三、商品包装类立体商标的显著性判断

三维标志商标，也称立体商标，是以一定的立体形状作为商品的标记，立体商标比平面商标具有更强的视觉冲击力。鉴于立体商标的保护有可能与外观设计专利的保护政策相冲突，为了与专利保护政策协调一致，法律对立体商标的申请注册附加了一定的限制条件。在实践中，立体商标的相关争议多发生在以商品本身的形状或商品的包装物为外形申请注册立体商标的情形。在上述情形中，又不可避免地涉及立体商标的显著性判断问题，且立体商标的显著性判断问题是《商标法》中极具探讨价值的法律问题。在我国，立体商标法律制度于2001年修正商标法时建立，相较于平面商标，立体商标在注册数量及商业使用比例上均较低，与立体商标有关的法律纠纷亦相对较少。

2008年，雀巢产品有限公司（下称雀巢公司）向包括开平味事达调味品有限公司（下称味事达公司）在内的国内多家酱油生产企业发出侵权警告函，认为味事达公司等企业所使用的酱油产品包装瓶侵犯了雀巢公司注册在第30类“食用调味品”商品上的第G640537号“酱油瓶”（图示：）立体商标权，要求味事达公司等酱油企业停止使用相应酱油产品包装瓶。味事达公司作为国内酱油行业的大型企业认为雀巢公司针对国内多家酱油行业企业的侵权警告毫无道理，遂在法定期间内提起了确认不侵犯商标权之诉，请求法院确认味事达公司所使用的酱油产品包装瓶并不侵犯雀巢公司的第G640537号“酱油瓶”立体商标权。因此事件对我国酱油行业企业的生产经营影响重大，该“酱油瓶”立体商标纠纷案曾被媒体广泛报道，并引起了法学界的高度关注。该案亦被相关媒体称为“中国立体商标纠纷第一案”[6]，自此，立体商标迅速进入公众视野。

经过广东省江门市中级人民法院一审[7]和广东省高级人民法院终审[8]，法院最终认定味事达公司所使用的酱油产品包装瓶并不侵犯雀巢公司的“酱油瓶”立体商标权。随后，味事达公司启动针对雀巢公司第G640537号“酱油瓶”立体商标的撤销程序，经过商标争议行政程序以及北京市第一中级人民法院一审[9]、北京市高级人民法院二审[10]、最高人民法院再审[11]审查，雀巢公司第G640537号“酱油瓶”立体商标因不具有显著性，其注册不符合《商标法》（2001年修正）第十一条的规定将最终不能获准注册。此案虽已终结，但社会公众对此案的关注早已超越了个案的范畴，因为该“酱油瓶”立体商标撤销案无疑对我国立体商标的注册审查、授权确权和司法保护具有重要的价值和影响。

（一）关于商品包装类立体商标的固有显著性

所谓的固有显著性，是指其主要功能乃指示商品的来源。商品包装类立体商标是否可以发挥指示商品来源的功能，一定意义上关系着权利的获得与保护，甚至在更深的程度上影响着市场竞争的秩序与平衡，因此，判断商品包装类立体商标是否具有指示商品来源的功能是一个需要谨慎对待的问题，在个案中尤其需要审慎分析及判断。

1.从整体上看商品包装类立体商标具有相对较低的固有显著性

关于立体商标的显著性判断，有一个认识的发展过程。在早期，通常以商品本身的形状或者包装物是否属于通用或者常见的（形状）包装物作为判断是否具有显著性的主要标准。显然，上述以“通用或者常见”为核心的判断标准并不够严谨，甚至使得一些商标申请者简单地认为只要商品包装设计独特、新颖，有别于“通用或者常见”的包装物，就天然地具有固有显著性，从而可以起到区分商品来源的作用，具备可注册性。该观点显然错误地将商品包装容器形状作为立体商标的显著性与普通商标显著性的判断等同了。基于商标标识构成要素的多样性，如：可以是文字、图形、字母等平面标志，也可以是三维标志，还可以是颜色组合，简单地将上述商标标识构成要素的显著性判断标准等同无助于从实质上判断标识本身的显著性程度。随着对立体商标显著性问题认识的不断深入，业界逐渐认识到对于商品包装类立体商标显著性的判断，不应仅把重点放在是否独创、常用、新颖上，而应以相关公众是否会将其认知为商标作为判断的基础。

