民法
新增考点1 民法典
【第一章第一节 民法的概念和调整对象】
民法的法典化最早追溯至古罗马调整私人财产关系的私法，大陆法系各国基本上都制定了民法典，这也是大陆法系国家法律体系的主要标志。我国《民法典》是中华人民共和国成立以来第一部以“典”命名的法律，除附则外分为七编，共1260条，凡是纳入《民法典》的规则，都具有基础性、典范性的特点。我国《民法典》的特点主要表现在以下几个方面：
第一，《民法典》是私法的基本法。我国民事法律制度建设一直秉持民商合一的传统，在《民法典》之外，还有大量的单行法，包括商事特别法，它们都是民法的组成部分。整个民事立法就在《民法典》的统率下，构成一个完整的体系。可以说，《民法典》是我国民事法律的集大成者。
第二，《民法典》是市场经济的基本法。《民法典》关于民事活动平等、自愿、公平、诚信等基本原则，关于私法自治和保障人格尊严等基本价值的规定，既是市场经济的基本准则，也是市场主体的基本行为准则。同时，《民法典》所确立的有关物权、合同、担保等法律制度，也旨在维护交易安全和秩序，为市场经济的发展奠定了基本的法律框架和制度保障。
第三，《民法典》是“社会生活的百科全书”。《民法典》与每个人的生活息息相关。一个人从出生到死亡，均受到《民法典》的调整。《民法典》调整的民事主体之间的人身关系和财产关系，是社会生活和经济生活中最普通、最常见的社会关系和经济关系，涉及经济社会生活的方方面面，同人民群众生产生活密不可分，同各行各业的发展息息相关。
《民法典》是行政执法和司法的基本遵循。一方面，现代法治的核心理念是“规范公权，保障私权”，《民法典》确立了完善的私权保障体系，以利于规范行政执法行为。各级政府要以保障《民法典》有效实施为重要抓手，推进法治政府建设，把《民法典》作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺。另一方面，《民法典》是基本的民事裁判规则，确立了解决民事纠纷的基本规则，明确了法律适用的基本准则，为法官正确处理民事关系、解决民事纠纷提供了基本规范。
我国《民法典》坚持民商合一的立法理念，形成了在《民法典》统率下，由各个民商事单行法所组成的完整的私法规范体系，这种做法符合我国的立法传统，也有利于降低法律适用成本，保障法律规则的准确理解和适用。《民法典》与各个商事法律构成了一个有机的整体，二者之间是普通法与特别法的关系。也就是说，在出现商事纠纷后，首先应当适用商事特别法，如果无法适用商事特别法，则适用《民法典》的规则。
新增考点2 民法的适用
【第一章第一节 民法的概念和调整对象】
（一）民法的适用范围
民法的适用范围，是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。民法的适用范围，实际上就是民法的效力范围。从内容上看，民法的适用范围包括时间上的适用范围、空间上的适用范围和对人的适用范围。
1.民法在时间上的适用范围
民法在时间上的适用范围，是指民事法律规范在时间上所具有的法律效力。其具体包括两个方面：民法的生效和民法的失效。民事法律规范对其实施前发生的民事关系有无溯及既往的效力，是关于民法在时间上的效力的一个重要问题。法律是否溯及既往，是指新的法律颁布实施后，对它生效之前发生的事件和行为是否适用。2020年12月29日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》。该规定明确了法不溯及既往的基本原则及其例外规则。该规定在第1条就开宗明义地重申了法不溯及既往的基本原则，对于《民法典》施行前发生的法律事实引起的民事纠纷案件，《民法典》原则上不具有溯及力。该规定也按照《立法法》的精神和规定确立了例外情形的溯及适用规则：一是有利溯及适用规则。该规定从是否更有利于保护民事主体合法权益、是否更有利于维护社会和经济秩序、是否更有利于弘扬社会主义核心价值观等角度，作为判断有利溯及的标准，确立了特殊情形下可以溯及既往。二是新增规定溯及适用规则。新增规定的溯及适用在学理上是法不溯及既往的重要例外情形，也是在长期审判实践和一系列司法解释基础上发展而来的溯及适用的类型。在理论上，新增规定的溯及适用也被称为“空白溯及”，即让新法溯及适用于旧法的空白之处。
上述司法解释的规定也明确了既判力优于溯及力原则。也就是说，溯及既往必须是尚未终审的案件，如果是已经终审、产生既判力的裁判，即便是当事人对此提起了再审，亦应采取既判力优于溯及力原则，《民法典》的规定不能溯及既往。这是因为已经审结的案件产生了既判力，如果由于《民法典》有新规定就要重新再审理，势必会在一定程度上动摇法的安定性和生效裁判的权威性、公信力。因此，该规定明确了裁判的既判力优于溯及力这一原则，即不得以判决的个案解释不同于《民法典》的规定为由，推翻已经生效的判决。
2.民法在空间上的适用范围
民法在空间上的适用范围，是指民事法律规范在地域上所具有的效力。任何国家都是根据主权、领土完整和法制统一的原则，来确定各种法律、法规的空间效力范围的。关于空间效力，一般可以分为域内效力和域外效力。
所谓域内效力，是指一国的法律效力可以及于该国管辖的全部领域。《民法典》第12条规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”依据这一规定，在我国领域内从事民事活动，原则上需要适用我国的法律，但在法律另有规定时，则需要适用其他法律。《涉外民事关系法律适用法》第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”依据这一规定，对于在我国领域内发生的涉外民事关系，在法律有特别规定的情形下，也可能适用外国法。
所谓域外效力，是指法律在其制定国管辖领域以外的效力。在现代社会，法律一般不能当然产生域外效力，但是随着国际交往的发展，为保护国家和公民、法人的利益，也可以在例外情况下规定域外效力。例如，《海洋环境保护法》第2条第3款规定：“在中华人民共和国管辖海域以外，造成中华人民共和国管辖海域污染的，也适用本法。”
3.民法对人的适用范围
民法对人的适用范围，是指民事法律规范对于哪些人具有法律效力。关于一国法律的对人效力，存在两种不同的理论：一是属人主义，无论其处于国内或国外，只要该人具有本国国籍，属本国国民，即适用本国的法律。二是属地主义，即是以领土主权为原则，以地域为标准，确定法律对人的拘束力。凡是居住在本国领土之内的人，无论其国籍属于本国还是外国，均受本国法律的管辖。从《民法典》第12条规定来看，其对属地主义作出了规定，但没有对属人主义作出规定。
（二）民法适用的基本原则
1.上位法优先于下位法原则
所谓上位法优先于下位法原则，是指在效力较高的规范性法律文件与效力较低的规范性法律文件相冲突的情况下，应当适用效力较高的规范性法律文件。上位法和下位法的界定，主要是从三个方面来确定的：第一，从法源或法律的位阶而言，如果一个较低的规范源于一个较高的规范，或者一个较低的规范是根据一个较高的规范而制定的，则前者可称为下位法，后者可称为上位法。第二，从制定机关来看，如果将数个法律、法规和规范性文件相比较，某个规范性文件的制定机关的地位高于另一个规范性文件的制定机关，那么处于高位阶的机关制定的规范性文件在效力上称为上位法，反之则称为下位法。第三，从立法等级效力来看，某一个位阶高的法律的效力优于位阶低的法律的效力，则前者被称为上位法，后者被称为下位法。
在民法的适用中，如果上位法与下位法之间发生冲突，那么应当优先适用上位法。但是，如果上位法规定的原则较为抽象，下位法的规定对上位法作了补充和细化，两者之间又不发生冲突和矛盾时，则可以同时适用上位法和下位法。
2.新法优先于旧法原则
《立法法》第92条规定了新法优于旧法原则。该原则主要适用于同一位阶的规范之间，也就是说，这是针对两个具有相同法律位阶的法律发生冲突时所适用的原则。当然，如果在新普通法中明文规定修改或废止特别法，则新普通法优于特别法。新法优先于旧法原则适用于两种情况：一是新法颁布后，旧法已经被废止，则自然应当适用新法。二是新法颁布以后，旧法没有被废止，则旧法继续有效。如果两部法律所涉及的内容相同或相似，则应当适用新法。例如，《民法典》第123条扩张了知识产权客体的范围，可以作为已经修改了相关知识产权法律的规定，此时应该适用《民法典》的相关规则。
3.特别法优先于普通法原则
《民法典》第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”这就明确确认了特别法优先于普通法的原则。在法理上，根据法律的适用范围有无限制，法律可以分为普通法和特别法。民事普通法，是指适用于全国领域、规定一般事项，并且无适用的时间限制的民事法律。民事特别法，是指适用于特定区域、规定特定事项，或在适用时间上有限制的民事法律。在具有相同等级效力的法律之间，特别法应当优先于普通法而适用。例如，有关公司法人的设立，应当先适用《公司法》的规定，在《公司法》没有规定时才适用《民法典》关于法人制度的规定。当然，由于《民法典》是基础性法律，因此，如果单行法和《民法典》之间存在明显的冲突，此种冲突既包括规则内容方面的冲突，也包括价值方面的冲突，此时，应当援引《民法典》，而不能援引单行法的规定。另外，单行法虽然有规定，但该规定不清晰的，仍然应当适用《民法典》的规定。
在《民法典》内部，关于总则和分则之间的关系，如果两者规定的是同一事项，按照特别法优先于普通法原则，分则的规定应当优先于总则的规定。例如，有关合同的效力和解释的规定，首先要适用《民法典》合同编的规定，如果合同编中没有相关规定，则应当适用《民法典》总则编关于法律行为的相关规定。
4.强行法优先于任意法原则
法律规范大体可分为任意性规范和强行性规范两种。所谓任意性规范，是指当事人可以通过约定排除其适用的规范。任意性规范允许当事人在法律规定的范围内自由作出约定，当事人之间的意思表示具有优先于任意性规范而适用的效力。例如，《民法典》合同编的规范大多是任意性的。所谓强制性规范，是指当事人不能通过其约定加以改变的规范，其可分为强制性规定与禁止性规定两种。强制性规定，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止性规定，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”法律、行政法规的强制性规定在性质上届于强行法，其在效力上优于任意法，因此，对某一事项，如果强行法已经作出规定的，任意法不得再发挥作用，法官应当直接援引强行法的规定对案件作出裁判。但如果强行法、任意法分别规定的是不同事项，则不存在两种规范冲突的问题，也自然不存在何者优先的问题。
新增考点3 民事权益受法律保护原则
【第一章第二节 民法的基本原则】
（一）民事权益受法律保护原则的内涵
《民法典》第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”该条确立了民事权益受法律保护的原则。从我国《民法典》的规定来看，民事权利受法律保护原则包括如下几个方面内涵：
第一，民法是权利法。《民法典》被称为“民事权利宣言书”，《民法典》的体系就是权利体系。《民法典》总则编提纲挈领，通过抽象民事领域的共通性规范，构建了民事权利体系，并为各分编的展开奠定了基础。而《民法典》分编完全是以权利为主线展开的，以总则编所确认的物权、合同债权、人格权、婚姻家庭中的权利、继承权的确认和保护为内容，分别形成了物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编，并以侵权责任编对权利的救济为《民法典》的结尾。《民法典》全面系统地确认和保护各项民事权利，构建民事权利体系，弘扬私法自治，强化对人格尊严价值的保障。因此，对权利的保护是整个民法的中心任务。
第二，民法不仅保护权利，而且保护利益。我国《民法典》第3条采用“其他合法权益”这一表述，这就意味着，无论是权利还是利益，都受到法律保护。这为将来对新型民事权益提供保护预留了空间，保持了总则编的开放性。例如，针对互联网和大数据等技术发展带来的侵害个人信息现象，《民法典》规定了个人信息的保护规则，维护了个人的人格尊严，必将有力遏制各种“人肉搜索”、非法侵入他人网络账户、贩卖个人信息、网络电信诈骗等现象。
第三，平等保护各个民事主体的民事权益。我国《民法典》第207条确认了对于国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权平等保护的规则，除了物权之外，其他主体所享有的民事权益，如知识产权等，都应当受法律的平等保护。
第四，在民事权益受到侵害时，民法主要通过民事责任对权利人进行救济。在权利人的权利受到侵犯时，权利人可以依法请求有关行政机关给予保护，也可以诉请人民法院或仲裁机构予以判决或仲裁。
（二）民事权益受法律保护原则在民法中的体现
《民法典》总则编专设“民事权利”一章，集中确认和宣示自然人、法人所享有的各项民事权利，充分彰显了民法对私权保障的功能。《民法典》也被称为“民事权利的宣言书”。
我国民法全面确认和保护民事权益主要体现在如下几个方面：
第一，构建了完善的民事权利体系。《民法典》系统、全面地规定了民事主体所享有的各项人身、财产权益。而且从保护公民财产权利的角度来看，《民法典》第一次系统规定了隐私权以及个人信息保护规则，全面列举了自然人、法人以及非法人组织所享有的各项人格权。同时，《民法典》在规定民事权利保护的原则时，首次在法律上使用了“平等”保护民事主体物权的表述，这是对物权法的重大完善。
第二，构建了体系化的民事权利保护机制。《民法典》在确认民事权益的基础上，规定了体系化的民事责任制度，奠定了民事权益保障的基础。民法中的民事权益保护以侵害民事权利的侵权责任为主线而展开，并在此基础上形成了完整的制度体系。
第三，规范了民事权利的行使。“自由止于权利”，权利的不当行使会侵害他人的权利，因此.对民事权利的保障还要求妥当规范民事权利的行使规则。《民法典》规定了禁止权利滥用、义务必须履行以及自愿原则，因此，民事主体在自由行使其民事权利的同时，也应当尊重他人的权利，如果滥用权利造成他人损害，则行为人应当依法承担责任。
