案例3：陈某甲等走私穿山甲、马来闭壳龟案[17]

（一）基本案情

2013年6、7月间，在张某龙（在逃，另案处理）的建议下，被告人陈某甲和魏某甲以出资参股的方式，被告人方某、毛某、阿强（姓名不详，另案处理）、余某、郑某以劳务参与的方式，共同组成走私团伙，驾驶改装后的“浙岱渔运01308”字号渔船开展走私活动。同年11月底，被告人陈某乙经郑某介绍上船打杂。

2013年8-12月，该走私团伙在张某龙指示下，使用改装后的“浙岱渔运01308”字号渔船先后三次在印度尼西亚海域接驳“冻货”运输到海南省三亚市、文昌市等地，再储存或伺机运输到广东。每次出海后，张某龙付给陈某甲、方某、余某、毛某、郑某2000元至10000元不等的工资报酬。

2013年12月15日晚，海口海关缉私局在文昌市清澜港内查获“浙岱渔运01308”渔船，抓获被告人陈某甲、方某、余某，并查获船上的10只活体龟和该团伙存在宝龙公司冷冻库里的3袋共10只疑似穿山甲冻体。经鉴定，送检物证分别为穿山甲（Manis）属的动物和马来闭壳龟（Cuora amboinensis），穿山甲属的动物是国家二级重点保护动物，二者在案发时均为《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ中的物种，参照国家二级重点保护动物执行。涉嫌珍贵动物穿山甲（冻体）的鉴定价格为1400元／公斤，10只总价值为72310元；涉嫌珍贵动物马来闭壳龟（活体）的鉴定价格为200元／公斤，10只总价值为1446元。

2013年12月27日侦查机关抓获被告人陈某乙，2014年1月15日抓获被告人魏某甲，同年1月27日抓获被告人毛某，同年6月8日抓获被告人郑某。

（二）裁判结果

一审法院认为，被告人陈某甲等人违反海关和野生动物保护法规，逃避海关监管，走私珍贵动物穿山甲（冻体）入境，其行为均已构成走私珍贵动物罪，七名被告人结伙走私，系共同犯罪，被告人陈某甲、魏某甲在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，其余五人系从犯。判处陈某甲等七人七年至一年不等的有期徒刑，五名从犯五年至两年不等的缓刑，判处全部被告8万元至1万元不等的罚金。走私动物由扣押机关海口海关缉私局销毁。没收的犯罪工具和个人财物由扣押机关海口海关缉私局上缴国库。被告人对一审判决不服，认为一审法院定性错误。二审法院经审理后认为原审法院对走私对象认定错误，导致全案适用法律错误，部分被告人量刑不当。二审法院维持对犯罪工具、走私动物及被告人财物的相关处理判决。改判七名被告人犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑五年至一年不等，五名从犯缓刑五年至二年不等，判处罚金8万元至1万元不等。

（二）案件争点

1.一审判决认定各被告走私穿山甲冰冻死体的行为构成走私珍贵动物罪，定罪是否准确？

我国刑法规定了走私珍贵动物罪和走私珍贵动物制品罪两个罪名，但是现有法律和司法解释对动物制品的界定并不清楚。《野生动物保护法》第二条在定义中，用列举的方式提及了陆生野生动物与水生野生动物，以及用比较的方式，阐明了野生动物及其制品的范围，前者包括野生动物整体，后者包括野生动物部分及其衍生物。但这不能满足野生动物保护执法与司法实践的需求。野生动物死体，尤其是初级加工后的动物死体到底归属动物还是动物制品并无明确的执法规范或指引。区分野生动物与野生动物制品，不仅涉及罪名的选择，而且涉及涉案野生动物、涉案野生动物制品价值的评估认定。

本案涉及的穿山甲冰冻死体，剥离了鳞片和内脏。对于这样的死体，一审法院在判决书中并未对其属于动物还是动物制品进行论述，直接认定为动物个体。被告人陈某甲对此不服，提出上诉。其认为一审法院将“穿山甲冻体”认定为“珍贵动物物种”而非珍贵动物制品，导致定罪错误。二审法院认定穿山甲冰冻死体已经具备肉制品初步加工的特征，应当表述为冷冻的穿山甲肉制品。其认为：“珍贵动物”是指列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。珍贵动物制品是指上述动物的皮、毛、骨等的制成品，肉制品亦应包含在内。根据各被告人供述，在海上交接“冻品”时穿山甲的状态就是以塑料膜密封包装好，并在包装膜上印有外文字样的冰冻死体。从现场勘查笔录和现场照片看，穿山甲的内脏及鳞片均已被剥离，各被告人参与走私的仅为穿山甲的肉体部分，具备肉制品初步加工的特征，除作为食材外，已不可能具有完整的野生动物观赏或其他价值。因此，扣押在案的穿山甲冷冻死体应当准确表述为冷冻的穿山甲肉制品，属于珍贵动物制品的范畴。

