关于破产法市场化实施的配套法律制度的调研
温岭法院课题组
内容摘要 破产制度是为解决债权人公平受偿问题而产生的一种法律制度。通过法律程序对债务人的财产进行强制清算，将债务人的财产相对公平地分配给全体债权人，最终公平公正合理地清偿债权人的债权。破产制度对债权人起到了保障其利益不受损的作用，即便如此，债务人往往为了自身利益，通过隐匿资产或恶意转移财产等行为减少财产或降低偿还能力，不仅严重损害了债权人的利益，甚至会造成更严重的恶性事件。破产制度中的撤销权制度通过撤销在法定期限内债务人不当处理财产的行为，打击债务人的逃债行为并增加债务人可供分配的财产，尽可能对债务人的财产相对公平合理地分配以减少债权人的损失，保障全体债权人的公平偿付。我国的破产法理论研究起步晚，理论体系缺乏系统性，相关立法规定比较抽象，具体操作中亦存在诸多问题。近几年存在大量企业负债经营的现象，随着各级法院对于生效判决的执行力度加强，执行程序转破产程序成为主流趋势，本文立足浙江法院破产撤销权在实践运行中存在的难题，调研实践中该制度的运行状况并提出建议，让该制度真正与司法实践相适应。
关键词 破产制度 破产撤销权 公平受偿
一、破产撤销权的实践运行
案例：2013年5月，浙江瑞安某厂被当地法院依法裁定破产清算，管理人在办理案件过程中发现债务人在2012年4月至12月陆续向某银行贷款或申办商业汇款承兑业务，本金总额达2800万元，2012年年底债务人出现经济危机，但在2013年年初，债务人与某银行将原先设立的抵押物价值从700多万元提高到1800万元，同时双方签订金额为1800万元的最高额抵押合同，并将此前已经发生的贷款和商业汇票承兑业务全部转入此次最高额抵押担保的债权范围，随后至相关部门办理了抵押登记。[1]
经审查，上述行为属于《企业破产法》规定的在破产申请受理前一年内对没有财产担保的债务提供财产保证，管理人依法提起撤销权之诉，最终经过多方努力，该抵押行为被撤销。另，该案还发现债务人于立案前三个月将其名下三辆汽车私自转让给三人，且未收取车辆转让款，并办理了过户登记手续。三位受让人明知车辆系债务人所有，且未支付对应价款，依法不属于善意第三人，管理人依据债务人无偿转让财产的行为依法撤销的规定提起撤销权之诉，最终经法院调解，三位受让人均支付了车辆折价款或车辆转让款，并赔偿损失。
在现实生活中，大部分债务人在经营状况出现危机时就已经千方百计地为自己寻找后路，甚至不排除与他人恶意串通转移财产或降低自己的财产总额，如果此时债务人被裁定破产清算，管理人能接管的财产可能已经所剩无几。而且，破产清算案件中恶意处置财产、逃避债务、损害债权人公平受偿的行为往往比较隐蔽，形式多样。如果不对债务人的不法、不当行为加以规制，将直接影响整个社会经济市场的信用体系，管理人通过行使撤销权予以撤销，能有效提高债权受偿的比例，保障债权人的合法权利，促进市场公平竞争，捍卫破产程序的核心价值。
（一）破产撤销权制度是诚实信用原则的体现
诚实信用是人们交往过程中应当具备的基本道德，也是民商事主体在民商事活动中应当遵循的最基本原则。诚实信用原则是民商法中的帝王条款，要求人们在行使自己权利的同时不得损害他人的利益。当代社会，当债务人出现资不抵债甚至面临破产的风险时，出于人性的恶意和投机的心理，仍然有不少债务人会为了自身的利益做出一些损害债权人利益的行为，想办法通过各种方式隐匿资产或恶意转移财产以减少财产或降低偿还能力，这些行为严重损害了债权人的利益，甚至会造成更严重的恶性事件。我国《民法典》中对无效和可撤销行为的规定就是以诚实信用原则为基础的，破产撤销权源于民法撤销权，基于诚实信用原则，它要求债务人在人民法院受理破产案件前六个月内不得作出损害债权人利益的行为，否则在进入破产程序后，管理人即可行使撤销权撤销不法行为，所以，破产撤销权制度是诚实信用原则的体现。
（二）破产撤销权制度是公平平等原则的体现
