序

《土地管理法》自1986年实施以来，为保护耕地安全、保障城镇化迅速发展发挥了重要作用。但几经修改的《土地管理法》仍然存在公权与私权失衡，忽视土地物权属性等问题，难以充分呈现出对农民集体土地权益的关怀初心。其中，主要的原因是《土地管理法》是一部依靠公权力才能得以实施的法律，其虽然名为行政法规却是一部既包含行政权力也包含民事权利的法律。乍看起来，似乎在同样一片土地上，只要公权力扩大一分，私权利就会减少一分。但如果换个思维方式，换个角度来看，结果就会大不一样。

法律逻辑告诉我们，只要从经济秩序与契约自由两个不同的角度同时来看，问题就大不一样了。市场配置资源既需要有自由，也需要有秩序，两者并不矛盾，因为只有加强秩序才能使市场秩序更加健全，当然这种秩序应是市场配置资源的秩序，结论就变成了两者其实是相辅相成的关系。《土地管理法》的修改旨在“定分止争，物尽其用”，其修改不但关系着亿万农民的切身利益，也关系着中国未来经济社会的安全与稳定。自2015年国务院在33个试点县级行政区域开展土地制度改革以来，地方试点成效较为明显，将改革实践中的创新成果作为临时应急措施予以法律上的定型化，对这些实践中突破法律限制的做法统一尺度，毋庸置疑，此即2019年成功修改《土地管理法》的坚实基础。

首先，必须注意的是，土地资源开发管理法律规范系统的最大特点在于其内容实际上是“身份加合同”。

土地资源范系规范系统中民事权利比行政权力的比重要大。我国大多数土地都属于集体所有，集体所有的特点就是“身份加合同”。《宪法》规定农村和城市郊区的土地，除由法律规定均属于国家所有的以外，均属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。土地的承包权利首先是建立在农村集体经济组织成员这种身份基础上的，并非任何人所赋予。所以，集体经济组织的成员才依法享有承包的权利。

土地资源权利法律规范系统中，除国家所有和集体所有等基本权利外，也体现着国家行政处分的权力。土地资源权利法律规范系统中的行政处分权力，必须有相应的法律程序来对其予以规制，这主要是为了监督和保障行政权力的正当行使，属于行政法范畴，而不同于身份问题。至于身份问题则无疑是一个民法上的问题，这里的身份是指作为一个合作社社员的基本权利，或者是作为一个集体组织成员的基本权利，民商法上的“成员权”或“社员权”，指的都是身份和地位。

其次，我国农村集体土地所有的过程是土地集体化和人的集体化的过程。

从20世纪50年代的初级合作社，到高级合作社，最后到人民公社，都包含着上述两个集体化的过程。到高级合作社，尤其到人民公社后，土地和人都完全集体化了。改革开放以后，人的集体化随着初级合作社、高级合作社、人民公社的解散而把人，即农民，从集体组织中解放了出来，除极个别地方外，已没有再把人禁锢在集体组织中共同劳动的形式了。但是土地并没有从集体化中解放出来，原来私有的土地入社以后，没有随着初级合作社、高级合作社和人民公社的解散而把土地重新归属于农民个人所有，土地所有权还是保留在集体经济组织手里，这和我国的土地基本政策有关。

土地既要保留集体所有，又要让土地和每个人的权利结合起来，这在制度设计上就有了一定难度。现在土地改革的最难之点就是如何把土地从集体所有逐渐变成农民个人的一种民事权利，土地必须还是集体的，仅仅是使用权归个人。无疑，这个过程是一个艰巨的制度扩容的过程。

最后，土地只要合法进入流通领域就是一种受法律保护的利益。

我国40年来土地改革的问题主要是围绕怎样打破集体所有制的束缚，怎样保证个人在土地上享有最大的权利而进行的。我国实行土地承包责任制，土地是公有的，但对土地的使用权却是属于个人的，承包权对私人的问题解决了，但是并没有完全解决所有权的支配问题，就是说土地还不能充分流转。现在各地都在试验怎样使土地更好地进入流通领域。

本书的亮点在于其形象地表达了案例分析是沟通理论与实务的重要桥梁。

《中华人民共和国土地管理法适用指南与案例释义》对2019年《土地管理法》进行了逐条梳理，为学者和实务工作者提供了一条便捷的研究渠道，也为法学案例分析方法提供了新的思路，即立足于新的请求权基础，运用法理学、法解释学分析对应的司法实例，进而再现新法实施前法官寻找请求权基础的思维过程，有助于培养法律人的学术思维。

读者在阅读本书时可以思考一个问题，当形式逻辑三段论的大前提被替换，结论是否依然成立？读者在阅读时会发现法律新旧交替带来的司法困境，也会看到《土地管理法》始终坚守的基本原则和价值。萨维尼曾谓：“解释法律，系法律学的开端，并为其基础，系一项科学性的工作，但又为一种艺术。”唯有通过案例研究，才能更好地解释和适用法律，保持法条与实务之间的良性互动，案例分析法是法律人理解重要法律修改的钥匙，也是研究法学问题、培养实务能力的重要工具。

就法律人才的培养来说，应保持理论知识和实务技能并重，案例学习作为一个十分恰当的切入口，把法律解释和法律适用问题在具体案例中进行展示，将理论和实践很好地结合起来。法律人才的培养重在法学思维的培养，而法学思维培养的一个重要面向即为案例分析能力的培养，因此案例分析能力是法学学生应当具备的基本功。案例研究作为一种教学模式的独特性在于，它将抽象理论具象化，将一个个法律问题抽丝剥茧，以司法实践为镜，使学生更清晰地认识到法律适用中的诸多问题。此外，民法学极强的实践性要求民法的学习必须加强案例的学习，以实践为土壤，才能建好法律学习尤其民法学习的高楼。学习法律就是为了在实践中得以运用，以实践对照法律，更能引起读者对法律适用现状的反思。

基于我国土地利用和保护的独特现状，案例研究的教学模式更有助于法学学生对我国用益物权制度进行深刻把握，明确用益物权制度在物权法体系中的定位和它要发挥的作用。尤其在新的《土地管理法》出台之际，本书所采用的案例研究方式，更能揭示其作出调整的内在法律逻辑和实践要求所在。书中所选取的案例兼具代表性和复杂性特点，若对该书进行贯彻学习，读者关于我国《土地管理法》的适用现状和复杂的相关土地问题，都会得到一定程度的解答。

李显冬教授与孟磊教授带领中国地质大学以及中国政法大学有志于土地理论联系实际的法学导师及其研究生，反复专研，多次修改所完成的这本新作，将法条的释义和案例分析实现了有机的结合。更为难能可贵的是，该书将抽象的法学原理通过法条的释义和案例分析而变得更为具体和鲜活。相信该书的出版，对宣传和学习新的《土地管理法》，对准确理解、适用新的《土地管理法》，将会大有裨益。

是为序。

江平

2019年9月19日