第四，全面维护个人的行为自由。保障私权一方面需要通过民法全面确认个人所享有的各项人身权益和财产权益，另一方面应当系统规定私权救济机制，全面保障私权。同时，保障私权还意味着要尊重个人的“私法自治”，其本质上是尊重个人的自由和自主，即充分发挥个人在现代社会治理中的作用。与公权力“法无明文规定不可为”相反，私权的行使是“法无禁止即可为”，即只要是法律没有明文规定禁止个人进入的领域，按照私法自治原则，个人均有权进入。
新增考点4 身份利益
【第一章第四节 民事权利客体】
身份利益一般是因自然人之间的身份关系以及因知识产权而获得的利益。与人格利益的固有性不同，身份利益并不具有固有性，其以一定的社会关系为基础。身份利益主要是指基于一定的婚姻关系和家庭关系等身份所取得的利益。此种身份利益以一定的身份关系存续为前提，一旦这种身份关系消灭，则相关的身份利益也将不复存在。因自然人之间身份关系所产生的身份利益主要包括因婚姻关系和家庭关系而产生的身份利益，其主要包括夫妻之间、父母子女之间、有扶养关系的祖父母与孙子女或外祖父母与外孙子女之间依法相互享有的身份权，以及因监护关系产生的监护权等。对此，《民法典》第112条规定：“自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”
新增考点5 自然人民事行为能力的宣告
【第二章第二节 自然人的民事行为能力】
在自然人因智力、精神健康状况等原因而不能辨认或者不能完全辨认自己的行为时，相关主体有权申请人民法院认定该自然人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。《民法典》第24条第1款规定：“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”依据该条规定，申请认定自然人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人需要具备如下条件：
第一，被认定人为不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人。从该条规定来看，其仅适用于成年人，未成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人不需要经人民法院的认定，而可以直接依据其年龄来判断。同时.被认定人应当是不能辨识或者不能完全辨识其行为的自然人，即该自然人因为智力发育不成熟，或者因为精神健康状况方面的原因，导致其辨识能力不足。
第二，必须经利害关系人或者有关组织申请。认定自然人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人必须依据利害关系人或者有关组织申请，人民法院不能依职权主动认定。所谓利害关系人，是指与被申请认定人有利害关系的人，如精神病人的配偶、父母、成年子女以及其他亲属等。人民法院不得主动进行认定。所谓有关组织，依据《民法典》第24条第3款的规定，具体包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。只有利害关系人或者有关组织才能提出申请。
第三，须经人民法院认定。民事行为能力的认定涉及个人的行为自由，也涉及交易安全，因此，任何人不得单方认定他人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，而必须由人民法院予以认定。人民法院在认定某一自然人为无民事行为能力或限制民事行为能力人时，必须确定其辨识能力的状况，具体进行认定。
此外，《民法典》第24条第2款规定：“被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。”该条对民事行为能力的全部或者部分恢复作出了规定。
新增考点6 一般法人
【第三章第一节 法人概述】
我国《民法典》总则编第三章第四节专门规定了特别法人，据此，法人可以分为一般法人和特别法人。从我国《民法典》的规定来看，这两类法人都是由《民法典》确认的，两者的区别主要表现在：
第一，是否属于营利法人、非营利法人不同。特别法人无法归入营利法人与非营利法人的范畴。正是因为这一原因，《民法典》以专节的形式对其作出了规定。而一般法人则可以归入营利法人和非营利法人之中。
第二，特别法人的类型是封闭的，而营利法人、非营利法人的类型范围是开放的。从《民法典》的规定来看，其对营利法人与非营利法人类型的列举，都是采取了不完全列举的方式，只是列举了其典型形式，实践中出现的新的形式，可以依据其性质将其归入营利法人与非营利法人的范畴。而《民法典》对特别法人的列举采用了封闭式列举的方式。
第三，特别法人规则适用具有特殊性。由于特别法人与营利法人、非营利法人的性质存在重要区别，因而，《民法典》在规定特别法人时，并没有规定其可以参照适用营利法人与非营利法人的规则。当然，其可以适用法人的一般规则。
新增考点7 民事法律行为宣告无效或者被撤销的效果
【第四章第六节 民事法律行为】
《民法典》第155条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”据此可见，被确认无效的民事法律行为自始无效，而不是从确认无效之时起无效。对无效民事法律行为来说，因其在内容上具有不法性，当事人即使在事后追认，也不能使这些民事法律行为生效。一旦民事法律行为被确认无效，原民事法律行为对当事人不再具有任何拘束力，当事人也不得基于原民事法律行为而主张任何权利或享有任何利益。
民事法律行为被确认无效后，虽不能产生当事人所预期的法律效果，但并不是不产生任何法律后果。《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”依据这一规定，民事法律行为无效后，将产生如下法律后果：
（一）返还财产
所谓返还财产，是指一方当事人在民事法律行为被确认无效或被撤销以后，对其已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受对方交付的财产的一方当事人则负有返还对方财产的义务。返还财产旨在使财产关系恢复到民事：法律行为成立以前的状态。返还财产不需要考虑行为人是否存在主观上的过错。
返还财产的对象仅限于原物及原物所产生的孳息。如果当事人接受的财产是实物或货币，原则上应返还原物或货币，不能以货币代替实物或以实物代替货币。如果当事人接受的财产是利益，则应以当时国家规定的价格或市场价格折合成钱款予以返还。
（二）赔偿损失
民事法律行为被确认无效后，也将产生损害赔偿的责任。《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后……有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”但民事法律行为无效后的损害赔偿责任的构成，须具备如下要件：
第一，损害事实的存在。所谓损害事实的存在，是指当事人确因民事法律行为被撤销而遭受了损害。损害必须是实际发生的且可以确定的，而不是当事人主观臆测和设想的。当事人一方要主张损害赔偿，必须要证明损害的实际存在。
第二，赔偿义务人具有过错。依据《民法典》第157条的规定，如果是单方过错，则由有过错的一方向非过错的一方承担因其过错而给对方造成的损失。如果各方均有过错，则应当各自承担相应的责任。
第三，过错与损失之间的因果关系。所谓因果关系，是指一方或双方的过错与另一方或双方遭受的损失之间的前因后果联系。如果不存在因果关系，则即使一方具有过错，也不能赔偿另一方的损失。
新增考点8 利己代理
【第五章第二节 代理权】
这是代理人利用地位之便，实施利于自己却不利于被代理人的代理。利己代理也为法律所禁止。《民法典》第35条第1款规定，监护人除为维护被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产。此即禁止法定代理人利己行为的规定。
新增考点9 恶意代理
【第五章第二节 代理权】
这是代理人与相对人恶意串通，损害被代理人利益之代理。代理本应为被代理人计算，代理人不履行代理职责，与相对人合谋损害被代理人利益的，也为法律所禁止。《民法典》第164条第2款规定，代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。
新增考点10 物权变动模式
【第七章第三节 物权的变动】
在大陆法系国家，关于物权变动，具有如下几种模式：一是意思主义。它是指仅凭当事人的债权意思（如当事人达成合意），就发生物权变动的效力，而不需以登记或交付为其成立或生效要件。二是形式主义。它是指除了债权意思以外，当事人还必须履行登记或交付的法定方式，才能发生物权变动效力。形式主义又分为物权形式主义和债权形式主义。所谓物权形式主义，是指物权变动法律效果的发生，除了债权意思以外，还必须有物权变动的意思表示，并履行登记或交付的法定方式。所谓债权形式主义，是指物权变动法律效果的发生，除了债权意思以外，还必须履行登记或交付的法定方式，但是并不需要作出物权变动的意思表示。
我国《民法典》第209条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”第224条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。”可见，我国关于物权变动模式是合意加公示的模式，实际上确立了一种以债权形式主义为原则，以公示对抗主义为例外的二元物权变动模式。我国《民法典》物权编所规定的物权变动公示方法虽然是物权变动的条件，但从我国《民法典》物权编的规定来看，并没有将其规定为物权合同，而只是将其规定为物权变动的公示方法。因此，我国《民法典》没有采纳德国的物权行为理论。
新增考点11 物权担保概述
【第十章第一节 物权担保概述】
一、担保物权的概念和特征
（一）担保物权的概念和属性
所谓担保物权，是指除法律另有规定外，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，依法享有的就担保财产优先受偿的权利。担保物权是为了确保债务的履行而对他人提供担保的物或权利的价值所享有的权利。
我国《民法典》物权编第四分编所规定的担保物权的主要特点在于：一是设立目的具有特殊性。担保物权的设定以担保主债权的实现为目的。顾名思义，担保物权就是为担保债权而设定的物权。二是具有从属性。所谓从属性，是指在一般情况下，担保物权是从属于主债权的权利，其在效力上必须依附于被担保的主债权。三是客体原则上是特定物或权利。担保物权以债务人或第三人一定的财产或财产权利为客体。担保物权不同于保证之处，就在于它是以一定的物或财产为权利标的而担保债权的，而不是以担保人的一般责任财产或信用财产为基础提供担保。四是支配的对象具有特殊性。对其他物权而言，权利人不仅可以直接支配其物，而且可以直接依法享有对物的占有、使用等权能，并可以排除他人的非法干涉。而担保物权人所支配的是交换价值。
担保物权是他物权的一种类型，它和一般物权相比较，除具有一般物权所共同具有的支配性、优先性、排他性等特性之外，还具有如下属性：
1.从属性。担保物权的从属性主要表现在三个方面：一是成立上的从属性。《民法典》第388条第1款规定：“……担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效……”在一般情况下，担保物权的成立应当以已经成立并生效的债权的存在为前提。如果债权根本不成立或者未生效，则担保物权即使成立也是不生效的。二是移转上的从属性。如果债权发生转让，则担保物权也应当相应地转让。三是消灭上的从属性。根据《民法典》第393条，主债权消灭的，担保物权随之消灭。在担保物权所担保的债权因各种原因而全部消灭时，担保物权也应当随之消灭。
2.不可分性。所谓不可分性，就是指担保物的各个部分应担保债权的全部，享有担保物权的债权人有权就担保物的全部行使优先受偿权，担保物是否被分割或出现部分毁损灭失，或担保物权所担保的债权是否已经部分履行，都对担保物权的存在不产生影响。担保物权的不可分性主要体现在以下几个方面：一是担保物的各个部分担保债权的全部，享有担保物权的债权人有权就担保财产的全部行使优先受偿权。当然，基于可分物所形成的留置权除外。对此，《民法典》第450条规定：“留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。”依据该规定，如果留置财产为可分物，则债权人仅能留置相当于债务金额的财产。二是在担保财产被分割后，被分割的各个部分担保财产仍然应当担保债权的实现。在主债权未获全部实现之前，即便担保财产被分割，则担保物权仍然存在于这些担保财产之上，不会影响担保物权的实现，担保物权人仍然可以就担保财产的全体实现担保物权。三是担保财产部分转让的，担保物权人仍然可以就被转让的部分担保财产行使权利。四是如果担保物发生部分灭失，则未灭失的担保物部分，仍应担保全部债权，而不能相应地缩小担保的债务范围。当然，如果担保物因为可归责于担保人的原因而发生部分灭失的，担保人有义务以其他财产补充担保物所应具有的价值。
3.物上代位性。所谓物上代位，是指标的物因出卖、毁损灭失等原因，发生以金钱或其他财物（代偿物）代替时，担保物权人可以对代偿物行使权利。《民法典》第390条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”据此，我国《民法典》上的代偿物主要是指担保物毁损、灭失或者被征收后，所获得的保险金、赔偿金或者补偿金等。
（二）反担保