穿山甲冰冻死体是一种常见的穿山甲非法贸易形式，但冰冻死体，尤其是剥去鳞片和内脏后的冰冻死体到底属于动物个体还是动物制品，在已判决的案例中并没有达成共识。以下列举其中四个案例：（2014）江中法刑二初字第13号判决书中，5名被告走私了2041只无鳞片无内脏的穿山甲冻体。法庭采纳的价值标准为1336元/只（穿山甲价值标准的80%）。该案还涉及蟒蛇皮、穿山甲鳞片等动物制品的走私行为，5名被告罪名为走私珍贵动物制品罪。（2009）绍越刑初字第361号判决书中，被告人非法收购、运输了1只活体穿山甲，6只去鳞穿山甲冻体，法庭对穿山甲冻体采纳的价值标准为1336元/只（穿山甲价值标准的80%）。被告人罪名为收购、运输、出售珍贵、濒危、野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。（2013）新刑初字第50号判决书中，被告人非法收购1只无鳞片无内脏穿山甲冻体。判决书中并未体现其案值。被告人罪名为非法收购珍贵、濒危野生动物罪。（2010）荔法刑初字第295号判决书中，被告人非法收购、运输、出售11只去鳞穿山甲冻体和其他受法律保护野生动物。判决书中并未体现其案值。两被告人罪名分别为非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。

由此可以看出，对于穿山甲冻体应该是动物个体还是动物制品，各法院并没有达成统一的理解。

本案二审对这个问题做了较详细的论述和分析。二审法院认为，经过加工后，穿山甲冻体应当属于动物制品，遂对被告人的走私行为改判为走私珍贵动物制品罪。二审的判罚更加合理，也为其他类似案件提供了更为可靠的参考。

该案为我们提出一个在司法实践中经常遇到也经常讨论的问题：动物制品与动物个体应如何区分？如何统一判罚标准？

2.一审和二审判决认定案件中各被告走私10只活体马来闭壳龟的行为不构成走私珍贵动物罪，不应受刑事处罚是否恰当？

一审和二审法院均认可涉案的马来闭壳龟属于《刑法》第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”范围。但因《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号，以下简称《解释》）的附录中并无可参照的定罪标准，10只活体龟的鉴定价格仅为1446元。两级法院均认为各被告人走私10只马来闭壳龟活体入境的行为不构成走私珍贵动物罪，不应受刑事处罚。

马来闭壳龟分布于孟加拉、柬埔寨、印度、印度尼西亚、马来西亚、缅甸、泰国、越南等国。被列为IUCN红色名录易危（VU）级别[18]。由于闭壳龟属所有种均受到非法贸易的威胁，因此闭壳龟属所有种均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ或附录Ⅰ进行保护和管理[19]，其商业性国际贸易受公约规定管制。

我国是《濒危野生动植物种国际贸易公约》的缔约国，非原产我国的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ和附录Ⅱ物种也受我国法律法规保护。《解释》第十条规定：刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。依据该条款，马来闭壳龟属于刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”范围，走私马来闭壳龟的行为应被认为是违法行为。至于其情节的严重程度，则依照走私动物个体数量或制品价值而定。因此涉案动物个体数量或制品价值的判断，对于案件的量刑十分重要。

《解释》用其附表明确了走私野生动物情节轻重的标准，但附表并未收录受法律保护的水生野生动物。《解释》第十条规定，“走私本解释附表中未规定的珍贵动物的，参照附表中规定的同属或者同科动物的数量标准执行”。附录在龟鳖目同等级别保护动物中，仅收录了陆龟科凹甲陆龟属凹甲陆龟（Manouria impressa）一个物种。走私凹甲陆龟不足6只属于情节较轻，达到或超过10只属于情节特别严重。但马来闭壳龟与凹甲陆龟非同属或同科，按规定无法直接参照。案件到这里，似乎进入了无法可依的困境。

《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录中有大量非原产我国的动植物种在国内没有同属或同科物种，无法参照《解释》和其他相关法规，这就为打击走私工作提出了极大的挑战。致使如本案中公诉方对被告走私马来闭壳龟违法行为的控诉，得不到法院支持。这些法律法规存在空白的情况，客观上增加了野生动物保护工作面临的困难，影响了我国履行国际公约义务的努力。面对这种情况，也有法院进行了积极的探索和实践。（2015）厦刑初字第9号案[20]中，被告人走私185只马来闭壳龟，对于被告辩护人提出走私马来闭壳龟犯罪情节较轻的辩护意见，该案审理法院认为“据世界自然保护联盟公开资料，马来闭壳龟与司法解释附表中同为龟鳖目的凹甲陆龟均被列为易危物种，珍贵程度类似。司法解释规定走私凹甲陆龟不足6只的方可认为情节较轻，而本案被告人丁某走私马来闭壳龟数量多达185只，数量远超该标准，其走私行为对于国际濒危物种保护秩序的危害较大，不能认定为情节较轻”。并最终以走私珍贵动物罪对被告人判处相应惩罚。

