第一章 劳务关系的认定
案例一 农村建房施工人受伤，谁应承担雇主责任
——农村建房中召集者和房主雇主责任的判断
王富菊[1]
案情回顾
（一）开春盖房找工匠
北方农村都有开春盖房的习俗。位于北京市平谷区某村的农民高山也在盘算着翻盖一下老房，因为儿子到了该娶媳妇的年龄了。听说邻村的王海是农村盖房的手艺人，并且手下有瓦匠、木工等各种工种的能工巧匠，高山便慕名找到了他。高山跟王海说了一下自己盖房的计划和要求，同时，为了保证建房材料的物美价廉，尽量减少建设成本，高山决定自己购买建筑材料，自己租赁必要的大型施工设备等，由王海负责找人，工钱按人头算，每天150元。王海表示同意。此时，二人谁也没想到要立个字据，写个合同，把甲乙双方的权利、义务和责任等做个详细的约定。
（二）一人召集众人随
第二天，王海便开始联系工友们，询问干活的意愿，大部分人都同意了，到最后还差个干杂活的小工。王海找到了同村的赵钱，问其是否愿意去高山家的建房工程做小工，每天120元，赵钱表示同意。随后，赵钱便在高山家干活，有时和和灰（水泥），有时递递建筑材料（如砖、钢筋等）。王海是瓦匠，也与工人们一起在工地干活，同时根据房主的要求掌控一下工程进度、工地秩序，记录出工人员和出工时间。当然，房主高山也会随时出现在工地上，除了看看需要什么建筑材料、工程进度如何之外，他自己手里也有一本出工人员和出工时间的账本。
（三）意外总在不经意间
那天，工人们像往常一样各自忙碌着。这时，赵钱站在梯子上负责往房顶递钢筋，递完钢筋后，他顺着梯子下来，突然梯子晃动一下，赵钱脚下一滑，周围也没有防护网，赵钱就从梯子上摔下来了，工友们赶紧把赵钱送至医院进行治疗。经检查，赵钱“右侧3-10肋骨骨折、右侧液气胸、右肺挫伤”，必须进行住院治疗，其妻石宜进行护理，耽误了很多农活。赵钱家也没有多少钱，根本负担不了昂贵的医疗费用，便向高山、王海求助。乡里乡亲间，王海和高山积极给赵钱筹备医疗费，最终二人分别为赵钱垫付医疗费近2万元和3万余元。赵钱自行支付医疗费200元。
（四）一念之间诉讼起
赵钱出院后，高山和王海时不时地来看看他，一方面叮嘱其注意保养休息，另一方面话语间催着赵钱还医疗费。赵钱病好了，但心烦起来，想着自己因给主家干活受伤，总不能挣不到钱，还背上债务吧。他便找到一个法律咨询服务中心进行咨询，工作人员如此这般地给他进行了讲解和分析，同时说明，根据其伤情，其能评定上伤残等级，那赔偿数额就会更多。赵钱越想越觉得自己损失太大，最后将高山、王海诉至了法院，要求二人赔偿其各项损失共计10万余元。
（五）法院审理解纠纷
在案件审理中，赵钱进行了伤残等级鉴定，其所受损伤的致残程度等级为九级。高山、王海二人均不同意赵钱的诉讼请求。王海辩称：赵钱是给高山家干活的时候受伤的，跟我没有关系；赵钱自己没有注意安全，应自己负责；我出于人道主义为赵钱垫付住院费，赵钱应返还。高山辩称：赵钱虽然是在给我家干活时受伤，但我并没有雇他，是王海找的他，赵钱受伤跟我没有关系；赵钱自己未注意安全，应自己负担损失；我出于人道主义为赵钱垫付住院费，赵钱应返还。
法院经审理认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据双方的用工形式，可以认定赵钱与高山形成劳务雇佣关系，高山未提供施工必要的安全防护设施，导致赵钱从梯子上摔下受伤，其应当承担主要责任。王海从劳务雇佣关系中获取利益，根据“谁获益谁担责”的原则，其亦应承担一定的赔偿责任。赵钱在提供劳务过程中，未充分注意安全而发生事故，其亦有一定过错。最终，法院不但没有让赵钱退还王海、高山医疗费，还判决王海再行赔偿赵钱2万余元，高山赔偿赵钱5万余元。案件判决后，赵钱、王海和高山均未上诉，纠纷圆满解决。
法理分析
《民法典》第1192条第1款规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条规定了提供劳务者致人损害和自身受损害时的雇主责任，该条适用中重点和难点在于劳务关系的认定和雇主责任的承担。
（一）立法沿革
《民法典》自2021年1月1日起施行，而在此之前法院审理此类人身损害赔偿纠纷案件主要适用的是2010年7月1日起施行的《侵权责任法》（已于2021年1月1日废止）和2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身赔偿解释》，已于2020年12月23日修正）。