所谓反担保，就是指债务人或第三人向担保人作出保证或设定物的担保，在担保人因清偿债务人的债务而遭受损失时，债务人或第三人向担保人作出清偿。在反担保中，与反担保相对应并作为设定反担保前提的担保称为本担保。反担保只是与本担保相对应的概念。本担保中的担保人称为本担保人，而反担保中的担保人称为反担保人。《民法典》第387条第2款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”该款对反担保作出了规定。
反担保核心功能在于保障担保人追偿权的实现，其宗旨在于保障担保人的追偿权。由于反担保主要是担保担保人的追偿权，因此，反担保合同的主合同就不是担保合同，也正是因为这一原因，担保合同无效也并不当然导致反担保无效。实际上，在担保合同无效的情形下，担保人仍然有权按照约定请求反担保人承担担保责任。反担保可以适用于各种担保形式，不管是物的担保还是人的担保，担保人都可以要求债务人提供反担保。
反担保的成立需具备下列几个条件：
1.反担保以本担保的存在为前提的。如果没有本担保，就无所谓反担保。此处所说的“本担保”，是指由债务人以外的第三人提供的担保。之所以要以本担保的存在为前提，是因为反担保设立的目的就是保障本担保人追偿权的实现，如果没有本担保，就不存在反担保。
一般情况下，反担保责任是以本担保责任的承担为前提，但如前所述，本担保合同无效并不当然导致反担保无效，因此，在本担保合同无效的情形下，担保人仍然有权按照约定请求反担保人承担担保责任，对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第19条第1款规定：“担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。”依据该规定，即便本担保合同无效，但如果担保人承担了赔偿责任的，则其仍然有权按照约定请求反担保人承担担保责任。
但反担保毕竟是一种独立于本担保的法律关系，本担保担保的主要是主债权等权利的实现，反担保担保的是担保人的追偿权，只要本担保人承担了一定的责任，反担保人就要对这种责任的承担负担保责任。即便担保合同被宣告无效，但如果担保人需要承担赔偿责任，则反担保责任也不应当免除。从这个意义上讲，反担保的责任又有一定的独立性，不完全依附于本担保。
2.提供反担保的主体不限于债务人，还包括债务人以外的其他人。关于反担保提供者的范围，无论是《民法典》第689条还是第387条第2款，都仅仅规定债务人为反担保的提供者，但从反担保的制度功能来看，其目的在于为本担保中的担保人求偿权的实现提供保障，因此，可以提供反担保的不限于债务人，也应当包括债务人之外的其他主体。当然，债务人充当反担保人时，只能提供物的担保，不能将保证作为反担保的形式，因为债务人本身不能作为保证人，他以保证作为反担保成为反担保人毫无实际意义。如果反担保人是债务人以外的其他人，则不仅可以提供物的担保也可以提供人的担保。在原担保关系中是担保人的，在反担保关系中就成为被担保人。如果原担保人是债务人以外的其他人，则反担保中，他们将成为被担保人。反担保既可以设立人的担保，也可以设立物的担保；既可以产生合同关系，也可以产生物权关系，不管是何种形式，都可以由当事人作出选择。
3.反担保的请求人为提供担保的第三人。因为第三人为债务人提供担保以后，可能因债务人的责任财产不足使得第三人的追偿权无法实现，因而才有必要要求债务人提供反担保。所以《民法典》第387条第2款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。……”
4.反担保也应当有一定的形式要求。根据我国《民法典》的规定，本担保一般都要采取书面形式，但反担保是否需要采用书面形式，应当依据反担保的具体方式予以确定。例如，如果反担保采用不动产抵押的方式，则反担保当事人应当订立书面形式的不动产抵押合同，但如果反担保采用保证的方式，则当事人并不当然需要采用书面形式。可见，相对于本担保，反担保在形式方面具有一定的独立性。
在设立反担保之后，如果担保人代主债务人作出清偿，在清偿后，担保人有权向主债务人追偿，其可以依据反担保实现其求偿权。当然，即便不存在反担保，担保人在承担担保责任后，也有权依法向债务人求偿。
二、担保财产
（一）担保财产的特征
所谓担保财产，是指能够用来提供担保的各项财产。我国《民法典》在规定抵押财产的范围时采用负面清单的方式，即凡是法律法规没有禁止抵押的财产，都可以成为抵押财产。在权利质权方面，《民法典》第440条则采取了正面清单模式，将出质财产限定在“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。但《担保制度解释》第63条规定：“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。”依据这一规定，只要是法律不禁止的任何财产权利之上均可以设定担保，且当事人在订立担保合同之后只要在法定的登记机构依法进行登记，均可以取得担保物权的效力。这一规定进一步扩张了法律允许担保的权利范围。
担保财产具有如下特点：
第一，担保的财产包括了物和权利。（1）物。对担保物来说，主要包括动产和不动产，通常，物要求必须特定化，达到能够合理识别的程度，但这并非说在担保物权设定时必须特定，在担保物权实现时特定即可。（2）权利。随着社会的发展，权利担保的范围也越来越宽泛，权利担保的范围在不断扩张，凡是法律没有明确禁止的，即便法律没有明确规定，也可以设立抵押。
第二，必须具有合理识别性。所谓合理识别，是指只要根据一般人的认识可以确定担保财产即可。在担保合同中，不需要对担保财产作具体描述，而只需要对其作概括描述，只要概括描述能够合理识别担保财产的，即符合特定化的要求。《担保制度解释》第53条规定：“当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述，该描述能够合理识别担保财产的，人民法院应当认定担保成立。”该规则扩张了动产和权利的范围，要求当事人进行概括描述，这就可以极大地扩张担保动产和权利的范围。
第三，必须具有可转让性。由于担保物权支配的是担保财产的交换价值，在债务人不履行债务或者发生其他法定或者约定的事由时，债权人有权就担保财产进行变价，并就价款优先受偿。因此，如果担保财产不具有可转让性，债权人无法就担保财产进行变价，担保物权也将无法实现，此时，在该财产之上设定担保物权并不具有现实意义。
（二）担保财产的范围
担保财产的范围一般是当事人在合同中约定的，因为当事人究竟提供哪些财产担保，是由当事人自由约定的。但是在特殊情形下，在当事人没有约定的情形下，法律也对担保财产的范围作出了规定。
1.从物
从物是主物的对称，它主要是辅助主物而发挥效用的物。从物是否属于担保物权的客体范围，需要区分如下两种情形，分别予以认定：
第一，从物的担保物权设定时已经产生。《担保制度解释》第40条第1款规定：“从物产生于抵押权依法设立前，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院应予支持，但是当事人另有约定的除外。”该条确立的是从物及于主物规则在担保物权制度中的体现。如果当事人之间就从物是否构成担保财产没有特别约定的，则只要在抵押权设立时，从物已经产生，从物当然属于担保财产的范围。因为从物本身也是独立的物。在抵押权设定之前从物已经产生的，由于从物命运随同主物，因此在主物上设定的抵押权也应当及于从物，因此应当被纳入抵押的范围。
第二，从物在担保物权设定后产生。《担保制度解释》第40条第2款规定：“从物产生于抵押权依法设立后，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院不予支持，但是在抵押权实现时可以一并处分。”如果从物是在抵押权依法设立后所产生的，此时从物不应当然属于抵押财产的范围，所以抵押权人无权就该财产进行抵押权的实现。但是基于主物与从物的经济上的密切关联，其本身不可分割，如果要分开拍卖、变卖将降低其价值，因此，可以在抵押权实现时一并处分，但是并不意味着抵押权人有权就该抵押财产进行抵押权实现，对从物拍卖、变卖所得的价款不得优先受偿。
2.从权利
从权利是为配合主权利而发挥作用的。例如，抵押权的标的为建设用地使用权时，水流利用权、邻地通行权等均为从权利。如果在实现抵押权时拍卖主权利而不移转从权利，则抵押将很难实现其应有价值，甚至可能使抵押的价值丧失。因此，在实现抵押权时，抵押权的效力可及于从权利。
3.添附物
所谓添附物，是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新质的物。添附包括附合、混合与加工。添附物与担保财产并无从属关系，因此不是从物，它只是附合而成为担保财产的组成部分。在添附物已经为第三人取得时，则担保人将丧失该担保财产，此时担保物权应当存在于该担保财产的赌偿金等代位物之上，担保权人可以就该代位物主张优先受偿。虽然添附物的上述规则主要适用于抵押权，但其也可能发生在质权、留置权的情形。依据《担保制度解释》第41条，如果担保财产设立之后，担保财产被添附，首先要确定添附物的归属，然后确定是否应当补偿等问题。具体而言，可以分为如下三种情形：
第一，添附财产归第三人所有。《担保制度解释》第41条第1款规定：“抵押权依法设立后，抵押财产被添附，添附物归第三人所有，抵押权人主张抵押权效力及于补偿金的，人民法院应予支持。”该条实际上确立了在抵押财产因添附而归第三人所有且第三人支付了补偿金的情形下，应当按照物上代位规则处理。
第二，添附物归抵押人所有。《担保制度解释》第41条第2款规定：“抵押权依法设立后，抵押财产被添附，抵押人对添附物享有所有权，抵押权人主张抵押权的效力及于添附物的，人民法院应予支持，但是添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。”依据该规定，在添附物归抵押人的情形下，一方面，抵押权人可以对整个添附物行使抵押权。虽然添附物已经成为了一个新物，但其毕竟是从抵押物中转化而来，并且其与抵押财产不可分割，因此，抵押权人可以就整个添附物行使抵押权。另一方面，如果添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。虽然抵押权人可以就整个添附物行使抵押权，但毕竟因为抵押财产增加的价值源于添附，因此因添附而增值的部分不能成为担保财产。
第三，添附物归抵押人和第三人共有。《担保制度解释》第41条第3款规定：“抵押权依法设立后，抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人，抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。”依据这一规定，如果因添附使抵押人与第三人成为添附物的共有人，由于添附物本身和抵押物之间不可分割，所以抵押权人仍可以对添附物行使抵押权，但是毕竟担保物在所有权归属上已经构成共有，因此，抵押权人只能就抵押人享有的共有份额实现抵押权。在共有情况下，如果当事人份额不明，则依据《民法典》第309条视为当事人等额享有。
4.孳息
孳息包括天然孳息和法定孳息。在抵押设定以后，抵押人仍然享有使用权和收益权，所以，孳息收取权仍归抵押人，孳息不能为抵押权的效力所及。
尽管在抵押存续期间，抵押权人无权收取孳息，但如果抵押财产被扣押，则抵押权人即有权收取抵押物的孳息。根据《民法典》第412条，抵押权人在特殊情形下也有权收取抵押物的孳息，但应当符合如下条件：一是债务人不履行到期债务，或者出现当事人约定实现抵押权的情形。二是必须是在抵押财产被人民法院依法扣押以后，抵押权人才能收取孳息。三是抵押权人收取孳息必须通知负有交付法定孳息的义务人。此处所说的义务人，是指对法定孳息负有清偿义务的人，如抵押财产的承租人。
5.代位物
《民法典》第390条规定，当抵押物毁损、灭失或者被征收时，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。这里所说的保险金、赔偿金或者补偿金等就是抵押物的代位物，也应为抵押权的效力所及。例如，第三人造成提供抵押的房屋毁损，第三人向抵押人支付的损害赔偿金，就属于抵押物的代位物，应属于抵押权的客体。《担保制度解释》第42条第1款规定：“抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。”这就进一步明确了抵押权的物上代位性。
6.新增建筑物
所谓新增建筑物，是指建设用地使用权设定抵押之后，土地之上新增加的建筑物。它通常不在建设用地使用权抵押登记的范围内，不为建设用地使用权抵押权效力所及。但是，它又与建设用地使用权难以分离，《民法典》第417条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”这一规定确立了如下规则：
第一，新增加的建筑物不应当属于抵押财产的范围。因为在设定抵押时，当事人并没有将新增加建筑物纳入抵押财产的范围。尤其是在设立抵押权时，该建筑物并不存在，所以，也无法将其纳入抵押财产的范围之中，否则，就违反了当事人的意愿，并不恰当地增加了抵押人的负担。所谓新增，是指在建设用地使用权设定抵押之后，又在该建设用地上新增加的建筑物，也包括在建工程。因为土地的面积可能较大，而房屋的占地面积可能较小，即使设定了建设用地使用权抵押，也有可能新建房屋。
第二，在实现抵押权时，新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。所谓一并处分，就是指将房、地一起转让，且必须转让给同一主体。实行一并转让，有利于贯彻房地合一原则，而且有利于防止抵押人利用新增房屋损害抵押权人的利益，在某种程度上有利于遏制抵押人通过新增房屋来牟取利益从而损害抵押权人的行为。
第三，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。因为土地和地上的建筑物合并拍卖，可以拍得更高的价格。但是，毕竟新增建筑物不属于担保财产的范围，因此，依据《民法典》第417条，新增的建筑物在抵押权实现时要一并拍卖，只不过抵押权人不能就新增建筑物的价值优先受偿。