企业濒临破产时的资产状况注定使债权人不可能得到完全的清偿，此时管理人、债权人与债务人的关系与正常交易中的债权债务关系完全不同。当债务人存在可撤销行为时，法律将破产管理人向法院申请撤销债务人的行为作为管理人的一项义务，本身就是出于对全体债权人利益的考虑，体现了法律公平的价值。法律面前人人平等，而公平受偿是破产法的基本原则，企业一旦进入破产程序，其财产将统一由管理人进行管理和处置，最终按照《企业破产法》规定的顺序逐一或按比例对全体债权人进行分配，大部分债权人都要被动地接受部分清偿或者无法清偿的结果。不管债权产生的时间和地点，不管是否经过司法程序，不管债权人处于何种地位，也不管其所占债权金额大小，只要是处于同一顺位的债权，在破产财产的分配上都按照其债权份额所占比例受偿，任何债权人都是平等的。同时，法定期限内债务人不当处理财产的行为被撤销后，管理人可以收回债务人的财产和利益，增加可供分配的财产总额，尽可能地提高破产债权的清偿率，这些都是破产法的公平和平等原则的体现。
（三）破产撤销权制度是利益均衡原则的体现
破产制度通过司法途径化解企业危机，在保护债权人利益的同时充分考虑债务人和关联方的利益，寻求社会整体利益的均衡。债务人提前偿还未到期债务、对无担保的债权提供担保、个别清偿等行为（可归纳为偏颇性清偿行为）在破产受理前的法定期间内可以被撤销，是利益均衡的体现。如果从合同相对性而言，债务人在破产清算前完全有权利自由处置自己的财产，即使有偏颇性清偿行为，也没有损害相对债权人的利益，当债务人进入破产程序后，管理人基于撤销权制度撤销偏颇性清偿行为，反而会对已经受清偿的个别债权人的利益造成损害。
实际上，破产法的立法目的之一即表现为追求全体债权人利益的公平保护和社会资源的最大节约，也即维持可供债权人分配以及可供社会利用的总财富的价值。[2]破产撤销权制度的设立，对交易相对人起到警示作用，交易相对人在面对债务人的清偿行为时要考虑可能被撤销的风险，在一定程度上可以从根源上降低债务人做出损害债权人利益行为的概率，以达到综合考虑到破产案件各当事人之间的利益的目的。对于债务人偏颇性清偿行为的撤销，更是破产撤销权制度均衡个别利益与整体利益，均衡企业效益与社会效益的体现。
二、我国破产撤销权制度的现状及不足
（一）立法规定缺乏系统性
1986年我国《企业破产法（试行）》公布，并于1988年开始实施，规定债务人的部分不当行为在破产程序中称为“破产无效行为”，但实践中的具体操作则是以破产撤销权制度为依据。事实上，这种规定是很不合理的，既然认定为无效行为，就不存在时效期限问题，不管经历多长时间，无效的行为都不可能变成有效的行为。2007年施行的《企业破产法》进一步完善了《企业破产法（试行）》中对于破产撤销权行为性质的认定，该法同时规定了破产无效行为和破产撤销权两种制度，并且以列举方式将可撤销行为罗列出来，该法亦明确规定破产管理人有权就债务人的不当行为请求法院予以撤销。2007年《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》中将破产管理人的报酬与债权人最终获得清偿的财产额挂钩，[3]极大地调动了破产管理人行使破产撤销权的积极性。
2013年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》从程序和实体两个方面对《企业破产法》中撤销权制度做出进一步修改，如明确规定个别清偿中撤销权行使的例外条款、经行政清理程序和强制清算程序转入破产程序时可撤销行为的起算期限、管理人怠于行使破产撤销权的救济途径等。但是，我国破产法较西方发达国家起步晚，立法体制仍然不够完善，虽然确立了破产撤销权制度，但是对可撤销权行为种类、可撤销权期间、撤销权具体行使等方面的规定过于简单，对可撤销权行为中的主观要件、破产撤销权行使的法律后果、法律责任等方面没有明确的规定，立法缺乏系统性。
（二）可撤销权的行为采用列举式规定
破产撤销权的立法模式主要有两种，一种是列举式，就是将可能存在的情况罗列出来加以总结，并以法律的形式明确规定出来；另一种是列举式加概括式，就是在对可撤销行为列举的同时增加弹性条款或兜底性条款。目前我国破产法对可撤销行为采用列举模式，按照《企业破产法》第31条的规定，法院受理破产申请前一年内，管理人都有权请求法院撤销债务人无偿转让财产的行为、对未到期的债务提前清偿的行为、以明显不合理的价格进行交易的行为、对没有财产担保的债务提供财产担保的行为、放弃债权的行为。根据《企业破产法》第32条规定，法院受理破产申请前六个月内，债务人的个别清偿行为，管理人有权请求法院予以撤销，但前提是债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，同时要排除个别清偿使债务人财产受益的情况。