通常而言，商品上的文字、图形、字母等平面标志是识别商品来源的核心标识，消费者会很自然地、习惯地、主动地在这些平面标志中“寻找”生产者，以达到识别商品来源的目的，而商品包装类立体商标本身便是商品的组成部分，因此，其并不会使得消费者天然地将其认知为商品来源的标识，消费者更倾向于将其认为是商品包装物本身，即便该包装物独特、新颖，在消费者看来，其也更多地是为了使商品本身更实用或更具有吸引力，而不是以立体商标的方式发挥识别商品来源的功能。由此可见，商品包装类立体商标通常很难具有固有的显著性。诚然，独特的设计会给相关公众带来深刻的印象，相关公众也有可能在之后的消费中凭着记忆中的印象选购商品，但这种识别性指示的是商品，而非商标意义上的提供主体来源。如在“酱油瓶”立体商标撤销案中，北京市高级人民法院便在判决中指出：“本案中，争议商标（G640537号）是由方形瓶身和细长瓶颈结合的三维标志，指定颜色瓶身为褐色、瓶盖为黄色；争议商标核定使用商品为‘食用调味品’。虽然该三维标志经过一定的设计，有区别于常见瓶型的特点，但相关公众容易将其作为商品容器加以识别，该三维标志本身无法起到区分商品来源的作用。因此，原审判决关于争议商标标志本身缺乏显著性的相关认定正确，本院予以维持。雀巢公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。”[12]

当然，如果有证据证明商品包装类立体商标通过实际使用，相关公众已经将其视为区别商品来源的标志，产生了第二含义，则另当别论。但是，从整体上看商品包装类立体商标具有相对较低的固有显著性，常态下其不具有识别商品来源的作用，不能被注册为商标，通过实际使用产生第二含义从而具有识别来源的作用只是一种例外。

2.从商标和专利制度对知识产权保护的协调性来看，商品包装类立体商标的授权及保护需要慎重对待和严格把握

商标和专利制度所保护的对象及制度设计不同，从商标和专利制度对知识产权保护的协调性来看，商品包装类立体商标的授权及保护需要慎重对待和严格把握。如专利法是保护技术成果类知识产权的主要法律，但为防止技术成果的长期垄断和过多地阻碍技术进步，法律规定了不能延展的专利保护期限，期限届满后专利权当然地进入共有领域；而商标作为主要的商业标识，其保护可以续展，即理论上可以获得无期限的保护。上述商标和专利制度中有无保护期限的制度差异反映了立法政策的不同，亦在一定程度上反映了法律尽快使技术成果进入共有领域，而尽量不使商业标识进入公用领域的意图。

就商品包装类立体商标而言，如果因其设计独特就认定具有显著性从而作为商标注册，将会导致通过没有期限的商标制度达到对某一种设计的垄断，从而轻而易举地阻止新的市场进入者，如此一来，公平竞争与自由竞争之间的平衡难免受到破坏。因此，独特的商品包装更适于以专利法（例如外观设计制度）进行保护，不适宜以注册商标的方式进行保护，否则长期的垄断使用也会妨碍科技进步和消费者福利的提高。因此，商品包装类立体商标的授权及保护需要慎重对待和严格把握。

（二）关于商品包装类立体商标的获得显著性

依据《商标法》第十一条第二款的规定可知，缺乏固有显著性的标志，如通过实际使用在特定商品或服务上并达到了必要的知名度，且该知名度足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起唯一对应联系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有获得显著性，从而可以作为商标予以注册。

商标法的上述规定表面看似为包括商品包装物在内的三维标志留下了注册通道，但笔者认为在判断立体商标是否已经通过使用获得显著性时，同样要考虑相关公众的真实认知。即使相关三维标志使用规模很大，但在实际使用中没有让相关公众认识到其是商标。即使相关公众看到相应的商品包装物设计会意识到是某个公司的产品，但如前所述，这种识别性针对的是商品而非商标，也不能轻易认定其已经具有了第二含义。

基于立体商标本身的特殊属性，认定商品包装类立体商标通过使用获得显著性的难度显然大大高于平面商标通过使用获得显著性。作为商品包装使用的三维标志，其本身的固有含义通常会使得相关公众将其认知为商品包装物，而非商标。且相关公众对于特定商品包装所蕴含的固有含义通常具有强烈的认知。商标指定使用商品所属行业的实际使用状况也是判断商标显著性的重要因素，这是因为，相关公众对包装固有含义的认知还会基于同行业其他经营者的使用进一步强化和加深，作为包装固有含义的强化意味着势必要阻碍、抑制其产生“商标”第二含义的可能性。故特定使用者希望相关公众对该商品包装产生“商标”的认知是极为困难的。理论上来说，只有长期以来仅有特定主体大量使用该特有包装，且具有很高知名度后，消费者才会逐渐将特有包装与其特定主体的商品建立起特定对应识别联系，特有包装才可能获得识别商品来源的显著性，获得“商标”的识别含义。这就需要同行业没有其他人使用该包装，或者特定主体的商品非常有名，其他人的使用状况相对于特定主体的使用微不足道。否则，相关公众无论如何也无法将特定包装与特定使用者建立起特定的、对应的识别联系，该包装也就无法获得“商标”的识别含义。北京市高级人民法院在“酱油瓶”立体商标撤销案[13]中亦特别指出，是否能够通过长期使用获得显著特征，应当由将该标志作为商标申请注册的注册申请人举证证明；而且，除了要审查主张权利的一方当事人提交的使用证据，还要审查整个市场上其他经营者的实际使用情况，不能单纯依据申请人单方的使用情况决定某一缺乏固有显著特征的三维标志能否作为商标注册。