三、担保物权的设立
（一）基于法律行为而设立担保物权
如果采用法律行为的方式设立担保物权，应当经过完成合意和公示两个步骤：
1.合意
《民法典》第388条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。”该条包括如下内容：首先，当事人为了担保债的履行，通常通过合同的方式设立意定担保物权，包括抵押权和质权。例如，要设立抵押权，当事人之间必须订立抵押合同；设立质权，必须订立质押合同。其次，应当依照《民法典》和其他法律的规定订立担保合同。根据《民法典》的规定，设立抵押和质押都必须订立书面合同。但留置权的取得，则不需要订立担保合同。
关于担保合同与主合同的关系，《民法典》第388条第1款规定：“……担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”这就确立了担保合同从属于主合同的规则，即只有在法律另有规定的情形下，担保合同的效力才可独立于主合同，当事人不能约定担保合同效力独立于主合同。《担保制度解释》第2条第1款也规定：“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”从该规定来看，一方面，它强调了当事人不得约定担保合同的效力独立于主合同，如果当事人作出此种约定，则该约定无效。另一方面，如果当事人约定担保合同的效力独立于主合同，则该约定无效，但这并不当然影响担保合同的效力，即在主合同有效且担保合同也符合法律规定的情形下，当事人约定担保合同的效力独立于主合同，此时，当事人关于担保合同效力独立性的约定无效，但这并不当然导致担保合同无效。此外，担保合同的效力从属于主合同的效力，即主合同无效的，除法律另有规定外，担保合同也无效。例如，即使当事人之间基于担保合同已经办理了担保物权设立登记，但其后主合同被认定无效，或者被撤销的，已登记的担保物权也应宣告无效，登记簿上的担保物权登记仅具有形式上的意义，而不具有担保物权的意义。
2.公示
担保物权基于法律行为设立，必须经过公示。《民法典》规定的担保物权的公示方法主要有两种：
一是登记。它适用于不动产抵押、权利抵押和部分权利质押。值得注意的是，《民法典》对不动产抵押、动产抵押分别适用登记要件和登记对抗主义。在登记要件主义模式下，登记是担保物权的公示方法，担保物权非经登记不得设立。在登记对抗主义模式下，是否登记由当事人自愿选择，即使未经登记，动产抵押权仍可有效设立。从这个意义上讲，登记并不是动产抵押权设立的公示方法，此种情况也可看作是抵押权设立的例外。但在未经登记的情形下，动产抵押权的效力是不完全的和受到限制的，即其只能对抗恶意第三人，而不能对抗善意第三人，只有在登记之后，已设立的抵押权才能取得对抗所有第三人的完全效力。
二是交付。它主要适用于动产质押和部分权利质押。在登记的情况下，担保物权的权利内容状况明确，第三人可以通过登记了解到担保物权的类型和具体内容（如主债权的数额、担保范围、担保期限等）。而在交付的情况下，第三人仅凭对担保物的占有难以清楚地了解到担保物权的类型和具体内容。例如，债权人占有他人的动产，其享有的究竟是留置权还是质权，第三人不一定能够清楚地知道。所以，登记是典型的公示方法，第三人可以查知其真相，较之于交付更有利于保障交易安全。
（二）基于法律规定而产生担保物权
基于法律规定而产生的担保物权，称为法定担保物权。其特征在于，只要符合法律规定的要件，就可以直接产生担保物权，既不需要当事人就担保物权的设立达成协议，也不需要采用一定的公示方法进行公示。法定担保物权是基于法律政策考虑，而使得当事人享有担保物权。法定担保物权的典型形态是留置权。留置权是基于《民法典》规定而产生的法定担保物权，其不能依据当事人的合意而产生，当事人也不能通过合意予以排除。例如，为了保障汽车修理人的利益，法律规定在符合法定要件时，其可以对占有的汽车享有留置权，从而保障其债权的实现。基于法律规定而设立担保物权，当事人不需要作出设立担保物权的意思表示，更不需要在当事人之间订立设立担保物权的合同。所以，法定担保物权只能根据法律的特别规定取得。
（三）物的担保和人的担保并存及其处理
1.物的担保和人的担保的区别
所谓人的担保，是指自然人或法人以其自身的一般责任财产或信用担保债务的履行的一种担保制度。人的担保和物的担保存在以下区别：
第一，标的不同。人的担保通常以第三人的一般责任财产及信用财产作担保，或者说是以债务人不履行债务时的第三人的全部财产作担保；而物的担保则是以特定的财产作担保，其中包括动产、不动产和权利等。人的担保实际上是以保证人的一般责任财产作为担保，因此，此种担保是增加可供清偿的一般责任财产，而进一步保障债务能够履行。但由于一般责任财产有变动性，因而，在债务人不履行债务时，保证人可能没有足够的财产清偿债务。因此，债务不能得到完全履行的危险仍然存在。而在物的担保中，由于债权人可以独占性地支配特定财产或权利的交换价值，当债务不能清偿时，可以对标的物变价，并优先受偿。因此，物的担保不受个人责任财产变动的影响。
第二，主体不同。人的担保的主体只能是债务人以外的第三人，债务人本身不能作为人的担保的主体，因为债务人在承担债务以后，理所当然应当以其全部财产作担保，在此情形下再要求债务人提供保证是毫无意义的。而物的担保的主体可以是第三人也可以是债务人，债务人完全可以在自己的财产之上设立物的担保。
第三，法律效力不同。人的担保本质上仍然是一种合同关系，其产生的是一种债权，不具有优先受偿性，债权人所享有的对保证人的此种请求权仍然属于债权，不能优先于一般债权。如果担保人破产，担保权人只能与其他债权人按比例分配保证人的财产。而物的担保产生的是一种物权，具有优先受偿性，在破产程序中，担保物权人依法享有别除权。
2.物的担保和人的担保并存的处理规则
依据《民法典》第392条的规定，在物的担保和人的担保并存的情形下，主要应当依据以下规则确立债权实现的顺序：
（1）当事人之间就债权实现的顺序有约定的，从其约定。即使存在人的担保与债务人自己提供的物的担保，但当事人约定先就人的担保实现债权的，也应当认可其效力。
（2）当事人没有就债权实现的顺序作出约定的，如果债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。
（3）在当事人没有就债权实现顺序作出约定的情形下，如果既有第三人提供物的担保，且又有保证时，债权人应当平等地对待物上担保人和保证人，不存在所谓“物保优先于人保”的问题。
（4）物上担保人或保证人在承担担保责任之后，有权向债务人追偿。无论是物上担保人，还是保证人，在承担担保责任之后，其都有权向债务人追偿。
（四）流质契约的效力
所谓流质契约，是指当事人双方在设立担保时，在担保合同中规定，债务履行期限届满而担保权人尚未受清偿时，担保物的所有权移转为债权人所有。此处的流质契约同时包含了质押中的流质契约和抵押中的流抵契约。《民法典》分别在抵押中规定了流抵契约（第401条），在质押中规定了流质契约（第428条）。流质契约具有如下特点：
第一，流质契约必须是在债务履行期届满前作出的约定。也就是说，在债务履行期届满之前，当事人约定质押财产在债务未履行时直接归属抵押权人，则属于流质契约。如果在债务履行期届满以后，双方约定，质押财产归属于债权人，这实际上是折价补偿的协议，而不属于流质契约。
第二，流质契约通常规定在债务人不能清偿债务时，担保物的所有权完全归债权人所有。通常来说，担保物权人支配的是担保财产的交换价值，只能在拍卖、变卖、折价之后就担保财产的价值优先受偿。而如果担保物权人按照流质契约的约定实现权利，则其可以直接取得担保财产，而不需要经过变价的程序。由此，通过流质契约直接实现担保物权可能导致担保物权实现程序的不透明性，完全缺乏外部必要的监督（如司法监督），极有可能导致对债务人和其他债权人利益的损害。
依据《民法典》第401条和第428条，有关流质契约的效力包括如下两个方面的内容：
一方面，《民法典》第401条和第428条不再直接规定“不得”约定流质流抵条款，而是“只能依法就抵押财产优先受偿”。这两个条款的意思是，法律并不绝对禁止流质流抵条款，当事人如果约定了流质流抵条款，并不当然导致担保物权无法设立。毕竟流质流抵条款是当事人真实意思的体现，也并不违反公序良俗，且有利于降低担保物权实现的成本，因此法律并无必要否定这一约定的效力。
另一方面，在当事人约定流质流抵条款之后，一旦债务到期，债务人无法履行债务时，并不能由债权人按照约定直接取得担保财产的所有权，而应当按照清算程序实现权利，也就是说，即便当事人约定的流质流抵契约，也不能发生当事人预期的法律效果，即不能产生担保财产直接归属于债权人的效果，而是要通过拍卖、变卖等程序实现担保物权。因此，在实现担保物权时，担保权人负有清算义务，无论是通过拍卖、变卖，还是折价的方式，都需要进行清算程序，超过债权部分的变价款应当返还给债务人，从而使其他的担保权人、债权人还可以从中获得清偿。通过清算程序的引入，可以实现担保人和担保权人之间利益的均衡，而且也可以保护其他担保权人、债权人的正当利益。
四、担保物权的效力
（一）担保物权所担保的债权范围
担保物权是为了担保债权的实现而设立的，其担保的债权范围应当通过法律规定或者当事人约定来确定。确定担保物权所担保的债权的范围，实际上是确定担保人担保责任的范围。《民法典》第389条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”根据这一规定，如果当事人就担保的债权范围作出了约定，应当尊重当事人的约定。尽管我国物权法坚持物权法定原则，但物权法定只是就物权的种类和内容而言的，担保债权范围仍然属于当事人自由约定的范畴。如果当事人没有特别约定担保的具体范围，就应当按照《民法典》的规定处理，具体而言，担保物权所担保的债权范围包括：
1.主债权
所谓主债权，是指担保物权人享有的被担保的原债权。主债权既可以是金钱债权，也可以是非金钱债权。在借款合同中，主债权是指借款人返还借款本金的债权，不包括该债权产生的利息、违约金、损害赔偿金等。担保物权所担保的主债权具有如下几个特点：
第一，具有合法性。担保物权所担保的主债权应当具有合法性，如果该债权本身是非法的，如基于赌博产生的赌债，其并非合法有效的债权，不能成为担保物权担保的对象。
第二，具有特定性。因为担保物权必须是为特定债权而设定的，所以，主债权必须特定化。所谓特定化，就是指担保物权所担保的债权应当是明确的某个或某些债权。如果担保物权需要登记的，当事人应当在登记簿中记载主债权的数额、种类等。当然，所谓特定化并不一定必须在设立担保物权时就特定，也可以在担保物权实现时由当事人协商确定主债权。在最高额抵押中，抵押权并不附着于特定的主债权，只有在发生法定或者约定的事由后，被担保的债权数额才能最终确定。
第三，具有不可分性。担保物权所担保的债权具有不可分性，也就是说，该债权被部分转让，或者部分清偿的情形下，在主债权未受到全部清偿之前，担保物权人仍可以就担保财产的全部行使担保物权。《担保制度解释》第38条第1款规定：“主债权未受全部清偿，担保物权人主张就担保财产的全部行使担保物权的，人民法院应予支持，但是留置权人行使留置权的，应当依照民法典第四百五十条的规定处理。”该规则强调担保物权的债权实现的不可分性，同时，该条强调留置权不适用上述规则。留置财产为可分物的，留置权人能够留置的财产价值应当相当于债务的金额。
关于主债权被分割或转让时担保物权的行使，《担保制度解释》第39条第1款规定：“主债权被分割或者部分转让，各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这主要是针对主债权发生分割或主债权被部分让与的情形，此时，各个债权人仍然可以依法行使担保物权。
2.利息
利息，是指实现担保物权时，主债权所应当产生的法定孳息。一般来说，只有在金钱债权中才产生利息的问题，在非金钱债权中不存在利息的问题。利息包括法定利息和约定利息两种。所谓法定利息，是指依照法律规定而产生的利息，如迟延履行的利息。法定利息是按照法定的利息率而计算的。所谓约定利息，是指依据当事人的约定而产生的利息。例如，当事人约定的迟延履行的利息。利息率通常都是法律明确规定的，但是，在不违反法律规定的情况下，当事人也可以自行约定利息率。
3.违约金
违约金，是指当事人双方事先约定的或者法律直接规定的，一方当事人违约的情况下应当向对方支付的一定数额的货币。违约金通常都是当事人约定的。一般而言，合同当事人都会对违约金作出约定，因此，担保的范围可以扩大到违约金，这是普通的债权人应当可以预见到的。在实现担保物权时，除当事人另有约定外，违约金也应当被纳入担保的范围。
4.损害赔偿金
损害赔偿金，是指因为违约或侵权等原因而造成他人损害所应当承担的损害赔偿责任。在担保关系中，担保的对象通常都是合同债权，但也应当包括损害赔偿金。因为损害赔偿金是在违约情况下对非违约方的重要补救方式，也是在侵权的情况下对债权人的救济措施，因此，除当事人另有约定外，损害赔偿金也应当属于担保的范围。
5.保管担保财产的费用
保管费用是指债权人在占有担保财产期间因履行保管义务而支付的各种费用。因为在质押、留置的情况下，担保财产需要由担保物权人占有，并履行保管的义务。一方面，保管担保财产的费用是因为担保人担保债务的履行而产生的，如果由担保物权人承担，就会产生不公平的后果。另一方面，如果保管担保财产的费用不纳入优先受偿的范围，也难免使债权的实现过于复杂。另外，一般债权人可以预见保管担保财产的费用，因此，也不会使其遭受不测的损害。当然，虽然担保物权的可优先受偿的范围包括保管担保财产的费用，但这种费用应当是合理的、必要的，即为担保财产保全完好功能而必须支出的必要保管费用。
6.实现担保物权的费用
所谓实现担保物权的费用，是指担保物权人在实现担保物权的过程中所花费的各项费用，包括申请拍卖的费用、评估费用、拍卖费用等。之所以将实现担保物权的费用纳入优先受偿的范围之内，是因为担保物权的实现必然花费一定的费用，如果不支出这些费用，担保物权就不能实现。而且，这些费用纳入优先受偿的范围是债务人、担保人都可以预见的。但这些费用必须是实现担保物权所支出的费用，且必须是实际支出的合理费用。