马来闭壳龟属于水生野生动物，在我国，水生野生动物的管理由农业农村部（原农业部）负责。《农业部关于确定野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知》（农渔发〔2002〕22号）第三条规定，“《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录所列水生野生动物及其产品的价值标准，国内已有规定的按国内规定执行；国内没有规定的，参照国内同等保护级别的同属或同科保护动物的价值标准从高执行”。第一条规定，“国家一级保护水生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护费的8倍执行。国家二级保护水生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护费的6倍执行”。马来闭壳龟为地龟科闭壳龟属，在我国同等保护级别的水生野生动物中，可参照同属的三线闭壳龟（Cuora trifasciata）和云南闭壳龟（Cuora yunnanensis）。按照《国家计委、财政部关于水生野生动物资源保护费收费标准及其有关事项的通知》（计价格〔2000〕393号，该文件已失效）规定，三线闭壳龟和云南闭壳龟亲体资源保护费均为2000元/只。因此，涉案10只活体马来闭壳龟的价值，应为2000元/只×6×10只=120000元。超过10万元，不应属于情节较轻的范围。

无论是从数量还是价值来看，走私10只马来闭壳龟的行为都已构成走私珍贵动物罪，应处以相应的刑事处罚。本案两级法院对该行为“非罪”的认定难以令人信服。

（四）案件评论

1.应该认识到野生动物走私是严重的跨国有组织犯罪

《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中，对于有组织犯罪集团、严重犯罪和跨国犯罪做出了如下定义：

“有组织犯罪集团”系指由三人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团；

“严重犯罪”系指构成可受到最高刑至少四年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪的行为；

“跨国犯罪”，有下列情形之一的犯罪属跨国犯罪：

（a）在一个以上国家实施的犯罪；

（b）虽在一国实施，但其准备、筹划、指挥或控制的实质性部分发生在另一国的犯罪；

（c）犯罪在一国实施，但涉及在一个以上国家从事犯罪活动的有组织犯罪集团；或

（d）犯罪在一国实施，但对于另一国有重大影响。

本案中，多名犯罪分子组成了分工明确的走私团伙，该团伙在印度尼西亚海域从外国船只上接驳穿山甲冻体和活体马来闭壳龟走私入境，并销往广东等省的行为已明确构成走私珍贵动物罪。依我国刑法，走私珍贵动物情节特别严重的，最高可被判处十年以上有期徒刑或无期徒刑。该犯罪行为符合跨越国界、团伙作案和最高刑超过四年几项特征，因此，该案符合《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中的标准，属于严重的跨国有组织犯罪。

野生动植物走私也不仅仅危害生态系统的安全，对于贸易链条上各个国家来说都是社会治安的重大隐患。例如家喻户晓的杰桑索南达杰烈士，为保护藏羚羊，打击藏羚羊制品走私而被走私团伙残忍枪杀。正是由于野生动植物走私日渐凸显的有组织化、团伙作案等特点，国际社会对野生动植物走私的认识已经逐渐统一，即野生动植物走私是一项严重的跨国有组织犯罪，各国需要提高对其的重视程度，并在立法、司法层面采取相应的行动[21]。

2.部分野生动物保护领域还存在着法律空白与滞后的窘境

首先，《解释》与《国家重点保护野生动物名录》和《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录的衔接不完善。

《解释》未将受法律保护的水生野生动物列入附表，《解释》第十条只规定了涉案陆生野生动物制品价值核定标准，对于水生野生动物制品则没有具体规定。《解释》在水生野生动物及其制品方面的空白，会使涉水生野生动物的走私案件在评估犯罪情节时缺乏恰当的衡量标准。

《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录中有大量非我国原产的物种，其中很多在我国没有同属或同科的国家保护物种，无论走私案件涉及的是动物个体还是动物制品，都不能在《解释》中找到可遵循的条款。执法机关和评估机构很难核算涉案个体和制品价值。例如北京首都机场查获的一起野生动物制品走私案中，被告人李某走私动物制品涉及美洲豹牙齿、美洲豹爪子和食蚁兽爪子[22]。食蚁兽虽被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ，但因其在我国没有同属同科的物种可供比照，评估机构无法计算其制品价值。于是该案中，核算的动物制品价值就比其应有价值低。

其次，相关法律法规和名录长期未能更新和修订，严重滞后于实际的保护需要。

我国野生动物保护法虽已经在2016年修订，但野生动物保护名录却未能同步及时更新。该名录出台后的三十年，是中国经济和社会高速发展的三十年，许多野生动植物的命运也在这三十年间发生了剧烈的变化。曾经在华南地区常见的黄胸鹀（俗称禾花雀），因为野味贸易，1980-2013年间种群下降至84.3%-94.7%之间[23]。2004年之前，黄胸鹀在IUCN红色名录中还是“无危”级别，十三年内连调四级，至2017年已经是“极危”级别，离野外灭绝仅有一步之遥，但黄胸鹀并没有被列入国家保护动物名录中。而那些新发现物种，因法律法规更新慢，更是难以被法律保护，如2014年新发现的我国特有种高山棘螈。高山棘螈分布地域狭小，种群数量稀少，由于是新物种，没有被列入任何地方和国家的保护名录中。类似黄胸鹀和高山棘螈这样野外种群数量稀少，受威胁程度大但又没有得到法律相应保护的物种还有很多。要解决这样的法律滞后问题，需要从立法层面做更好的设计，以应对目前野生动植物受威胁程度日益严峻的局面。