1.债务人无偿转让财产的行为
无偿转让财产的行为是受让人取得破产财产时没有支付任何代价，各国破产法及相关法律法规均将无偿转让财产的行为规定为当然可撤销的行为，一般不考虑行为人主观性是否恶意。典型的无偿转让财产如赠与行为中，相对人并未支付任何对价，而债务人财产因该转让发生了减少，因此，基于“不得不劳而获”朴素的公平观念，撤销这类行为是有正当性的。[4]我国《企业破产法》关于无偿转让行为没有规定例外条款，看似所有的无偿转让行为都是可撤销的，但笔者认为，在实践中，无偿转让行为大部分表现为赠与行为，而民法典合同编规定赠与行为具有任意撤销权，但同时又规定了例外条款，即我国民法典合同编明确规定了某些行为是不可撤销的，所以并非所有的无偿转让行为都必然被撤销。破产撤销权源于民法撤销权，那么民法典合同编关于不可撤销的赠与是否可以适用于破产撤销权，笔者认为不能简单地认定债务人无偿转让财产的行为就应该当然被撤销。比如，公益性捐赠行为，若该行为尚未做出，债务人经济状态严重恶化时就不需要履行捐赠义务，如果捐赠行为已完成，因该行为具有社会性、公开性、公益性，如果轻易被撤销，必然损害社会公益事业的发展。另外，笔者认为，无偿转让财产的行为中的财产应该作广义理解，包括有形财产和无形财产（财产性权利）。
2.以明显不合理的价格进行交易的行为
这种行为和无偿转让最大的区别在于其存在真实的交易，是有偿行为，只是因为交易的价格明显不合理而被撤销。一般“不合理的价格”是指以明显高于市场价格买入或明显低于市场价格卖出，这些非正常的买卖行为都是不合理的表现，会对债务人的财产造成损失，从而降低债务人可供分配的总财产价值。什么才是“明显不合理的价格”，如何正确理解“合理价格”的范围，我国《企业破产法》及相关司法解释并没有作出解释，实践中，一般是综合考虑交易时间及对应期间的同类产品的评估市场价予以确定。
3.放弃债权的行为
“放弃”是债务人的单方行为，表现为积极放弃和消极放弃两种状态，债务人主动放弃债权的行为实际上是积极地免除了债务人对他人的债权，应当撤销；关于消极放弃的行为，有学者认为债务人必须具备故意的条件，且应当有充分证据证明存在主观故意，而非必然属于可撤销的行为。本文认为，可撤销的行为仍应当只限于债务人积极的放弃行为，对于消极的放弃债权行为，不能适用撤销权制度。[5]消极放弃往往表现为不作为，有时候是因为债务人的过失导致的主观上债务人并不想放弃，但由于客观原因不得不放弃，债务人自身已是迫不得已，对于这样的消极放弃如果适用撤销权制度，对于债务人会造成一定的负面影响，影响企业发展的动力，从社会的整体经济利益角度分析亦是不合理的。
4.提前清偿未到期债务的行为
提前清偿未到期债务的临界期是人民法院受理破产申请前一年内，在债务人正常经营状态下，提前清偿行为并不被法律禁止，但债务人处于危机状态时如果债务人消灭未到期债权，就会给人一种捷足先登的感觉，原本未到期的债权只有当债务人破产清算立案时视为到期、参与分配的，现在却提前偿还，非但破坏了债权人之间平等受偿的均衡性，而且这种提前清偿往往存在恶意串通的可能。需要说明的是，所谓的未到期债务一般是指无财产担保的普通债权，至于有财产担保的债权，因本身对于担保财产就具有优先受偿的权利，以担保财产处置后的价款为限，债权是否到期、是否提前偿还都不影响普通债权人的清偿，但是如果债务人担保物价款高于担保额时，超过部分就会转变为普通债权，担保债权清偿完毕后剩余的债权即转变为普通债权，与其他普通债权按比例清偿，此时适用的理论基础与不能提前清偿未到期普通债权的理论相同。
5.对没有财产担保的债务提供财产担保的行为
若债务人经营状况正常，也没有出现资不抵债的情形，债务人是可以任意对债权人设定担保的，他人无权干涉，这是债务人自行处分财产的表现。但是，当债务人周转困难濒临破产时，不排除因个人情感或由于个别债权人的逼迫，对原先没有财产担保的债务提供财产担保。设立担保的行为明显表现出对个别债权人的偏颇性，一般情况下，担保财产都是指债务人的财产，如果在原先没有设立担保的债权上设立担保，就直接将债权性质从普通债权变成担保债权，而担保债权就担保财产所得款项享有优先受偿权，这就不是简单的偿还比例问题，其他普通债权人很可能从有分配直接变成零分配，这明显损害了其他普通债权人的受偿权。法律上将这种行为的临界期规定为在人民法院受理破产申请前一年内，即只有在受理前一年内的后加担保行为，才有被撤销的可能。