值得注意的是，以上担保合同中关于担保范围的约定在解释上仅具有合同的效力，未经依法登记，不产生物权效力。《担保制度解释》第47条规定：“不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。”因此，如果当事人的约定与登记不一致，则应当根据登记记载的事项确定担保的范围。
（二）主债权债务合同的变更、转让对担保物权的影响
1.主债权债务合同的变更对担保物权的影响
（1）主合同的变更
在抵押权设定之后，债权人和债务人可能对主合同进行变更。《民法典》并没有规定主合同变更对抵押权的影响。《民法典》第391条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”关于主合同的变更对抵押权的影响，可以类推适用《民法典》第391条的规定，此时抵押人不再承担相应的担保责任。所谓“相应的担保责任”，可以从两方面来理解：一方面，如果主合同当事人协议变更主债权并未加重抵押人的负担，则抵押人应仍然继续承担担保责任。另一方面，如果主合同当事人协议变更主债权加重了抵押人的负担，则未经抵押人书面同意，抵押人对加重的部分不承担担保责任。
（2）担保合同的变更
所谓抵押合同的变更，是指在抵押合同生效之后，抵押人和抵押权人之间通过合意改变抵押合同的内容。例如，在抵押合同生效后，抵押人与抵押权人约定，提高抵押财产所担保的债务的数额。抵押合同虽然是从合同，其成立、内容和效力要依附于主合同，但其在性质上属于独立的合同。在抵押合同生效之后，当事人可以通过合意改变抵押合同的内容。
2.主债务移转对担保物权的影响
在担保物权设立之后，主债务可能发生转让，例如，在担保物权设立之后，债务人将其债务移转给第三人。《民法典》第391条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”该条实际上是关于主债务的移转与第三人提供的担保的关系的规定。该条规定包含了如下几个方面的内容：
第一，担保物权设定之后，经过债权人同意，如果债务人移转债务经过担保人同意，则担保人应当继续承担担保责任。在主债务移转时，通常会对担保人担保责任的承担产生较大的影响。例如，债务人的履行能力不同，影响担保人是否实际承担担保责任以及承担担保责任的范围大小。据此，依据《民法典》的要求，在担保物权设定后，债务移转应当经过担保人的同意，如果未经担保人同意，则并不影响债务移转的效力，但会对担保人的担保责任产生影响，即担保人将不再承担相应的担保责任。
第二，担保人的同意应当采取书面形式。考虑到在第三人提供担保的情况下，未经担保人同意就移转债务，可能会给担保人造成较大的损害。为了防止发生纷争，保存证据，《民法典》要求担保人必须书面同意。这同时也是为了提醒担保人慎重考虑、谨慎行事。
第三，担保人必须是债务人以外的第三人。因为如果由债务人提供担保，债务人移转其全部或部分债务时，并不会加重其责任，而在第三人提供担保的情形下，债务人移转其主债务可能会不当加重其担保责任，此时，担保人不再承担相应的担保责任。
第四，债务移转没有得到担保人的同意。就导致担保人相应担保责任的免除。此处所说的“相应”是指根据原担保合同的约定，担保人应当承担的责任。当然，“相应”的责任还应当根据债务移转的份额来确定。
债务人自己提供的物的担保与第三人提供的物的担保存在区别。《担保制度解释》第39条第2款规定：“主债务被分割或者部分转移，债务人自己提供物的担保，债权人请求以该担保财产担保全部债务履行的，人民法院应予支持；第三人提供物的担保，主张对未经其书面同意转移的债务不再承担担保责任的，人民法院应予支持。”该款区分了债务人自己提供物的担保与第三人提供物的担保两种情形，分别规定了主债务被分割或者部分转移对担保物权的影响，具体而言：一是债务人自己提供物的担保，在此情形下，由于债务人所提供的物的担保所担保的是自己的债务，这是以自己的物为自己的债务提供担保，债务人应当就自身的债务承担担保责任。因此，无论剩余的债务多少，债务人均应当承担担保责任。二是第三人提供物的担保的，在此情形下，依据《民法典》第391条，如果债务转让没有经过第三人书面同意的，第三人不再承担担保责任。由于债务的移转将使原债务人免除部分责任，而新的债务人是否能承担债务对于担保人而言并不清晰，因此债务的移转必须取得担保人的书面同意，否则就不应当再承担担保责任。
（三）担保物权的物上代位
1.物上代位的概念
所谓物上代位，是指在担保物权存续期间，担保财产的形态发生转变，担保物权仍然及于该财产的变形物或变价物等。担保物的代位物，是指因担保物发生毁损或价值形态的变化而使担保人获得的代替担保物价值形态的其他物。《民法典》第390条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”物上代位是担保物权区别于其他物权的重要特征。担保物权是价值权，担保物权人对担保财产的交换价值进行支配，因此，即便担保财产的价值形态发生了变化，但是，只要其变化后的价值形态仍然存在，担保物权人仍然可以根据《民法典》第390条，就该变形物或变价物等优先受偿。
2.物上代位适用的条件
根据《民法典》第390条，物上代位适用的条件包括如下几点：
（1）担保财产出现了毁损、灭失或者被征收等情况。在担保期间，发生了担保财产毁损、灭失或者被征收等情况，是物上代位适用的前提。根据这一规定，在担保期间内，担保财产毁损、灭失或者被征收等使得原物已经不复存在、严重受损或移转所有权，由于担保权是价值权，不能因为担保财产的物质形态或所有权的变化而影响担保物权。因此，只要是在担保期间内，都应当发生物上代位的效果。
（2）必须是在担保期间发生了担保财产的形态变化。物上代位必须发生在担保期间。如果担保物权没有设立，或者担保物权已经消灭，此时，担保物权人就不能主张其权利的物上代位。在担保物权实现阶段，虽然担保财产的形态可能发生变化，但由于担保物权人支配的是担保财产的交换价值，因此，担保物权人仍然有权就担保财产的变形物或者变价优先受偿。
（3）因为担保财产的毁损、灭失或被征收等而出现了替代物。在担保期间，发生了担保财产毁损、灭失或者被征收等情况，如果没有出现替代物，不会发生物上代位的问题。替代物又称为代位物，无论替代物的形态如何，都应当属于担保物权支配的对象。只有出现了替代物，才可能适用物上代位的规则。具体来说，担保财产的替代物主要包括如下几种：一是保险金。保险金是指保险赔偿金，即在发生保险事故后，保险公司按保险合同的约定支付的赔偿。二是赔偿金。它是指因第三人的侵害行为导致担保财产灭失的侵权损害赔偿金。三是补偿金。它是指国家依法对集体、个人所有的财产进行征收或征用之后所支付的补偿费用。四是请求权。它是指在符合物上代位规则适用条件的情形下，抵押权人可以直接对第三人提出请求。《担保制度解释》第42条第3款规定：“抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院可以通知抵押人作为第三人参加诉讼。”一般而言，担保物权的物上代位性是指在担保财产存在代位物（如保险金、损害赔偿金等）时，债权人可以向担保人主张就代位物优先受偿，而依据《担保制度解释》第42条第3款的规定，在担保财产毁损、灭失的情形下，担保权人可以直接请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金等代位物，这实际上是承认了担保物权人对给付义务人的直接请求权，将担保物权的物上代位性扩张及于担保人对义务人的请求权。五是其他代位物。《民法典》第390条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。……”根据这一规定，除了法律明确列举的保险金、赔偿金或者补偿金之外，还有其他的变形物，例如，征收房屋时被征收人可以选择房屋产权调换，该调换的房屋就属于代位物。
3.物上代位的法律后果
在担保期间内，如果担保财产发生毁损、灭失或被征收，担保权人可以就担保人所获得的损害赔偿金、保险金、补偿金等优先受偿，且各担保权人的受偿顺位不受影响。所谓代位，并不是指某种地位的替代，而是指标的物的替代。换言之，原担保财产发生了毁损灭失，但是如果因毁损灭失而产生了新的物或者财产，原来的担保财产就被新的物或财产替代。由于存在此种替代，担保物权不会消灭。依据《民法典》第390条的规定，即使抵押物已经灭失，抵押权并没有因为抵押物的消灭而消灭，而是继续存在于因灭失所得的保险金、赔偿金等抵押物的代位物上。
在担保财产毁损灭失或者被征收时，物上代位可能出现两种情况：
一是债务已经到期。在此情况下，一般而言，担保财产已经转化成了货币，担保物权人不必拍卖、变卖，就可以直接就代位物优先受偿。当然，如果第三人赔偿或者补偿担保人的并非货币而是物，则债权人仍然需要就该物进行变价，并就该变价优先受偿。
二是债务没有到期。在此情况下，担保物权人不能就代位物直接受偿，否则可能损害债务人的利益。依据《民法典》第390条的规定，可以将保险金等提存。通过提存可以将担保财产的变价予以固定，从而保障担保物权的实现。
如果抵押财产之上存在多个抵押权，则在抵押财产毁损、灭失等情形下，各个抵押权人在实现权利时，也存在权利实现顺序的问题，对此，《担保制度解释》第42条第1款规定：“抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。”这实际上就确立了各个抵押权人就抵押财产代位物实现权利时的顺位规则，即各个抵押权人仍应按照原抵押权的顺位实现权利，并不因抵押财产的变形而影响各个抵押权的实现顺位。法律作出此种规定的原因在于，担保物权本身支配的是物的交换价值，所以基于物上代位性的法理，应当承认担保物权人就其保险金、赔偿金或者补偿金按照原抵押权的顺位行使优先受偿权，不因物上代位而改变抵押权的顺位规则。
关于给付义务人的义务。《担保制度解释》第42条第2款规定：“给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，但是给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付的除外。”如前所述，在抵押财产毁损、灭失等情形下，抵押权人虽然可以直接对给付义务人提出请求，但依据上述规定，如果给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，则其已经履行了义务，抵押权人即无权再向给付义务人提出请求。当然，在给付义务人向抵押人作出给付前，抵押权人已经向给付义务人作出给付通知，则给付义务人不得再向抵押人作出给付，而应当向抵押权人进行给付。因为，一般认为此时已经发生了法定的债权转让，抵押权人已经成为新的债权人，继续向原债权人履行不会产生清偿的法律效果。
五、担保物权的消灭
所谓担保物权的消灭，是指当法律规定的事由出现时，担保物权的支配力终止，担保物权不再发生效力。担保物权的消灭可能是因物权消灭的一般原因造成，如物权的标的物灭失且没有代位物。除此之外，各类担保物权还可以基于其特有的原因而消灭。
（一）主债权消灭
担保物权的目的是要担保主债权，按照从权利从属于主权利的原则，如果主债权已经消灭，担保物权也就没有存在的必要。但如果法律另外规定担保物权不随之消灭的，担保物权并不当然消灭。例如，在最高额抵押的情形，某一债权的消灭并不当然导致抵押权的消灭，担保物权人仍然可以就全部担保财产享有担保物权。
（二）担保物权的实现
担保物权的实现，就是指担保物权人在债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形时，就担保财产的价值优先受偿。在担保物权实现后，担保人就不再负有担保债务。担保物权的实现是该权利设立的目的，担保物权一旦实现，担保法律关系消灭，担保物权自然没有必要继续存在。
（三）债权人放弃担保物权
债权人放弃担保物权，是指债权人通过意思表示抛弃其担保物权。因为担保物权本身也是一种财产权，按照“财产权原则上可以抛弃”的原则，权利人可以抛弃其担保物权。债权人放弃其担保物权的，将导致担保物权消灭。应当指出，债权人放弃担保物权必须采取明示的方式，即便担保权人以自己的行为导致担保物毁损灭失，也不能据此认定其放弃了担保物权。
（四）法律规定担保物权消灭的其他情形
该规定实际上属于兜底条款，因为引起担保物权消灭的原因很多，法律上不可能一一列举，所以，有必要采用兜底条款。例如，《民法典》第457条规定：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”此种情况就属于担保物权消灭的特殊原因。担保物权在性质上属于权利人享有的财产权，当事人原则上可以通过约定来处分财产权，因而，只要不违反法律的强行性规定，也不损害第三人利益和社会公共利益，应当允许当事人约定担保物权的消灭原因。例如，当事人通过依法约定抵押权的存续期间，这实际上属于设定了抵押权的特殊消灭原因。
（五）主债权诉讼时效届满对抵押权的影响
《民法典》第419条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”从《民法典》第419条规定来看，如果抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，则人民法院对抵押权人的权利“不予保护”，因此，在主债权诉讼时效期间届满后，无论抵押人是否提出抗辩，抵押权均不受法律保护，即抵押权将因此消灭，抵押人也有权请求注销抵押权登记。
新增考点12 抵押权的设定概述
【第十章第二节 抵押权】
抵押权的设定采取“合意+公示”的方法：
1.合意
合意，是指当事人就抵押权的设立达成协议。此处的合意是当事人之间订立抵押合同，抵押合同是抵押权设定的基础。对不动产抵押而言，只有当事人具有合意，并在此基础上办理登记，才能设定抵押权。对动产抵押权而言，采取登记对抗主义，即便当事人没有办理登记，但只要当事人就抵押权的设定达成合意，也可以设立抵押权。