综上，基于立体商标本身的特殊属性，认定商品包装类立体商标通过使用获得显著性的难度显然大大高于平面商标通过使用获得显著性，对于商品包装类立体商标是否可以通过实际使用获得显著性在个案中应采取严格的审查尺度。

（三）结语

商品包装类立体商标的注册问题是商标法中极具探讨价值的法律问题，关于立体商标的诸多规则还需要不断通过法律实践加以完善。“酱油瓶”立体商标案的审理在一定意义上为我国立体商标的注册审查、授权确权和司法保护提供了有益的探讨空间，丰富了三维标志商标注册的司法审判实践，亦是知识产权法律工作者研究及学习的良好判例资料。

【案例4】立体商标显著性判断——美国之宝公司打火机三维标志商标案[14]

（之宝公司第3031816号三维标志商标）

美国之宝公司2001年12月5日向中国商标局申请第3031816号三维标志立体商标，指定使用商品为第34类的“吸烟用打火机”。该商标初审公告后，温州市恒星烟具眼镜有限公司及温州烟具行业协会在法定期限内分别针对第3031816号三维标志立体商标提起异议申请。商标局于2011年6月29日作出〔2011〕商标异字第19479号异议裁定，认为第3031816号三维标志立体商标用在指定使用的“吸烟用打火机”商品上仅表示商品自身性质产生的形状，裁定不予核准注册；在后续的商标异议复审程序中，商标评审委员会作出〔2013〕第101994号裁定，第3031816号三维标志立体商标仍然不予核准注册。美国之宝公司不服商标评审委员会作出的前述第101994号裁定，提起行政诉讼。

【裁判结果】

北京市第一中级人民法院经审理认为：第3031816号三维标志立体商标的方盒形外观设计便于手握与携带，上盖的存在有利于保障安全，下盖较高利于燃料及内部零部件的装配，上下盖之间通过铰链连接。为了实现单手操作、使用更为方便的效果，铰链的外置便于内部部件的装备及使用时的稳定性，边角略圆、顶部微拱的设计能加强手指按压打火机时的舒适度、避免刮蹭，属于“为获得技术效果而需有的商品形状”（即具有功能性），从而最终驳回了之宝公司的诉讼请求。美国之宝公司不服一审判决，提起上诉。

北京市高级人民法院经审理认为：第3031816号三维标志立体商标为一个打火机的外观形状，类似长方形，而方形打火机是便携式打火机通常会选择的一种形状。上下两部分中通常下部用来承装燃油，上部为点火装置，为了保证上部点火装置的安全附加上盖是通常的设计。而上盖与下部通过外铰链连接不仅是通常的连接方式而且外铰链的形式也保证了下部部件在使用上的方便、稳定及上下开合的方便性。打火机四周的圆角设计不仅可以防止刮擦也让人在握持时感觉舒适。最终北京市高级人民法院认定，第3031816号三维标志立体商标所示形状的各个关键特征均属于为获得技术效果所必须具有的形状，具有功能性，从而驳回美国之宝公司上诉，维持原判。

【律师评析】

三维标志商标法律问题较为新颖，与三维标志商标相关的法律研究目前还处于不断发展的阶段，功能性审查亦是三维标志商标审查的难点。关于“功能性”，是指“如果产品外形仅仅是获得某种技术效果所必需的形状，则无法注册”。“即便人们认为它们看起来不错，它们也不能用来显示与商标所有人的联系，而是用来发挥功用。因此，一把梳子的锯齿、车的引擎，以及飞利浦电动剃须刀三头构造被视为只具有功用性作用”。[15]关于功能性审查的目的，日本《商标审查标准》认为，“是为了防止规避发明专利法，避免外观设计以商标的形式通过续展不当延续其时效”。“如果为实现商品功能所必需的商品或商品包装的形状可以注册为商标，商标所有人将获得事实上无限期的垄断性的权利，在生产和销售过程中将妨害适当的市场竞争”。[16]即，功能性审查在解决三维标志权利与公有领域冲突之间具有重要的价值和意义。

在美国之宝打火机三维商标案中，北京市高级人民法院终审裁判的核心理念便在于，具有功能性的三维标志不得注册为立体商标，即使经过使用，能够使相关公众将该标志与其使用人联系起来具有所谓的“显著特征”，也不得作为商标注册。这是因为，功能性条款是为了维护商标法上的公有领域，禁止将那些能够促进技术进步的形状通过注册商标的形式获得永久的“垄断权”，阻碍技术的发展和公众对技术的利用；具有功能性的形状可以通过获得实用新型专利权的保护来获取鼓励技术创新的“对价”，但是在专利权到期之后就必须允许公众自由使用，如果再允许将该功能性形状注册为商标，将阻碍公众自由利用该技术。因此将功能性形状注册为商标为其所垄断的需求不得对抗促进技术发展的公共政策需求，即使该形状经过使用获得显著特征也不允许其作为商标注册。