第七百一十六条
承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效；第三人造成租赁物损失的，承租人应当赔偿损失。
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
【条文主旨】
本条是关于承租人转租的规定，与合同法第二百二十四条的规定一致。
【立法要点及理由】
转租问题一直是审理租赁案件的难点与热点。在《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》出台前，最高人民法院就审判实践中涉及房屋租赁案件的热点和难点问题进行调研时，各地高级人民法院反馈的意见中就有不少是关于房屋转租的。[8]所以在《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中，就有4条是针对房屋转租的规定。同样，本次民法典租赁合同章中共计31条，转租的规定亦占据4条。
转租是指承租人自出租人处承租租赁物后，又将租赁物出租给次承租人。这时，承租人与次承租人之间形成新的租赁关系，而承租人与出租人之间仍然依据原租赁合同承担相应的权利义务。转租行为中，存在两层租赁合同关系和三方当事人，即出租人与承租人之间的租赁合同关系，以及承租人与次承租人之间的转租合同关系。一般情况下，经出租人同意的转租行为，法律后果比较简单，转租行为不影响出租人与承租人之间的租赁合同效力和具体约定，而承租人与次承租人亦按照双方之间转租合同的约定确定各自的权利义务即可。但在未经出租人同意转租的情况下，法律关系相对较为复杂，理论和实践中对这类纠纷的处理均存在分歧。
一、学术观点争论
我国学术界对未经出租人同意的转租行为效力，历来存在无效说、效力待定说和有效说三种观点之间的争论。无效说从保护租赁物静态安全和出租人权利的角度出发，认为转租可能更容易导致租赁物的毁损，从而不利于保护交易安全。而且，承租人在未经出租人同意的情况下向次承租人转租租赁物，使次承租人获得对租赁物的占有权、使用权，甚至收益权，该事实本身也违背了出租人的意愿和信任，还可能因转租租金高于原租金，从而损害出租人对租赁物的收益权。效力待定说认为，“擅自转租是一种效力待定行为，因为在擅自转租的情况下，构成对出租人财产权的无权处分，依据合同法第五十一条的规定，无权处分行为属于效力待定的法律行为，应当取得出租人的追认”[9]。如果承租人的转租行为经出租人追认，或者承租人嗣后取得了租赁物的处分权，则转租行为取得合法的权源，原本存在的权利瑕疵得以补正，且转租行为不损害其他人的权利的，转租行为有效；反之，转租行为无效。有效说在将订立租赁合同的行为定义为负担行为，而非处分行为的基础上，从当事人意思自治的原则出发，认为租赁合同属于债权债务关系的合同，而不是以产生物权变动为目的的合同。出租人对租赁物是否享有所有权仅是影响合同履行的因素，并不影响合同的效力。出租人在未经授权的情况下出租他人之物，将就合同履行不能承担责任，这属于出租人的权利瑕疵担保责任。[10]相反，如果因出租人提供的租赁物存在权利瑕疵而宣告合同无效，实际上是要求承租人承担因出租人过错造成的不利后果，显然违背民法“自己对自己行为负责”的基本原则。
二、司法实践分歧
在本次民法典的制定中，亦在第七百零六条明确规定租赁合同的备案手续不影响合同效力。自1999年10月1日起施行的合同法未对未经出租人同意的转租合同效力做出明确规定，其在第二百二十四条中规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”字面理解，此类情形下，出租人的救济途径是解除其与承租人之间的租赁合同，并非有权宣告承租人与次承租人之间的转租合同无效。