6.个别清偿行为
个别清偿的时间结点是受理破产申请前六个月内，且债务人已处于危机状态。正常情况下，债务人完全可以自主决定是否对他人进行个别清偿或全部清偿，只有债务人满足了不能清偿到期债务的条件，且资产已经不能清偿全部债务或明显无偿还能力的，个别清偿行为才会使其中的个别债权人获得优先待遇，损害其他债权人公平受偿的权利。《企业破产法》虽然有规定但书条款，即“个别清偿使债务人受益的除外”，但该例外条款的文字表述过于简略，对什么样的标准才是受益，如何准确把握收益范围没有对应的解释。这会对法官的专业知识和理论基础的要求更加严格，同时法官的自由裁定权也会相对变大，容易出现同案不同判的情况。
（三）立法未规定可撤销行为的主观构成要件导致司法实践同案不同判
案例：浙江湖州某县2012年某破产撤销权案件就因主观要件问题出现同案不同判的情况。J公司于2012年2月被某法院裁定受理破产清算，破产管理人接受指定后发现J公司、Q公司、Y公司法人人格混同，经J公司管理人申请，某法院裁定Q公司、Y公司与J公司合并破产。A公司为被裁定破产公司的部分债务保证人，对某公司债务承担连带保证责任。（1）A公司为Y公司2011年6月向B银行借款400万元提供担保，并签订《保证借款合同》。同年12月B银行与Q公司签订《最高额抵押合同》，并明确约定该最高额抵押合同同时为上述400万元的《保证借款合同》提供抵押担保。（2）A公司为Y公司2011年9月向B银行提供400万元银行承兑提供担保，并签订《银行承兑汇票承兑协议》约定该协议项下银行承兑汇票共七十五张合计人民币1000万元，保证金600万元，A公司为保证人，承当连带保证责任。同年12月B银行与Q公司签订《最高额抵押合同》，并明确约定该最高额抵押合同同时为上述400万元的《银行承兑汇票承兑协议》提供抵押担保。J公司管理人接管公司后，以B银行为被告提起撤销权之诉，要求撤销B银行与Q公司于2011年12月签订的《最高额抵押合同》。
案件经过二审终审，但一审和二审的判决结果却截然不同。一审判决认为：根据《企业破产法》第31条的规定，人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的对没有财产担保的债务提供财产担保的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。B银行与Y公司《保证借款合同》《银行汇票承兑协议》签订在先，在履行过程中，B银行又与Q公司签订《最高额抵押合同》，并办理抵押登记，该行为明显属于增加担保的行为，从无到有且在法院受理破产申请前1年内发生，符合法律规定的临界点要求，依法应当予以撤销。最终判决撤销Q公司于2011年12月为Y公司对B银行负有800万元债务提供财产担保的行为。一审判决后，B银行提起上诉，二审法院在审理的过程中提出一个被原审法院忽略的问题：争议的财产抵押物系B银行的关联部门B银行营业部于2010年9月为Y公司融资借款，与Q公司签订的《最高额抵押合同》中约定的抵押物完全一致。二审法院认为，B银行下设分支机构的行为由B银行对外承担责任，B银行营业部于2010年9月为Y公司融资借款，与Q公司签订的《最高额抵押合同》中约定，B银行认为可溯及B银行下属的分支机构与Q公司之间其后发生的融资借款提供的抵押担保，从抵押人与抵押物的同一性和不同抵押人之间的特定关联性分析，B银行的二次抵押行为并非新的抵押行为，而是延续性抵押行为，尚不完全符合《企业破产法》第31条列举的情形，同时难以确信B银行事先存在恶意转移财产或损害其他债权人的主观动机。最终二审法院判决撤销一审判决，驳回被上诉人J公司破产管理人的诉讼请求。[6]