2.公示
对法律规定采登记作为成立要件的抵押权而言，如不动产抵押，则当事人必须办理登记，否则无法设立。对动产抵押而言，法律采取登记对抗主义，是否办理登记由当事人选择。登记虽然不是抵押权设立的要件，但其仍然具有重要意义，即当事人没有办理抵押登记的，则无法对抗善意第三人。
新增考点13 同一财产之上设立多个抵押
【第十章第二节 抵押权】
所谓同一财产之上设立多个抵押，是指在同一抵押财产上为多个债权分别设定了抵押权。抵押权所支配的是抵押物的交换价值，而不要求实际占有抵押物，其本质上是一种价值权。抵押权的交换价值是可以分割计算的，因此，同一抵押物可以成为多个抵押权的标的。只要抵押权人愿意接受，在抵押物上当然可以设定多个抵押权，即使其担保的债权数额超过抵押物的价值，也不应予以限制。我国《民法典》第414条允许当事人在同一财产之上设立多个抵押权。
在多重抵押的情形下，应当依据《民法典》第414条确立各个抵押权之间的权利顺位规则，即抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；抵押权已经登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。《民法典》第414条确立的抵押权竞存时的优先顺位规则，在适用上存在如下例外：一是购买价值担保权的超级优先规则，即使登记在后，其也可以优先受偿。二是正常经营买受人规则，如为正常经营买受人，则即便抵押权已经办理了登记，买受人也可主张不受抵押权的限制。
新增考点14 抵押人
【第十章第二节 抵押权】
依据《民法典》第394条的规定，抵押人是指以财产设定抵押权的债务人或第三人。抵押人既可以是自然人，也可以是法人或其他组织。由于抵押在性质上是一种处分财产的行为，抵押人应当是对抵押财产享有处分权的人，包括所有人、失踪人的财产代管人、破产管理人等。从法律上来看，并没有对抵押人的资格作出严格限制，但对哪些财产可以作为抵押物，在法律上是有严格限制的。除了法人之外，一些其他组织也可以以自己的财产设定抵押。
（一）以公益为目的的非营利法人、非法人组织
依据《民法典》第399条，非为公益为目的成立的学校、幼儿园、医疗机构，法律并不禁止其以自身财产进行抵押。根据《担保制度解释》第6条第2款的规定，“登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持”。依据该规定，对于登记为营利法人的学校、幼儿园等机构而言，其具有提供担保的资格，当事人不得以上述机构不具有担保资格为由主张担保合同无效。
《担保制度解释》第6条第1款对《民法典》第399条作了进一步细化规定，该条规定：“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效……”以公益为目的的非营利性民办学校、幼儿园、医疗机构，不具有担保资格，但是依据《担保制度解释》第6条第l款的规定，存在两种例外的情形。一是以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。例如，某个学校将属于校产的宾馆对某项债务提供抵押，由于该宾馆并不属于服务于教学的公益设施，因此，该担保是有效的。二是在购买或者以融资租赁的方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人或出租人享有的担保权利以所有权保留、价款优先权等形式体现的，此时该担保有效。
（二）公司对外提供担保应当遵循的法定程序
公司是否能够对外担保，关键看其是否符合法定程序，根据《民法典》第504条的规定，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该合同对法人或者非法人组织发生效力。相对人知道或者应当知道其超越权限包括两种情况：一是在订立合同时相对人对法定代表人、负责人超越权限的情况是明知的。例如，甲代表法人对外订立担保合同时，未获得董事会的授权，债权人乙明知这一情况，多次要求甲利用职权私盖公章，后甲按照乙的要求在担保合同上加盖法人印章。二是在订立合同时相对人应当知道法定代表人、负责人超越权限的情况。例如，法律明确规定企业的分离、合并必须要经过董事会的同意，仅由法定代表人一人同意不能决定企业的分离合并问题。而相对人在法定代表人未取得董事会同意的情况下，就与法定代表人订立合同，相对人知道或者应当知道法定代表人、负责人超越权限对外订立合同，该法定代表人超越职权的行为不构成表见代表。在此情况下相对人是恶意的、有过错的，而在相对人存在恶意的情况下，不存在信赖受保护的问题。
根据《担保制度解释》第7条第1款，越权担保要区分几种情形：
第一，相对人是善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。根据该司法解释第7条第3款规定：第1款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。依据该规则，在判断相对人是否善意时，采纳了合理审查而非形式审查的标准。所谓合理审查，是指依据交易当时的具体情形，需要对公司决议的情况进行审查，也就是说，需要根据交易的具体情况，如相对人的情况、交易金额等多种情况，具体判断相对人是否对公司决议进行了合理审查。
第二，相对人是非善意的，担保合同对公司不发生效力。所谓相对人非善意，是指相对人知道或者应当知道法定代表人没有对外提供相应担保的资格。在相对人非善意的情形下，虽然担保合同对公司不发生效力，公司不需要承担担保责任，但如果因此给相对人造成损失的，则相对人仍然有权请求公司承担赔偿责任。依据《担保制度解释》第7条第1款规定：……相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第17条的有关规定。即依据过错来确定当事人之间的责任范围。此种赔偿责任在性质上属于缔约过失责任，公司法定代表人属于公司的组织机构，其行为代表公司的行为，因此，即便其对外提供的担保不能对公司发生效力，此时应当按照担保合同无效的规则认定各方的责任。
（三）分公司对外担保
公司的分支机构并不具有独立的法人人格，其仍然应当属于公司的组成机构。《民法典》第74条第2款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”但是分支机构以自己的名义对外提供担保，则应当取得公司的授权，法人的分支机构对外提供担保，应当符合两项条件：一是法人作出授权的决议，允许其分支机构提供担保。一旦法人作出了书面授权，法人的分支机构就可以以自己的名义对外提供担保。如果法人授权其以法人名义对外承担担保责任，则担保责任可能由法人承担。二是法人应当明确其授权的范围。法人明确其授权范围，有助于债权人了解法人分支机构的权限。《担保制度解释》第11条第1、4款规定：“公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。”“公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。”公司分支机构对外提供担保时，适用公司对外担保的一般规定，如果相对人通过审查相关决议后确实无法判断真伪，应当认为相对人是善意的，此时该担保合同是有效的。如果相对人属于恶意的，则不得要求公司承受该担保合同的担保责任。此时应适用担保合同无效的相关规则处理。
新增考点15 抵押财产
【第十章第二节 抵押权】
（一）抵押财产概述
抵押财产，又称为抵押物，是指抵押权的标的或客体。我国《民法典》为了鼓励担保，在第395条第1款第7项规定：“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”此种负面清单的规定方式，保证了抵押财产范围的开放性。同时，《民法典》在抵押合同的规定中，简化了抵押合同的内容，进一步要求对抵押财产进行概括描述，只要能合理识别即可，这都是为了鼓励担保。
然而，并不是所有的财产都可以用来作为抵押标的物，可以抵押的财产必须特定，且必须具有可转让性。由于抵押的实现要将抵押物拍卖、变卖，因而抵押物必须是可以转让的物。凡是法律禁止流通或禁止强制执行的财产是不得作为抵押物的。抵押物只有具有可转让性，才能体现一定的交换价值。此外，抵押财产必须具有可公示性。由于抵押权的设立不是以标的物的占有移转为公示要件，因而抵押物必须能以登记或其他的方式予以公示。
（二）抵押财产的典型形态
《民法典》物权编具体列举了几种抵押财产的典型形态：
1.建筑物和其他土地附着物。所谓建筑物，是指定着于土地上或地面以下，具有顶盖、梁柱、墙壁，可供人居住或使用的构造物，如房屋、仓库、地下室、空中走廊、立体停车场、桥梁、水塔、烟囱等。其他土地附着物，是指依附于土地、在土地之上建造的构筑物和其他附着物（如桥梁、水坝等）。《民法典》允许抵押的不动产包括土地上的房屋等建筑物和其他土地附着物。此处所说的建筑物是指已经建成的建筑物，而对于正在建造的建筑物或者尚未建造的建筑物抵押则属于在建工程抵押和期房抵押。值得注意的是，《担保制度解释》第49条第1款规定，以违法建筑物设定抵押的，抵押合同无效，但如果当事人能够在一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的，则抵押合同有效。同时，依据该条第2款的规定，即便相关建筑物是违法建设的，但其所占有的建设用地使用权仍然可以依法设立抵押，抵押人也不得以建没用地之上存在违法建筑而主张抵押合同无效。
2.建设用地使用权。以建设用地使用权设立的抵押，是指债务人或第三人以其建设用地使用权向债权人提供担保，当债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形时，债权人有权依法从该建设用地使用权折价、拍卖或者变卖所得的价款中优先受偿。由于建设用地使用权依法可以转让，且具有一定的经济价值，因而可以成为抵押的标的。
3.海域使用权。《民法典》第328条规定的海域使用权是一项重要的财产权利，原《物权法》就对这一权利作出了明确规定，但是并未明确其是否可以作为抵押权客体。伴随着海洋经济的不断发展，《民法典》将海域使用权明确规定为可以抵押的财产权客体，对实践中已经存在并运行的海域使用权抵押进行了确认。
4.生产设备、原材料、半成品、产品。所谓生产设备，是指企业、个体工商户、农村承包经营权人等使用的各种机器、计算机、试验设备、通信设备等用于生产的设备。所谓原材料，是指用于制造产品或从事各类生产经营活动的原料和材料。所谓半成品，是指尚未生产完成的产品。所谓产品，是指已经制造完毕的最终产品。
5.正在建造的建筑物、船舶、航空器。具体包括：
（1）正在建造的建筑物。以正在建造的建筑物设定抵押的情形主要包括两种：一是以正在建造的建筑物抵押。《民法典》第395条规定，债务人和第三人可以以其有权处分的正在建造的建筑物抵押。二是在建工程抵押，即抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法取得的建设用地使用权连同在建工程，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。在建工程具有一定的财产价值，也具有特定性，因此法律规定其可以成为抵押财产。
（2）正在建造的船舶和航空器
除了正在建造的建筑物可以抵押外，《民法典》第395条第1款规定，正在建造的船舶和航空器也可以设定抵押。这就进一步扩大了可以抵押财产的范围。因为这些动产在建造完毕之前，虽然不能从事运输，但是它们仍然具有一定的财产价值。
6.交通运输工具。交通运输工具包括车辆、船舶和航空器，其范围非常宽泛，如飞机、船舶、汽车等。它们在性质上都是动产，但是，因为交通运输工具的公示方法采用登记的方式，因而在学理上又被称为“准不动产”。需要指出的是，能够用于抵押的交通运输工具，主要是指具有一定的财产价值，可以通过登记方式来进行物权变动的交通运输工具。除《民法典》之外，我国有关特别法律法规也规定了交通运输工具的抵押登记问题。
7.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。《民法典》第395条规定，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押。依据该条规定，只要属于法律没有禁止抵押的财产，权利人完全可以基于自己的最佳利益判断，决定是否将其财产设定抵押。“为使物尽其担保的功能，似无限制必要，宜由市场需要决定之。”当然，《民法典》第395条第1款第7项中“其他财产”，也必须符合抵押财产的基本条件，其应当是可以转让的不动产和动产以及权利，而且抵押人对该项财产具有处分权。
（三）禁止抵押的财产
我国《民法典》第395条、第399条，同时采用正面列举和反面排除两种方式，界定了抵押财产的范围。根据《民法典》第399条的规定，禁止抵押的财产主要包括以下几类：
1.土地所有权
我国实行土地公有制，土地只能归国家或集体所有。在土地公有制度框架下，土地所有权的流转受到严格限制，我国宪法和有关法律严格禁止土地买卖。如果允许将土地所有权作为抵押物设定抵押。则在抵押权实现时，势必导致民事主体取得土地所有权，这就违背了我国基本的土地所有制度，动摇了公有制基础。鉴于此，《民法典》明确禁止任何土地所有权的抵押。
2.宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权
（1）宅基地使用权。从推进市场经济的发展，维护农民利益考虑，应当逐步放开宅基地使用权的抵押。不过，我国现阶段宅基地使用权在一定程度上发挥着社会保障的功能，尤其是考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地使用权是农民安身立命之本。而且从全国范围看，完全放开宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。所以，从《民法典》第399条的规定来看，宅基地使用权是不得抵押的。