尽管司法实践中，绝大多数法院都认为未经出租人同意的转租行为因严重损害了出租人的利益，应当认定无效，但随着市场经济的发展，为了维护交易安全，鼓励物的流转，在司法的价值取向中占比加重，逐渐出现了法律适用上的不一致。上海市高级人民法院在2005年发布的《关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答（一）》第四条中认为：“在没有其他无效原因存在的情况下，未经出租人同意的房屋转租合同有效。”2008年12月15日，江苏省高级人民法院印发《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》，该意见第十五条第一款规定：“出租人以承租人未经其同意转租为由，要求确认承租人与次承租人之间的房屋租赁合同无效的，人民法院不予支持。”同时，该意见第十七条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租租赁房屋，但未及时提出异议的，视为同意转租。”直至2009年9月1日施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条，不仅对出租人同意转租的推定在法律层面予以明确规定，还进一步规定了出租人提出异议的期间。
三、域外立法考证
各国和地区立法对转租行为效力的规定，根据对承租人转租权限制的程度不同，大致可以分为以下三类：
1.以法国为典型的自由主义立法模式。[11]自由主义立法模式认为，租赁合同不以出租人对租赁物享有所有权为生效要件，不产生所有权转移的法律后果，承租人将其对租赁物的适用、收益权授予他人，促使租赁物获得更为充分的利用，并未损害出租人的所有权。该立法模式下，除非出租人与承租人之间就不得转租存在特别约定，承租人无须征得出租人同意即可自由转租。如法国民法典第1117条规定：“承租人有转租的权利，甚至有将其租约让与他人的权利，但如租约本身禁止其享有此种权利时，不在此限。”[12]法国的司法实践还认为，即使当事人之间有禁止转租的约定，但出租人无正当理由也不得拒绝转租，否则出租人将构成权利滥用。
2.以德国、日本为代表的限制主义立法模式。限制主义立法模式从认定承租人对租赁物的使用、收益权利为债权性质的权利出发，否定次承租人自承租人处转租获得的租赁权权源的合法性。因此，依据无权处分行为的处理原则，该立法模式下，要求承租人的合法转租应以出租人同意为前提条件。如《德国民法典》第540条第1款规定：“非经出租人许可，承租人无权将租赁物交给第三人使用，尤其无权将租赁物转租。出租人拒绝许可的，只要重大原因不存在于该第三人自身，承租人就可以在遵守法定期间的情况下，特别地通知终止使用租赁关系。”[13]再如，《日本民法典》第612条规定：“（一）承租人非经出租人承诺，不得让与其权利或转租承租物。（二）承租人违反欠款规定，使第三人进行承租人的适用或收益时，出租人可以解除契约。”
3.以瑞士、我国台湾地区为代表的区别主义立法模式。该立法模式对转租行为的效力区分动产租赁和不动产租赁。对于动产租赁，基于动产流动性强，出租人对其了解和控制能力较弱，转租行为会造成出租人风险明显提升的特点，不允许自由转租。对于不动产租赁，因不动产本身流动性弱，出租人比较容易掌握和监督租赁物的使用情况，故不动产的转租无须出租人同意。例如，《瑞士债法典》“第八章租赁合同”在“第一节使用租赁”中，第264条第1款规定：“承租人在不损害出租人利益的前提下，有权转租全部或者部分租赁物予第三人，或者将租赁物转让给第三人。”[14]在“第二节用益租赁”中，第289条规定“承租人未经出租人同意不得将租赁物转租。只要不因此给土地所有人造成损害，承租人可以将租赁之土地、房屋之一部分转租他人。该种转租和分租适用分租和一般转租的规定”。[15]
四、我国立法解读
由于我国立法上并未采用物权行为理论，对德国法上处分行为与负担行为的区分未予承认，转租行为有效说缺乏直接适用的理论和体系基础。效力待定说的核心是认为转租是无权处分行为，但“处分行为”这一概念的内涵在合同法第五十一条中并未明确，在理论上也存在不同的理解。例如，王泽鉴先生认为民法上的处分包括三个层次，最广义上的处分，即事实上的处分和法律上的处分；广义上的处分，即法律上的处分；狭义上的处分，即处分行为。[16]王利明教授认为无权处分中的处分就是指法律上的处分，“例如，承租人对租赁他人的财产在没有获得所有人授权的情况下非法转让”。[17]立法机关的观点也是，合同法第五十一条中的处分行为“是指法律意义上的处分，如财产的转让、财产的赠与、在财产上设定抵押权等行为”。[18]对于无效说，承租人擅自转租并不属于合同法第五十二条列明的无效事由，也没有其他的法律、行政法规强制规定转租必须经出租人同意，立法上找不到强制否定擅自转租合同效力的依据。