本案两审法院在认定债务人的行为是否属于可撤销行为上存在差异，一审法院完全没有考虑主观恶性，仅以行为时间和行为结果导致债权人利益损失两个方面认定行为的可撤销性，因《企业破产法》对于行为人主观恶性没有规定，故不能完全否认一审法院的判决结果。而二审法院则考虑到债务人和相对人的主观心理，不以《保证借款合同》《银行汇票承兑协议》《最高额抵押合同》签订的先后顺序直接推定该抵押行为明显属于对没有财产担保的债务提供财产担保。是否明显属于对没有财产担保的债务提供财产担保，应当在探究签订合同时当事人双方的真实意思表示的基础上考虑行为人的主观恶性，加以判断，并参照合同法中债权人撤销权对主观恶性的适用。
（四）相关时间及期限规定不明确
我国《企业破产法》规定的临界期只有两种，一是第31条规定的人民法院受理破产申请前1年内，二是第32条规定的人民法院受理破产申请前6个月内。此外，《企业破产法》第123条还规定了破产程序终结之日起2年内，如发现破产人（即债务人）有应当追回的财产或有应当供分配的其他的财产，债权人可以请求法院按照已经确认的破产财产分配方案进行追加分配。一个是针对破产案件受理前债务人的可撤销行为的时间临界点，另一个是针对破产案件终结后追加分配的时限，但这两种规定要么就太单一，要么就过于笼统，在实践中不利于维权。另外，撤销权的行使必须通过诉讼，而实践中处理破产案件一般没有具体审理期限的限制，破产程序的周期往往都很长，一些复杂的破产清算甚至可能需要几年的时间，破产撤销权的诉讼时效到底有几年，从何时起算，是否可以直接适用民法上关于诉讼时效的规定，《企业破产法》都没有规定。
（五）行使的法律后果无明确规定
我国民法典合同编规定了债权人行使撤销权后，被撤销的行为自始无效，但破产撤销权的行使主体是破产管理人，而撤销行为的受益人是债权人，管理人行使撤销权极有可能损害部分债权人的利益，这与债权人撤销权明显不同，管理人行使撤销权后对债权人、债务人、行为相对人造成怎样的法律后果，被撤销的行为的性质如何，我国现行法律都没有相应的规定。
三、完善我国破产撤销权制度的建议
（一）完善可撤销行为的规定
1.增加原则性条款、灵活性条款和兜底条款
随着市场经济的不断发展，债务人所为的损害债权人利益的行为种类不断变化，列举式的立法模式满足不了日益变化的实践需求，我国目前的法律规定不能覆盖全部的损害行为。如果单一的推崇列举主义，法条列举的行为范围外的损害行为就容易逃脱法律的制裁。通过对可撤销行为采取列举主义加概括主义的方式予以立法规范化，适当增加原则性条款、灵活性条款和兜底条款，赋予法官自由裁量权，在不违背基本原则的前提下作出正确的裁判，当然，法官的自由裁量权的增加必然要求法官具有较高的业务水平。
2.适当增加例外性条款的规定
我国《企业破产法》仅在个别清偿方面规定了例外性条款，相比之下，其他国家例外性条款的规定就广泛多了，如英国规定无偿赠与的传统节日的礼物不能撤销。《德国破产法》规定无偿赠与低价值的常见的随意性物品不得撤销。从法理上讲，一些行为是否应当被撤销，是否能够被撤销是存在争议的，如留置权，留置权是一种法定担保，不是债务人可以自行设立的担保，又如债务人的公益捐赠，是无偿赠与的行为且不可撤销，不能简单地认定债务人无偿转让财产的行为就当然被撤销。如果以上情况发生在破产程序中，从破产法的立法角度分析，这些行为都是应当被撤销的。实践中，不是撤销就一定增加债务人的财产，也不是所有减少债务人财产风险的行为被撤销都是对债权人利益的保护。一些行为如果不做例外性的规定，管理人在实现撤销权追回财产的同时可能付出更大的代价，往往得不偿失。所以，不管从利益平衡角度还是从节约司法资源的角度，适当增加例外性条款的规定是很有必要的。
3.明确生效判决和执行行为的不可撤销规定
首先，一个债权人启动执行程序后，如果可以执行到位，意味着债务人仍具有清偿能力，其他债权人同样可以依据生效文书或债权凭证要求债务人履行义务；如果无法执行到位，债权人对债务人的清偿能力产生怀疑，此时若其他债权人认为执行程序会损害其利益，完全可以申请债务人破产清算，使执行程序中止。其次，近几年法院将执行程序转为破产清算的案件数量逐年增多，这些债务人往往在进入执行程序时就已经明显资不抵债，亦没有多少财产可供执行，法院自身在执行案件的处理上已经有所警示。最后，理论上虽然可以将执行行为作为个别清偿予以撤销，但在实践中难以操作，即使成功撤销了，造成的后果也不利于市场及社会的稳定。前文中提到撤销权的被告一般是行为的相对人而不是债务人，而撤销的行为是债务人的具体行为，但执行行为是法院强制执行的，并非债务人自愿的行为，甚至大部分情况下债务人是持抗拒心理的。执行具有公示性，如果涉及不动产变更登记、财产处置过程中税务征收等工作，还要做好与其他相关部门的协调工作。原则上对于生效裁判的执行行为不予撤销，但可以规定例外性条款，以免债务人利用合法手段达到违法目的。