（2）自留山、自留地之上的土地承包经营权。自留地是指农村集体经济组织分配给本集体经济组织成员长期使用的土地；自留山是指农村集体经济组织分配给其成员长期使用的少量的柴山和荒坡。自留山、自留地性质上也属于土地承包经营权，只不过是特殊的土地承包经营权。由于自留山、自留地之上的土地承包经营权具有一定的身份属性，且发挥着社会保障的功能，因此，我国《民法典》第399条第2项规定自留山、自留地之上的土地使用权不得抵押，但是具有法律另有规定时的例外情形。
3.学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人、非法人组织的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施
依据《民法典》第399条的规定，凡是学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的的财产不得抵押。以公益为目的的事业单位的各种社会公益设施，其他社会公益设施包括公共图书馆、博物馆、美术馆、文化宫等。这些公益设施一旦设定抵押，有可能在实现抵押权时，使这些财产被拍卖或变卖，危害社会公共利益。我国《民法典》作出此种禁止性规定，有利于防止以牟利为目的的经营活动影响教育、卫生等社会公益事业的发展。但非为公益为目的成立的学校、幼儿园、医疗机构，法律并不禁止其以自身财产进行抵押。《担保制度解释》第6条第2款规定：“登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。”当然，即便是对上述非营利性机构而言，其财产中可能包含一些非公益设施或者其他非公益的财产，如学校所办商店、医院所办生产基地等财产，此种财产的利用与流转通常不会影响上述机构公益目的的实现，因此，《担保制度解释》第6条第1款允许上述机构以其非公益设施提供担保。
4.所有权、使用权不明或者有争议的财产
所谓所有权、使用权不明，是指在设置抵押时该财产的权利归属处于不明确状态。所谓有争议，是指在设立抵押权时财产所有权或者使用权存在争议。例如，房屋登记中记载了异议登记，或者第三人已经提起了确认之诉。我国《民法典》第399条虽然规定了所有权、使用权不明的财产不得抵押，但从我国《民法典》的规定来看，在无权处分的情形下，行为人无权处分他人财产的，无权处分合同仍然有效，而且在符合善意取得构成要件的情形下，相对人可以取得该财产的所有权。当事人以所有权不明、使用权不明或者有争议的财产设定抵押的，如果相对人是善意的，则其也应当可以依据善意取得的规定取得抵押权。
5.依法被查封、扣押、监管的财产
（1）被查封、扣押的财产
查封，是指人民法院或有权的行政机关依法采取强制措施，将被保全的财产、被执行人的财产贴上封条就地封存，并禁止占有、使用和处分该财产。扣押是指法院或有关行政机关依法将财物就地扣留，或者易地扣留，禁止财物所有人在扣留期间动用或处分财产。《担保制度解释》第37条第2款规定：“当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。”依据这一规定，允许当事人就查封、扣押的财产设定抵押，抵押合同的效力不受影响，只不过在行使抵押权时，需要区分如下情形：一是在行使抵押权时，查封、扣押等措施已经解除的，此时可以认定抵押权已经设立，抵押权人可以依法行使其抵押权。二是当事人以查封、扣押的财产设定抵押的，抵押人不得以抵押权设定时抵押财产已经被采取查封、扣押措施为由主张抵押合同无效。三是在抵押权实现时，查封、扣押措施仍然未解除的，则抵押合同有效，但抵押权尚无法行使。此外，在抵押有效成立以后，因为抵押人的原因导致已经没定抵押的财产依法被查封、扣押的，也不影响其抵押效力。
（2）被监管的财产
监管主要是指海关依法对自进境起到办结海关手续的进口货物，自向海关申报起到出境止的出口货物过境、转运、通运货物，以及暂时进口货物、保税货物和其他尚未办结海关手续的进出境货物进行监督、管理。依法被查封、扣押、监管的财产，尽管所有权并没有发生移转，但所有权的行使受到了严格限制，由于这些财产已被司法机关和其他执法机关采取了强制措施并予以监管，所有人无权对此类财产擅自处分，因而该财产处于暂时不得让与的状态，不得用于抵押。但如果这类财产已经被解除了查封、扣押或其他强制措施，则可以用于抵押。《担保制度解释》第37条第3款规定：“以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定。”这就是说对于在抵押权设定时，财产虽然被查封或扣押，但是只要在行使抵押权时，该查封或扣押已经解除的，并不影响抵押权的效力。
6.法律、行政法规规定不得抵押的其他财产
法律、行政法规也规定了一些财产不得抵押，如果以这些财产抵押，抵押合同可能被认定无效，也不能产生设定担保物权的效果。《担保制度解释》第49条第1款规定：“以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条的有关规定处理。”据此确立了如下规则：一是以违法的建筑物抵押的，抵押合同原则上无效。因为合同的标的物本身具有违法性，不得作为抵押财产。二是如果当事人在一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的，则消除了其违法性，此时应当认为违法的建筑物抵押的抵押合同有效。三是抵押合同无效的，应当按照《担保制度解释》第17条的有关规定确定各方主体的民事责任。该条主要依据过错确定各方主体的责任。
（四）房地一并抵押
1.房地一并抵押的概念和效力
为了消除因房地分离而产生的各种纠纷，我国《民法典》在抵押方面采用了“地随房走”“房随地走”的原则。《民法典》第397条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该条包含了如下几个方面的内容：
第一，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。所谓“建筑物占用范围内的建设用地使用权”，是指依据规划，建筑物所占用的土地之上的建设用地使用权。如果以整栋建筑物抵押，就是指将该建筑物实际占地上的建设用地使用权一并抵押。如果是以区分所有的建筑物抵押，则是指将该建筑物所占的相应比例的建设用地使用权一并抵押。因为一宗土地之上可能建造多栋建筑物，或者建筑物占用的土地面积有限，在确定建筑物抵押时哪些建设用地使用权应当抵押，必须以该建筑物所占用土地的建设用地使用权为限，其他的建设用地使用权并不一并抵押。
第二，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。此处所说的“土地上的建筑物”，是指以该建设用地使用权为基础建造的建筑物。建设用地使用权抵押时，只要土地之上已经建造了建筑物，该建筑物也要抵押。《担保制度解释》第51条第1款规定：“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。”该规定实际上是“房地一体”规则的具体体现。依据该规定，如果当事人约定仅以建设用地使用权设定抵押权，但该建设用地之上已经存在建筑物，则按照“房随地走”的规则，该建筑物也应当纳入抵押权的客体范围；同时，如果抵押权设立时，相关的建筑物正在建设，则对于抵押权设立时已经建设的部分，也应当按照“房随地走”的规则，将其纳入抵押权的客体范围，但对于抵押权设立之后新增的建筑物或者建筑物后续建设的部分，则不应当纳入抵押权的客体范围。当然，对于续建和新增的部分应当在拍卖、变卖的时候一并处分，但是债权人只能就已有的和正在建造的部分优先受偿。
第三，抵押人未依照上述规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。这就是说，即使当事人没有按照法律规定一并抵押，法律也推定当事人将房地一并设立抵押。此种推定属于不可推翻的推定，当事人不能以协议加以排除，也不能事后否定此种一并抵押的效力。也就是说，无论当事人是否同意，只要以该建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押，该建筑物也一并抵押；反之亦然。
2.房地分别抵押的效力
第一，抵押人将房、地分别抵押的，并不因此导致各个抵押权无效。例如，抵押人首先将建设用地使用权设立抵押，并办理抵押登记，如果地上已经有建筑物或者正在建造的建筑物，而抵押人又将该建筑物抵押给其他人，此时即构成房地分别抵押。
第二，在房地分别抵押的情形下，应当按照抵押登记的时间先后确定清偿顺序。《担保制度解释》第51条第3款规定：“抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。”依据该款规定，在房地分别抵押的情形下，各个抵押权并不因此无效，而是依据抵押登记的先后顺序确定其清偿顺序，这实际上符合《民法典》第414条的规定。同时，按照房地一体主义，顺序在先的抵押权人有权就房地的变价优先受偿，顺序在后的抵押权人也有权按照登记顺序就房地的变价受偿。
（五）以划拨的建设用地使用权设定抵押
所谓划拨的建设用地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。我国《民法典》第347条第3款明确规定，“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权”，但在权利人通过划拨方式取得了建设用地使用权之后，再设立抵押的，应当经过有关部门批准。《担保制度解释》第50条第1款规定，抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。依据该规则，当事人约定以划拨的建设用地使用权设定抵押的，则应当取得有关部门的批准。如果未经批准，则抵押权本身并未有效设立，但当事人所订立的抵押合同并不因此无效或者不生效。如果因为抵押人未能办理批准手续导致无法设立抵押权的，则对方当事人有权请求其承担违约责任。
在以划拨方式取得的建设用地使用权抵押的情形下，依据《担保制度解释》第50条第1款规定，抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。据此，如果抵押权能够依法实现，此时要补缴建设用地使用权出让金。因为划拨是无偿取得的，当事人在将该建设用地使用权进行抵押，对其进行交易时，应当补缴相应的建设用地使用权出让金。
在经过有关部门批准后，当事人可以在以划拨方式取得的建设用地使用权之上设立抵押权，也可以依法办理抵押登记。《担保制度解释》第50条第2款规定，已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。依据该款规定，对于以划拨方式取得的建设用地使用权抵押而言，如果当事人已经依法办理了抵押登记，则抵押权人有权依法主张行使抵押权。
新增考点16 抵押权的效力
【第十章第二节 抵押权】
（一）抵押人的权利和义务
1.对抵押物的占有和使用权。抵押设定以后，除法律规定或合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。但是，抵押人在行使占有权时应当妥善保管抵押物，并自行承担保管的费用。如果因为抵押人保管不善，造成抵押物毁损、灭失的，抵押权人可以要求其增加担保。如果有毁损、灭失之虞的，抵押权人可以要求提前拍卖、变卖抵押物。
2.对抵押物的转让权。在抵押权设定以后，抵押人仍然享有对抵押物的所有权，也仍然享有对抵押物的最终处分权。《民法典》第406条第1款规定，在抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，这就修改了《物权法》第191条的规定。《民法典》之所以允许抵押人在设定抵押之后可以转让抵押财产，原因主要在于：一方面，有利于充分发挥抵押财产的交换价值，促进物尽其用、货畅其流。另一方面，这符合所有权的一般原理。抵押权设立，不意味着抵押人丧失物的所有权，抵押权只是在抵押物上形成一种权利负担，所有权还是保留在抵押人手中，其作为所有权人自然有权通过转让来处分自己的财产。此外，允许抵押人处分抵押财产，也并不当然损害抵押权人的利益。如果已经办理抵押登记，无论抵押物辗转至何人手中，根据抵押权的追及效力，只要抵押权人登记在先，那么就可以对在后的抵押物的权利人行使抵押权。
《担保制度解释》第43条第1款规定：“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。”该款确立了如下规则：
第一，当事人可以将禁止或者限制转让抵押财产的约定办理登记。一旦办理登记，就能取得对抗第三人的效力，任何买受人在购买已经抵押的财产时，应当查询登记。如果第三人在查询到该禁止转让的信息之后，仍然选择购买抵押财产，此时买受人与抵押人的抵押财产转让就不能直接发生物权变动。在受让人知道的情形下，即便抵押财产已经交付或者办理登记，抵押权人仍然可以主张该转让不发生物权效力。当然，转让人和受让人之间的抵押合同仍然有效，只是物权不能发生有效变动。
第二，即便当事人将禁止或者限制转让抵押财产的约定办理登记，如果抵押人违反约定转让抵押财产，则转让抵押财产的合同仍然是有效的。这是因为转让人是否享有处分权并不是合同有效的构成要件。即便是在无权处分的前提下，买卖合同的效力都不受影响。因此，即便禁止或限制转让的特别约定进行了公示，构成了对抵押财产转让的限制，但是不会因此影响抵押合同的效力。
第三，当事人一旦将禁止或者限制转让抵押财产的约定办理登记，则可以对抗任何第三人，但即便当事人没有办理登记，则仍然可以对抗恶意第三人。在当事人没有将禁止或者限制转让抵押财产的约定办理登记的情形下，如果抵押权人有证据证明受让人知道该约定的，则其仍然有权请求确认转让不发生物权效力。
