞合，给付之诉需以确认法律关系的存在为前提，吸收了确认之诉；（2）在给付之诉中，若原告败诉，则法院判决转化为当事人之间不存在给付义务的确认判决。

四、变更之诉

变更之诉，也称形成之诉、创设之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。（2015-3-37C）（2013-3-37B）（2008-3-86AD）

变更之诉，可以分为变更自己的法律关系和变更他人的法律关系，前者如离婚诉讼，后者如债权人行使对债务人与第三人合同的撤销权的诉讼。

变更之诉又可分为实体法上的变更之诉和诉讼法上的变更之诉，常见的变更之诉都是实体法上的变更之诉，诉讼法上的变更之诉如：申请再审之诉、撤销除权判决之诉、撤销仲裁裁决之诉等。

考察路径

法考对此点的考查在于识别某诉讼是属哪一种诉。解题的关键在于确认之诉中的“确认”具有独立的法律意义，诉讼的结果就在于确认是否存在某种民事法律关系。而在给付之诉和变更之诉中也可能会包含确认某种民事法律关系是否存在的问题，但是，并不能使其成为确认之诉。

［真题链接］（2015-3-37）李某驾车不慎追尾撞坏刘某轿车，刘某向法院起诉要求李某将车修好。在诉讼过程中，刘某变更诉讼请求，要求李某赔偿损失并赔礼道歉。针对本案的诉讼请求变更，下列哪一说法是正确的？[1]

A.该诉的诉讼标的同时发生变更

B.法院应依法不允许刘某变更诉讼请求

C.该诉成为变更之诉

D.该诉仍属给付之诉

五、反诉

反诉，是指在诉讼过程中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。反诉，是相对于本诉来说的一种诉。原告提起的诉，称为本诉。一般认为，反诉的目的具备对抗性，旨在吞并、抵销或排除本诉中原告的诉讼请求。

（一）反诉的条件（2013-3-80）（2012-3-80）（2012-3-100）（2009-3-36）

1.当事人条件

反诉的原告只能是本诉的被告，反诉的被告只能是本诉的原告，反诉当事人应当限于本诉当事人的范围。反诉不能增加新的当事人。

［注意］反诉当事人与本诉当事人存在同一性；但是，反诉与本诉当事人的诉讼地位不同，而是变换了地位。

2.时间条件

根据《民诉解释》第232条之规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，皆应在案件受理后、法庭辩论结束前提出。

［拓展提示］（1）当事人在二审程序中还可以提起反诉，但二审法院对反诉只能调解，不可直接判决，调解不成的，告知当事人就反诉的请求另行起诉。（2）在不符合反诉时间条件的其他时间，当事人不可提起反诉，但并不意味着其权利得不到保护，当事人可另行单独起诉。

3.管辖条件（同一个法院）

反诉须向受理本诉的法院提出。审理本诉的法院对反诉的管辖权，可以根据法律规定本来就有管辖权，也可以基于牵连管辖而取得。但如果反诉案件属于协议仲裁、其他法院专属管辖或者经当事人协议由其他法院管辖的案件，则受理本诉的法院无权管辖反诉，反诉原告只能向有管辖权的法院另行起诉。

4.程序条件（同一个程序）

反诉与本诉必须属于同一程序，不能一个适用普通程序，一个适用简易程序；更不能一个适用一审程序，另一个适用二审程序。

［注意］特别程序、督促程序、公示催告程序不适用反诉。

5.牵连性条件

这就要求反诉与本诉之间存在事实上或者法律上的牵连关系（2008川-3-35D），这也是将两诉合并审理的必要前提。根据《民诉解释》第233条之规定，牵连关系是指反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。

［例］原告基于房屋租赁合同起诉被告支付房租，被告则反诉要求被告支付自己对被告房屋的维修费用，两者之间在租房事实上具备牵连关系。

6.独立性条件

所谓独立性，是指反诉符合诉的构成要件，是一个独立的诉，反诉离开本诉也能独立存在。即使本诉撤诉，反诉作为一个独立存在之诉则不受影响。反之，反诉也可独立撤诉，本诉同时也不受影响。（2008川-3-35A）

［真题链接］（2013-3-80）关于反诉，下列哪些表述是正确的？[2]

A.反诉的原告只能是本诉的被告

B.反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序

C.反诉必须在答辩期届满前提出

D.反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此必须源于同一法律关系

（二）反诉与反驳的区别（2014-3-43）

反驳，是指被告提出有利于自己的事实和根据，否定原告所提诉讼请求的一项诉讼权利。（2009-3-36B）

1.反诉是被告提出的诉，反诉产生新的诉讼。反驳是被告针对原告的诉讼请求提出的，反驳不会引起新的诉讼。也就是说，反诉是独立的诉，而反驳则仅是对诉讼请求的否定，不具有独立性。