（二）完善我国对破产撤销权主观构成要件的规定
我国目前没有明确规定破产撤销权的主观构成要件，但在民法典合同编里规定了债务人以明显不合理低价转让财产的，受让人需要明知才可以撤销。既然债权人撤销权规定行为人主观上的恶意性，破产撤销权作为债权人撤销权在破产法中的延伸和扩张，本质仍属于撤销权，但行使范围已远远超过债权人撤销权的范围。如果对所有行为都采用单一的判断标准，不利于均衡各方利益。损害债权人的利益作为可撤销行为的必要条件，同时应当在法律规定的临界期内作出，简单的理解就是“行为损害性”和“行为时间性”是可撤销行为的一般构成要件。
无偿行为，因在债务人丧失清偿能力时，任何形式的无偿给付必然损害债权人的利益，行为本身就足够证明主观恶性的存在，故无须考虑主观要件因素。有偿行为的情况较无偿行为复杂，需要区别对待，根据不同当事人的主观心理可以分为债务人与行为相对人均恶意的行为、债务人恶意但受益第三人善意的行为、债务人善意但受让人恶意的行为、债务人恶意且受益第三人恶意的行为，原则上除债务人恶意但受益第三人善意的行为不可撤销外，其他恶意行为均可以撤销。
我国破产撤销权之所以没有规定主观恶意作为构成要件之一，最大的原因是主观恶意难以证明。目前司法实践中普遍适用“谁主张，谁举证”的举证责任原则，但在破产案件中，撤销权行使主体是管理人，利益主体却是债权人，由于管理人的特殊法律地位，举证证明债务人、行为相对人或第三人主观恶意是很困难的，而可撤销行为往往不易被察觉，不仅需要行为具有可撤销性，还需要满足破产程序中临界期要求，具有其自身的特殊性。立法上可以参照“过错推定原则”确定“恶意推定原则”，即审理破产撤销权案件时，如果行为本身具备可撤销条件，而债务人、行为相对人或第三人无法证明其非“恶意”，行为即可撤销。这种举证原则表面上增加债务人、行为相对人或第三人的举证责任，但从破产可撤销行为的特点看，对债务人、行为相对人或第三人起到警诫作用，对于“特殊状况下”的债务人的行为，行为相对人或第三人应当承担更大的风险，有利于预防不当转移财产的行为的发生。
（三）完善临界期和行使时效的规定
1.破产撤销权临界期规定过于单一，需进一步完善
我国目前在《企业破产法》中列举的六种可撤销行为，在规定其临界期时都是以债务人破产立案作为起算点向前倒推，只需要考虑债务人的不法不当行为是在其出现资不抵债，或明显缺乏清偿能力时不能清偿到期债务的情形前的某一时期内作出的，而没有考虑行为本身给债权人带来的损害结果，也没有考虑行为人的主观恶性，如此一刀切的做法并不能有效打击债务人的恶意行为。事实上，在处理具体破产案件的过程中我们会发现，很多债务人可能在破产案件受理一年前就已经资不抵债并缺乏清偿能力，债务人所谓的偿还能力只不过是拆东墙补西墙的结果。按照现行法律，超过一年或六个月时间的，管理人就不得行使撤销权，这显然是不公平的。笔者认为，可以适当根据行为本身的危害性确定不同临界期，同时适当延长现行法律关于临界期的规定。
2.明确规定破产撤销权的行使期限
破产撤销权的行使涉及两方面利益的平衡问题：一是破产债权人的正当利益；二是交易相对人对交易安全和交易风险防范的合理预期和判断。[7]不同案件难易度不同，处理的时间必然有长有短，不设定合理的期限或者采用一刀切的立法模式，都不利于市场的稳定发展。事实上，管理人可以在破产程序终结前的任何时间行使破产撤销权，另外，法律还规定在破产程序终结后，债权人仍然可以向法院提出要求，根据已被裁定确认的破产财产分配方案对财产进行再次分配，时间则规定为两年内。所以，我国破产撤销权的行使期限可以延续至破产程序终结后两年内，但这只是法理上的一种推定。
《企业破产法》第123条规定的“两年”不应该属于诉讼时效。破产程序终结后，债权人发现债务人财产后只能是向法院提出再次分配的要求，而不能通过诉讼要求法院依诉讼程序强制义务人履行义务。实际上，债权人的债权已经确定，发现财产后只是按照原先法院认可的分配方案重新分配。如果“两年”的性质属于除斥期间，那么，破产案件中债务人的可撤销行为相对比较隐蔽，即使延续到终结程序后两年内也不见得就会被发现，经过两年不行使就消灭难免有失公平。