原《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原《人身赔偿解释》第9条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”第11条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”
通过对原《侵权责任法》第35条和原《人身赔偿解释》第9条和第11条相关内容的对比，可以发现原《侵权责任法》没有继续沿用原《人身赔偿解释》中“雇佣关系”“雇佣活动”“雇员”“雇主”等用语，而是改用了“劳务关系”“劳务”“提供劳务一方”“接受劳务一方”等术语。对于二者之间有无本质区别，人民法院出版社出版的《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》中给予了相对权威的解读。该书中的观点为，“提供劳务一方与接受劳务一方”实际上与“雇员与雇主”在某种层面上含义相同，“劳务”与“雇佣”含义也无本质差别，只是在不同语境中的内涵和外延有所不同，各有所指，在我国立法及司法实践中，二者的含义其实是相通的。而《民法典》采用了原《侵权责任法》中“劳务关系”“劳务”“提供劳务一方”“接受劳务一方”等术语。因此，本文行文中也不作含义的区分。
除了上述用语的变化，原《侵权责任法》和原《人身赔偿解释》对于提供劳务者自身受损害时的雇主责任归责原则发生了重大变化，由原来的无过错责任变更为过错责任，这种变化也是符合接受劳务一方多是普通百姓，赔偿能力有限的客观现实，同时也更有利于增强提供劳务一方的自我防护意识和安全施工的责任意识。根据新法优于旧法的原则，原《侵权责任法》的上述过错责任原则优先适用。但是，原《侵权责任法》没有规定雇主的追偿权、雇员遭受第三人损害时的选择求偿权等内容。而目前《民法典》的规定则更为全面。
（二）雇主身份的甄别
目前农村建房一般都是分散性组合的建筑队，且不签订书面的合同，各方当事人间的权利义务不明确。而在建房过程中，施工人员意外伤害事件多发，房主与召集者，俗称包工头之间推诿责任现象严重。如何认定劳务关系并甄别雇主身份，是厘清赔偿责任的关键。下面，笔者从劳务关系的法律特点和用工形式的事实审查两个方面进行分析。
对于劳务关系的概念，目前尚无明确统一的法律层面的界定。通常观点认为，劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系具有以下法律特点：1.主体方面，双方主体不符合《劳动法》和《劳动合同法》规定的劳动合同的主体，即双方均为个人或者一方虽然是组织，但是不符合《劳动法》或者《劳动合同法》规定的用人单位的条件，又或者一方是用人单位，但是另一方却不符合劳动者的条件；2.内容方面，合同双方地位平等，相互之间无隶属性，一方提供劳务，另一方就享受劳务成果并支付报酬；3.客体方面，包括相关的行为，也包括行为的成果等；4.形式方面，劳务关系的建立可以采取书面形式，也可以采取口头或者其他形式。
上述理论层面的界定需要与案件事实进行结合，因此实践中用工形式的事实审查对于法律关系的梳理更有针对性。具体分析如下：1.房主与召集者间是否有书面承包合同。如果双方订立了书面承包合同，往往会对权利义务作出较为明确的约定，原则上双方应为承揽合同关系。具体施工者与召集人形成劳务关系，召集人是雇主。2.如无书面承包合同，审查房主与召集者关于工料、施工设备和施工款等的约定情况。若召集者与房主约定召集者包工包料、出建筑设备等，其与房主就总的施工款达成固定数额的约定，那么召集者与房主之间原则上应为承揽合同关系，召集者为施工人的雇主。3.工人的工资由谁规定，由谁发放。原则上，工人的工资是由雇主规定并负责发放，那么规定并发放工资者原则上就是雇主。但此因素不应作为单独的认定标准，而需要综合其他因素认定。实际上，也存在房主与召集者谈好工资后，再由召集者与其他工人协商，并达成一致及房主将工资统一给付一个负责人，再由负责人向其他工人发放的情况，不能因此就认定召集者或负责人为雇主。4.召集者的报酬取得情况。若召集者与其他工人一起参与劳动且同工同酬，那么房主应为雇主。若召集者参与劳动，仅系从其他工人的报酬中抽取部分利益，那么召集者不应被认定为雇主，但应当对雇员的受害承担一定的赔偿责任。
（三）雇主责任的承担
根据《民法典》第1192条第1款规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，即雇主应承担过错责任。从诉讼的角度来说，这加大了雇员的举证责任，雇员不仅要证明自己是因劳务受到伤害，还要证明雇主存在过错，如雇主未尽到安全保障义务，未提供安全防护设施、设备，设施、设备存在安全隐患、指挥不当等。雇主以雇员存在过错抗辩的，也要对自己的主张进行举证。