我国合同法第二百二十四条并没有明确将出租人同意规定为承租人转租的必要条件，亦未明确规定未经出租人同意的转租合同无效。立法机关的观点认为，我国合同法第二百二十四条对于转租采取限制主义立法模式，“承租人将租赁物转租他人的必须经出租人同意”，[19]依承租人的转租是否经出租人的同意，可以将转租区分为合法转租与非法转租。也有观点认为，我国合同法在这一立场上又没有典型的限制主义立法模式的国家那么彻底，在立法技术上没有采用禁止性规范，而是采用赋权规范形式，即在出租人同意的情况下赋予承租人进行转租的权利，以及在承租人擅自转租时赋予出租人解除原租赁合同的权利。[20]合同法的“语焉不详”“意犹未尽”导致理论和实践中对转租合同的效力产生种种争议，而《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》亦未对此问题作明确规定。但是，从司法解释对转租问题其他条款的规定中可以看出，鼓励和引导转租的倾向是显而易见的。该司法解释第十五条至第十八条分别规定了超出承租人剩余租赁期限的转租期间无效、出租人同意转租的推定、次承租人的代偿请求权以及次承租人逾期腾房的处理，对平衡出租人、承租人以及次承租人之间的利益，适应经济发展内在需要具有重要的作用。
无论是学术上对转租行为的无效说、有效说和效力待定说的争论，还是司法实践中从无效认定到有效认定的分歧，实际上体现的是价值取向的不同侧重，即对物的安全的保护是更侧重于保护物的静态安全还是物的动态安全，对人的保护是更侧重于保护出租人的利益还是次承租人的利益。如前所述，上海、江苏等地对于未经出租人授权的转租行为的有效认定，则是出于其鼓励物的高效流转，保护作为相对人的次承租人的利益的价值取向。诚然，这样的价值取向与其市场经济高度发达的经济背景不无关系。转租，作为一种配置资源，提高资源利用效率的行为，满足了市场经济快速发展经济形势下，对物的高效流转的要求。同时，转租在经济生活中普遍而频繁出现的事实也印证了这样的现实需要。
【适用指南】
一、出租人解除合同后次承租人的权利救济
本条第二款在承租人擅自转租时赋予出租人解除原租赁合同的权利。法律赋予出租人法定解除权的理由在于承租人非法转租破坏了出租人对承租人的信任，直接损害了出租人对租赁物的所有权或处分权。[21]那么，当出租人行使解除权甚至行使物权请求权要求返还租赁物时，承租人对租赁物的占有、使用失去合法权源，其与次承租人之间的转租合同客观上不能继续履行，次承租人是否有权向承租人主张损害赔偿，应当依据次承租人是否善意区别对待。当次承租人与承租人订立转租合同时不知道也不应当知道承租人未经出租人同意的，次承租人作为善意第三人有权向承租人主张损害赔偿。但如果次承租人在与承租人订立转租合同时知道或者应当知道承租人未经出租人同意的，则次承租人为非善意第三人，其对出租人解除原租赁合同的风险应予预见，故无权向承租人主张损害赔偿。
二、擅自转租的收益处理
承租人擅自转租的，其向次承租人收取的租金是否构成不当得利？民法典第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”在出租人与承租人的租赁关系中，承租人支付租金作为对价，换取对租赁物的占有、适用和收益，则出租人已经通过租金的收取实现了其对租赁物收益的权能。而承租人通过转租向次承租人收取的租金，是承租人使用、收益租赁物的变相形式，在结果上并不会造成出租人收取租金的减少，不存在损害出租人利益的情形。王泽鉴先生也认为，出租人与承租人有租赁关系存在，承租人支付对价而为使用收益，出租人对租赁物已无使用收益之权能，故承租人违法转租并未使其受到损害，从而违法转租原则上应在租赁契约上求其解决。出租人可终止契约或请求债务不履行之损害赔偿。无须借助于不当得利请求权。[22]但是，在出租人解除租赁合同之后，因为承租人已经不具备享有租赁物占有、适用和收益权能的法律依据，其继续向次承租人收取租金，构成不当得利，次承租人可以向承租人主张不当得利返还。