（四）完善破产撤销权行使的法律保障
1.明确破产撤销权的行使主体
我国目前的《企业破产法》规定由破产管理人行使破产撤销权，但管理人行使破产撤销权并不是因为撤销权是它自身的权利，管理人行使撤销权实际上是法律赋予管理人的一种职权。进入破产程序后，管理人按照法律规定履行管理人的职责，包括但不限于具体清算工作、管理和处分债务人的财产等，撤销权的行使最终的目的是对债务人财产进行追回，这也是管理财产的一种表现，故撤销权是管理人的法定职权，应当由管理人统一行使。
2.完善债权人撤销权在破产程序中的行使
破产管理人的职责包括代表债务人参加相关法律程序，行使撤销权需要通过诉讼所以破产管理人行使撤销权一般不需要经过债权人同意，但在实践中会出现两种情况：一是管理人认为有必要行使破产撤销权，但已经超过法律规定的期限而无法行使，这属于想为而不能为的情形；另一种是管理人认为不必要行使撤销权或认为行使撤销权成本过大，选择不行使撤销权，但部分债权人却坚持要撤销债务人的行为，这属于管理人与债权人出现意见分歧的情形。
由于可撤销权行为采取列举规定，且我国规定的临界期相对单一，涉及债务人损害公平受偿的行为并不一定都属于破产撤销权的适用范围。如果债务人的行为已经超过了破产撤销权规定的临界期限，但是却没有超过债权人撤销权行使的期限，又该如何正确地行使撤销权以保障债权人的利益？目前我国就债权人能否自行行使破产撤销权并没有明确立法，本文认为，如果管理人有条件行使但出于其他原因不行使撤销权的时候，规定债权人可以行使破产撤销权不利于债务人事务和财产的统一管理。如遇此种情况，可通过两种方式解决，一是当债权人认为有必要撤销但管理人在一定期限内未予以明确答复，或在得知管理人拒绝行使撤销权的时候，可以向法院明确提出，要求管理人履行职责，由人民法院裁定；二是将提起撤销之诉的决定交由债权人会议表决，虽然破产撤销权的行使不需要经过债权人同意，但债权人可以监督管理人行使职责的具体行为，债权人会议是债权人的自治机构，许多职权应当由债权人会议自主决定行使，撤销权行使是为了全体债权人的利益。
3.明确撤销权诉讼中被告及第三人的诉讼地位
从理论上分析，如果仅涉及行为本身，可以只列债务人为被告，如果涉及财产转移有追回的财产的，可以列债务人和行为受益人为共同被告或一人为被告一人为第三人。但是，司法实践中管理人代表债务人参加诉讼，如果将债务人列为被告或第三人，就会出现管理人起诉，管理人应诉的现象，这显然有悖于民事诉讼程序规则。而且，可撤销行为都是发生在债务人与特定相对人之间的，行为后果是导致债务人财产减少，行为相对人受益，要想从行为相对人处追回其获得的财产和利益，应当最终指向可撤销行为的相对人。所以，破产撤销权应当以行为相对人或受益人为被告，如果要追回的财产或利益已经多次转让，可以以行为相对人与转得人为共同被告，如“南通美嘉利服饰破产撤销案”与“华强奇苑房地产破产撤销案”，案件中的被告均为受益人。
（五）明确破产撤销权行使的法律后果
破产撤销权的行使因被撤销行为不同而产生不同的效果，对债务人、债权人、行为相对人亦产生不同的效果。
1.对债务人的法律后果
进入破产程序以后，破产管理人接管了破产企业，此时债务人的法律地位具有限制性，管理人不仅要管理和处分破产企业的财产，还要负责破产企业的日常管理、资产清算等工作，同时管理人要代表债务人参加诉讼仲裁或者其他法律程序。实际上债务人已经丧失了管理、处分的权限，独立的法人资格也受限制，一旦债务人的行为被撤销，对债务人而言，其实只需要遵循被撤销行为本身所产生的法律后果。破产管理人行使撤销权，被撤销的行为自始无效，如无偿转让财产的行为，则转让合同无效；放弃债权的行为，则放弃的意思表示无效；为无财产担保的债权提供新的抵押或担保，新的抵押或担保无效；以明显不合理的价格进行交易、提前清偿未到期债务及个别清偿等行为，则行为无效。
2.债权人享有行使撤销权后所得利益
行使破产撤销权后，债务人的行为无效，管理人可以依法追回债务人的财产、相应财产价值或权利，并将追回的财产如破产财产进行统一分配，债务人可供分配的财产总额增加，势必降低债权人无法得到清偿的风险。所以，债权人享有行使破产撤销权后所得利益，是撤销权行使的利益主体。