2.反驳在本案的诉讼过程中发生；反诉虽然也在本诉的诉讼过程中提出，但是是否和本诉合并审理，由法院根据案件的具体情况决定。

3.被告在反驳原告的诉讼请求时，仍然是本案的被告；被告在反诉中，与本诉的原告交换了诉讼地位，成为原告。

4.被告反驳的目的，旨在通过反驳，对原告的诉讼请求不予承认，证明原告的诉讼请求部分或者全部不成立；被告反诉的目的，旨在通过反诉，抵销或吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求失去存在的意义。

［例］甲公司起诉要求乙公司承担违约责任。（1）被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。本案被告乙公司的主张，不是反驳，已经构成了独立的反诉。（2）被告乙公司主张自己并未违约，则属于反驳。

［真题链接］（2014-3-43）刘某与曹某签订房屋租赁合同，后刘某向法院起诉，要求曹某依约支付租金。曹某向法院提出的下列哪一主张可能构成反诉？[3]

A.刘某的支付租金请求权已经超过诉讼时效

B.租赁合同无效

C.自己无支付能力

D.自己已经支付了租金

六、诉的合并与分离

（一）诉的合并

诉的合并，是指法院把几个独立但又有牵连的诉，合并在一个案件中进行审理和裁判。诉的合并的对象是几个独立但又彼此有牵连的诉，把这些诉合并在一起进行审判，其目的主要在于：

1.提高诉讼的效率，便于法院办案，便于当事人参加诉讼；

2.防止法院作出相互矛盾的裁判，有利于生效裁判的履行。

诉的合并，大致包括如下几种情形：

1.诉的主体的合并

诉的主体的合并，主要是指共同诉讼和代表人诉讼，即一方当事人是多个，并且诉讼标的是共同的或者同一种类的，法院将其合并到同一诉讼程序中进行审理和裁判的情形。（2013-3-77AB）

2.诉的客体（诉讼标的）的合并

诉讼标的合并是指将同一原告对同一被告提起的两个或两个以上的诉合并到同一诉讼程序中审理。在同一诉讼程序中，同一方当事人向对方当事人提出两个或两个以上诉讼标的，法院予以合并审理的，一般要求这几个诉讼标的之间存在牵连关系，但也可以不存在牵连关系。针对有牵连关系的合并，可以合并审理，且可以一起判决；针对无牵连关系的合并，可以合并审理，但必须分别判决。（2012-3-97）

［理论阐释］具有牵连关系的诉讼标的合并，主要是指基于同一事实的纠纷。《民诉解释》第221条规定：基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一法院起诉的，人民法院可以合并审理。比如，离婚之诉与分割夫妻共同财产之诉即可合并。

3.反诉

4.第三人参加之诉的合并

对于原、被告已经开始的诉讼，第三人认为有独立的请求权或者有法律上的利害关系，而参加到本诉中来的诉讼，称为第三人参加之诉。第三人参加之诉既包括主体的合并，也包含了诉讼标的合并，是一种混合的诉的合并。第三人参加之诉又可分为有独立请求权第三人之诉和无独立请求权第三人之诉两类。

（二）诉的分离

诉的分离，是指法院受理案件后，将几个诉从一个案件中分离出来，作为若干个独立的案件分别进行审理解决。诉的分离是针对诉的合并而言的，其目的在于避免诉讼程序的复杂化，加速对案件的审理。诉先合并后分离时，当事人和法院在分离前已实施的诉讼行为，在诉分离后的审理中依然有效。一般认为，进行诉的分离应当具备两个条件：

1.法院已经将几个诉合并受理；

2.已经受理的几个诉合并审理将导致诉讼程序的复杂化和不经济。

诉的分离主要有以下几种情况：

1.将已经受理的普通共同诉讼作为若干起案件分别审理；

2.将第三人之诉从本诉中分离出来作为独立的案件审理；

3.将同一原告对同一被告提出的几个诉分开审理；

4.将反诉与本诉分开审理。

［注意］必要共同诉讼属于诉的主体的合并，但此种形态比较特殊，只能合并，不可分离。

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[1] D。诉讼标的未变，诉讼请求可变，该诉的给付属性未变。

[2] AB。反诉应在法庭辩论结束前提出，C项错误。反诉与本诉之间须存在牵连关系，但未必源于同一法律关系，故D项错误。

[3] B。A、D两项是反驳，B项可构成反诉，C项主张与本案争议无关。