在上述案件中，房主高山与召集者王海未就房屋建设施工签订书面协议，但双方口头约定由王海负责找人，高山自行购买建筑材料、租赁建筑设备，工人的工钱按照出工天数计算。王海作为召集者，其与工人一起干活，凭出工获取工钱。这些情节可以认定王海与其他工人一样系为高山提供劳务，而房主高山直接享有劳务的成果，高山应系雇主。高山未尽到安全保障义务，导致赵钱从梯子上摔下来受伤，高山应负主要过错。召集者王海从小工处抽取了30元，从工人的劳务中获得收益，按照“谁获益谁担责”的原则，王海也应对赵钱承担一定赔偿责任。
知识拓展
（一）雇员因施工造成第三人损害的雇主责任
《民法典》第1192条第1款规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿……”此种情形下，雇主对第三人承担无过错责任。此条规定的精神内涵在于，在受到伤害的第三人面前，雇主和雇员是一个利益共同体，二者应尽最大能力对第三人进行救治，而相比雇员，雇主的赔偿能力更强，因此雇主虽没有伤害第三人的过错，但其应承担侵权责任。而从雇主和雇员的内部关系来看，不区分情况地完全由雇主承担责任不符合公平原则，因此《民法典》同时规定了雇主对有故意或者重大过失的雇员的追偿权。
（二）雇员因施工遭受第三人损害时的选择求偿权
本文的案例以及前面的论述均是雇员非因第三方原因损害的情形，那么第三方原因导致雇员受损时，雇主是否还应承担责任呢？对此，《民法典》第1192条第2款规定：“提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”此条规定了雇员遭受第三人损害时的选择求偿权以及雇主承担责任后的追偿权，符合“谁行为谁负责”的原则。需要注意的是，接受劳务一方承担的是补偿责任，而非赔偿责任，这无疑较原《人身赔偿解释》第11条第1款中所规定的“雇主承担赔偿责任”更为精确。
（三）个人向单位提供劳务受害的救济途径
《民法典》第1192条规定的是“个人之间形成劳务关系”的情形，但目前单位临时或相对长期地雇佣人员从事卫生清理、秩序维护等也很常见。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月29日公布）第32条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据此条规定，已经达到退休年龄的个人也可以与单位形成劳务关系，若此个人在向单位提供劳务时受害，可以参照适用《民法典》关于个人之间劳务关系的相关规定。
普法提示
（一）知己知彼，百战不殆
在纠纷难以协调时，双方终究会对簿公堂。而起诉的第一步就是写起诉状，按照《民事诉讼法》的相关规定，原告的起诉必须有明确的被告，并且起诉状中应当记载被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息。因此，提供劳务者在从事劳务活动时，一定先确定好谁是接受劳务者，也就是谁是雇主，谁是老板，并且确定好雇主的以上信息，如果层层转包、分包或分层召集，无法确定雇主，那不妨多记几个人的相关信息和他们之间的关系，诉讼中由法院界定。只有雇主信息准确、详细，在无法找到被告的情况下，法院才可以进行公告送达，并作出判决。因此，提供被告的身份信息不仅是原告的义务，也是诉讼程序推进的关键。
（二）打官司就是打证据
证据是事实认定的依据，打官司就是打证据。《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”在诉讼中，提供劳务者需举证证明劳务关系的存在、接受劳务者的过错以及劳务费的数额等。因此，在日常工作过程中，提供劳务者要注意保留考勤表、记工单、对工单等证据，对于口头承诺要进行录音、录像，必要时亦可申请工友出庭作证。
（三）及时维权，避免过期
《民法典》第188条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”需要特别说明的是，超过诉讼时效，权利人并不因此丧失起诉权，而是可能丧失胜诉权。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第219条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。”
[1] 北京市平谷区人民法院行政庭副庭长、员额法官，先后从事民事审判和行政审判。