3.对行为相对人的法律后果
破产撤销权的行使会使债务人与行为相对人之间的关系恢复到行为发生前的状态，对于纯粹的无偿行为，如行为相对人未取得给付，被撤销的仅是债务人的意思表示，对行为相对人没有影响；但如果已经实际取得财产或利益，则应当将对应的财产或利益返还给债务人，以原物返还为基本原则，若原物灭失或有损害，应当返还原物的财产价值或在返还原物的同时增加损害部分的财产价值。若被撤销的行为是有偿的（如明显不合理的价格进行交易），当破产管理人请求相对人返还其所得财产时，由于行为相对人支付了对价，虽然该对价不一定合理，但一旦返还财产，所支付的对价应当认定为行为相对人对债务人享有的债权，行为相对人可以以其受损害部分利益，依法向管理人申报债权，从而参与到破产程序的财产清偿。当债务人个别清偿的行为被撤销后，个别清偿无效，债务人即不存在清偿的情况，行为相对人因债务人未清偿而恢复债权人地位，同样可以以债权人身份参与破产程序的财产清偿。
4.主观要件影响破产撤销权对第三人的法律后果
如果行为相对人在取得给付后二度转让财产或利益，债务人的可撤销行为就会涉及第三人。对于纯粹的无偿转让行为，应当无条件返还，即不考虑第三人的主观是否善意，第三人所得财产均归入破产财产。对于有偿行为，应该考虑第三人的主观恶性，对于善意第三人原则上可以适用善意取得原则，否则有损正常的市场交易秩序；如果第三人知道或者应当知道或恶意串通，主观恶意明显的，可以要求返还全部违法所得。
5.我国撤销权法律后果的立法完善
立法方面可以借鉴其他国家的相关原则性规定，破产撤销权行使后，对于债务人的无偿、为无担保债权提供担保、放弃债权等行为，因行为本身不会导致收回行为相对人权利的结果，可以作概括性规定；对于有偿的行为，如果支付了货币或给付了特定物，当行为被撤销后，行为相对人应当返还财产，但同时可以取回其付出的对价。行为相对人享有取回权，但这种取回权是基于返还财产的情况下，最终原因是债务人行使了法定的被撤销的行为，追溯至行为作出时，行为相对人本身就应承担有偿给付行为可能被撤销的风险，如果将该部分对价作为共益债务优先受偿，其清偿顺位仅次于破产费用，对于行为相对人而言承担的风险小甚至会变成没有风险。笔者认为行为相对人的权利可以恢复，但也只能作为普通债权参与破产财产的分配。对于债务人偏颇性清偿，当清偿行为被撤销后，行为相对人的权利被恢复，自然可以向管理人申报债权参与分配。至于涉及第三人的行为，应该在充分考虑其主观恶性和被撤销行为性质的基础上作出不同规定。
四、结语
目前，阻碍经济良性运转的负面因素和潜在风险仍然在不断显现，破产是商品经济条件下市场优胜劣汰的必然结果。作为一种法律制度，破产撤销权体现了法律的公平平等原则，在贯彻破产法诚实信用、平等公平、利益均衡原则以及保障全体债权人公平受偿的利益等方面发挥着重要作用。如果缺少破产撤销权制度，那么破产法制度就不完整，破产撤销权制度的设立，对债务人不当处置财产的行为起到约束作用，对行为相对人的部分行为起到警示作用，对债权人公平受偿起到保障作用。但对已作出的行为行使撤销权必然会影响交易环境的稳定，如果过分保护债权人的利益而忽视利益平衡，反而会适得其反，扰乱正常的市场交易秩序，所以应当建立一个相对完善的破产撤销权机制。
[1] 参见张湉、黄作敏：《打击假破产温州司法护航信用温州建设》，载http：//news.66wz.com/system/2014/11/10/104269080_01.shtml，2018年9月15日访问。
[2] 参见严卫红：《论破产撤销权》，华东政法大学2013年硕士学位论文。
[3] 参见浙江省律师协会：《破产疑难案件实务应对》，法律出版社2017年版，第146～147页。
[4] 参见许德风：《论破产中无偿行为的撤销》，载《法商研究》2012年第1期。
[5] 参见唐军：《论破产撤销权》，载《社会科学研究》2013年第1期。
[6] 参见贺宝健：《往年经典案例——某破产撤销权案件》，载http：//www.chinaqw.com/kong/2016/04-21/86174.shtml，2018年8月10日访问。
[7] 参见韩长印：《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版，第133页。