第四，无论抵押财产是否转让，抵押合同均为有效，因抵押人违反禁止或限制转让的约定，抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
3.设定重复抵押的权利。所谓重复抵押，是指在同一抵押财产上为两个或者两个以上的债权分别设定抵押权。抵押人设定某一抵押之后，仍然享有重复抵押的权利，这可以看作其处分权的一项内容。
4.对抵押财产的出租权。抵押权设定以后，抵押物仍然归抵押人所有，因此抵押人有权将抵押物出租给他人使用。无论是在抵押前还是在抵押后，抵押人都可以将其抵押财产出租。但是，这两种情况下所产生的法律后果并不相同。
（1）先出租后抵押。《民法典》第405条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”根据这一规定，抵押权设立前抵押财产已经出租并已移转占有的，租赁关系不受抵押权影响。具体而言，《民法典》第405条包括了如下内容：
第一，抵押权设立前，租赁关系已经成立。所谓“租赁关系已经成立”，是指在当事人办理抵押登记之前，而非抵押合同生效后，租赁合同已经生效。
第二，要求承租人必须占有租赁物。这主要是为防止当事人通过虚构租赁合同或者倒签合同的方式，侵害抵押权人的利益，因此，承租人必须占有租赁物。
在符合上述两个要件的情形下，抵押权的设立不影响在先设立的租赁关系的效力。抵押人将已出租的财产设定抵押有可能会对抵押权的实现造成妨碍，因而，抵押人将已出租的财产设定抵押的，依诚实信用原则，其应对抵押权人负告知的义务。如果未告知抵押权人，致使抵押权人遭受损害，则抵押人应负损害赔偿责任。
（2）先抵押后出租。如果抵押权设立后抵押财产出租的，因为抵押权设定在先，而租赁权设定在后，承租人知道或者应当知道抵押权的存在而仍然愿意承租，表明其已经愿意承受相应的风险。在此情况下，抵押权具有优先于租赁权的效力。如果租赁期限超过了抵押权行使之时，则租赁合同不具有对抗抵押权的效力。在抵押权能够对抗租赁关系的情形下，抵押权人在实现抵押权时，承租人不得对抵押物新的权利人主张继续履行租赁合同。此处所说的对抗效力，主要是指在抵押权实现时的对抗效力，如此规定是为了与物权优先效力规则保持一致。当然，在此情形下，承租人有权依法请求出租人承担违约责任。
5.孳息收取权。在抵押期间，由于抵押物的所有权仍然归属于抵押人，且抵押物由抵押人占有，因而，抵押物的孳息收取权应当归抵押人享有。但在债务履行期届满、债务人不履行债务而使抵押物被人民法院依法扣押的，根据《民法典》第412条的规定，自扣押之日起，抵押权人有权收取由抵押物所分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。
抵押人的主要义务是妥善保管好抵押物。在抵押期间，由于抵押人继续占有抵押物，因而抵押人应当负有保管抵押物的义务，并应采取各种必要的措施以防止抵押物的毁损、灭失和价值减少。因抵押人的行为造成抵押物价值减少的，抵押人有义务恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。在抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。经同意转让抵押物的价款应符合抵押物的实际价值，且因转让所获得的价款应用来提前清偿所担保的债权或者向第三人提存。
（二）抵押权人的权利和义务
1.支配抵押物并排除他人侵害的权利
在抵押期间，尽管抵押权人并未实际占有抵押物，但抵押权人对抵押物仍享有支配权。如果抵押物受到第三人的侵害，抵押权人有权要求侵害人停止侵害、恢复原状、赔偿损失。当抵押物被第三人侵夺时，抵押权人依法可对抵押物行使物权请求权，以保障其权利实现。
2.抵押财产转让有害债权实现时请求提前清偿或者提存的权利
根据《民法典》第406条的规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。但是，如果该抵押财产的转让可能损害抵押权时，抵押权人在能够证明此情形的情况下，可以请求将该转让价款用于提前清偿债务或者进行提存。一是请求抵押人提前清偿债务，通过提前清偿，有利于保障债权人债权的实现。二是要求提存，即在抵押人转让抵押财产的情形下，抵押权人有权请求抵押人将所得的价款提存，以保障其债权的实现。
3.抵押财产价值的保全与恢复权
《民法典》第408条实际上确认了抵押权人的三种权利，即请求停止实施减少抵押物价值行为的权利、对抵押物的价值保全权和请求提前清偿债务的权利。
（1）请求停止实施减少抵押物价值行为的权利。所谓请求停止实施减少抵押物价值行为的权利，是指在因抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的情形下，抵押权人有权依法请求其停止该行为。根据《民法典》第408条的规定，必须是“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少”，抵押权人才有权请求抵押人停止其行为。所谓“足以”，是指抵押权人能够举证证明抵押人的行为会明显造成抵押物的价值减少。对于“足以”的举证责任，应当由抵押权人承担。
（2）对抵押物的价值保全权。《民法典》第408条规定，抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。一般来说，如果抵押人可以恢复抵押财产的价值，应当允许其首先恢复该财产的价值，只有在其不能恢复的情况下，才能要求其另行提供担保。此种担保在法律上称为“增担保”，抵押人提供的担保，既可以是人的担保，也可以是物的担保，只要与抵押财产减少的价值相当即可。
（3）请求提前清偿债务的权利。《民法典》第408条规定，抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。如果抵押财产的价值明显减少，抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，法律必须采取措施保障抵押权人的利益。不过，此种规定尽管在一定程度上剥夺了债务人的期限利益，但因为抵押人不采取措施恢复抵押财产的价值或者增加担保，会使抵押权人的利益受到严重威胁，法律为保障抵押权人的利益，允许其要求债务人提前清偿，这对债务人并非不公平。
4.权利处分权
抵押权设定之后，抵押权人可以放弃抵押权和抵押权的顺位，也可以与抵押人协商变更抵押权的内容。抵押权虽然具有从属性，但也具有相对的独立性，且抵押权在性质上仍然属于一种财产权，所以，按照私法自治原则，抵押权人可以对抵押权进行处分。抵押权的处分包括抵押权的放弃和抵押权顺位的变更等。只要不损害其他抵押权人的利益，抵押权人都可以依法处分其权利。如果抵押权人转让其主债权，也可以将抵押权一并转让。
5.追及权
所谓追及权，是指在抵押权成立后，抵押人转让抵押财产，无论辗转至何人之手，抵押权人均可追及至物之所在，而主张对该物的变价优先受偿。《民法典》第406条规定，抵押财产转让的，抵押权不受影响。该条实际上是确认了抵押权人的追及权。但依据法律规定不能追及的，则不发生追及的效果。例如，依据《民法典》第404条规定，以动产抵押的不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。因而，此时抵押权不能追及至买受人处。
在此需要讨论涤除权规则。所谓涤除权，就是受让人通过代为清偿的方式来消灭抵押权的权利，进而可以获得一个清洁的无权利负担的财产。我国《物权法》第191条规定了受让人的涤除权，但《民法典》第406条删除了涤除权的规定，但《担保制度解释》第43条第2款规定，抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。该款实际上重新确认了涤除权规则。因此，在第三人主张代债务人履行债务以消除抵押权时，抵押权人不得拒绝。
6.变价优先受偿权
所谓变价优先受偿权，主要是指在债务人不履行债务或出现当事人约定实现抵押权的情形时，抵押权人可以与抵押人协议以该抵押财产折价，或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
抵押权人的主要义务是在实现抵押权时严格依据法定和约定的方式及程序，不得损害抵押人和其他人的利益，不得非法干预抵押人所享有的各种权利。抵押权人应当遵循诚信原则，在设定抵押的时候，不得要求抵押人设定过度抵押，例如，以价值1000万元的房产担保100万元的债权；如果抵押物的价值超出所担保的主债权，不得禁止抵押人就抵押物的剩余价值设定新的抵押。否则，将违反诚信原则，也不利于充分发挥抵押物的担保效用。
（三）抵押权的顺位
抵押权顺位，又称为抵押权的次序或者顺序，是指为了担保两个或者两个以上的债权，在同一财产上设定了多个抵押之后，各个抵押权所具有的优先受偿的先后次序。例如，甲有一栋楼房，价值1000万元。甲从乙银行借款500万元，以该楼房设立了抵押；后来，甲又从丙银行借款600万元，并以该楼房设立了抵押。此时，就涉及两个抵押权人优先受偿的顺位问题。
1.《民法典》第414条第1款规定了重复抵押情形下的顺位规则
（1）已登记的抵押权优先于未登记的抵押权。《民法典》第414条第1款第2项规定：“抵押权已经登记的优先于未登记的受偿。”以登记为中心就是强调已经办理登记的抵押权优先于未办理登记的抵押权。例如，一物之上设立了多个抵押，第一个抵押权设立在先，但是其未办理登记，而第二个抵押权设立在后，但其已经办理了登记，则第二个抵押权要优先于第一个抵押权。
（2）均已登记的，按照登记时间确定顺位。《民法典》第414条第1款第1项规定：“抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序。”这就是说，都已经办理抵押登记的，按照登记时间的先后确定清偿顺序，也即采取时间在先、权利在先的规则来确定清偿顺序。所以，在设立抵押以后，不仅要办理抵押登记，而且要尽快办理抵押登记，这样就可以有效解决权利竞存问题。如果其他抵押权人登记在先的，即便担保合同订立在后，其也能优先受偿。
（3）均未登记的，按照债权比例清偿。《民法典》第414条第1款第3项规定：“抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”如果同一财产上的抵押权都没有办理登记，各个抵押权人按债权比例平等受偿，但是需要强调的是，即便是没有办理登记的抵押权通常也要优于普通债权得以实现，这是物权优先于债权实现的基本法理。动产抵押的登记对抗模式就是赋予当事人自由选择是否办理登记的自由，如果当事人自己选择不去办理登记，那就意味着要自愿承担作出此种选择的风险和后果。
2.《民法典》第414条第2款规定了其他可以登记的担保物权的顺位规则
《民法典》第414条第2款规定：“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”该规定充分彰显了我国担保物权制度的现代化。
3.抵押权顺位的变更和抛弃
（1）抵押权顺位的变更。所谓抵押权顺位的变更，是指当事人通过协商变更各抵押权的优先顺序，或者数个抵押权之间的先后顺位进行互换。在顺位变更后，各抵押权人只能按变更后的顺位行使优先受偿权。《民法典》第409条承认了当事人可以通过协议变更抵押权的顺位，但抵押权顺位的变更必须满足以下几个条件：
第一，必须通过协议进行变更。抵押权顺位的变更有多种方式，可以是法定的变更，也可以是约定的变更。通常认为，在先的抵押权消灭而导致在后的抵押权的顺位上升，就属于法定的变更。《民法典》第409条承认了协议变更抵押权顺位的方式。从实践来看，抵押权顺位的变更主要采取协议变更的方式，且此种变更又容易产生争议，因此《民法典》有必要对此专门作出规定。
第二，抵押权顺位的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。抵押权顺位的变更形式有多种，在不损害其他抵押权人利益的情况下，当事人可以将在先顺位变更为在后顺位，也可以将在后顺位变更为在先顺位。
第三，抵押权顺位的变更，必须经过登记，否则不产生对抗第三人的效力。抵押权顺位的变更也属于抵押权的变更，因而应当办理变更登记。
（2）抵押权顺位的抛弃。所谓抵押权顺位的抛弃，是指在先顺位的抵押权人放弃了其在先的抵押权顺位。抵押权本身是一种财产权，抵押权顺位本身体现了一定的财产利益，按照私法自治原则，既然抵押权人可以放弃抵押权，自然也可以在不损害其他抵押权人利益的情况下放弃其顺位利益。《民法典》第409条第1款规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。尽管《民法典》将抛弃抵押权和抛弃抵押权顺位规定在一起，但抵押权顺位的抛弃和抵押权的抛弃是不同的，抵押权的抛弃意味着原抵押权人不再享有抵押权，而变为普通债权人；而抵押权顺位的抛弃，则只是意味着其抵押权的受偿顺序的变更，抵押权仍然存在，抵押权人并没有转变为普通债权人。
（3）抵押权顺位变更、抛弃的法律效果。《民法典》第409条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”该款确立了抵押权顺位变更、抛弃的法律效果。如果抵押权人抛弃了债务人自己提供的抵押的，抵押权人在其抛弃的抵押权范围内丧失优先受偿权。当然，如果其他担保人承诺仍然提供担保，则应继续承担担保责任。由此可见，本款实际上是任意性规定，当事人可以通过意思表示排除其适用。
新增考点17 动产抵押
【第十章第二节 抵押权】
（一）动产抵押概述
所谓动产抵押，是指以动产作为标的的抵押。现代社会，动产抵押已经成为一种重要的担保方式，为不少国家物权法所承认。我国《民法典》借鉴了发达国家的立法经验，规定了动产抵押制度。在《民法典》中，动产抵押具体体现为普通动产抵押和动产浮动抵押两项制度，此处所说的动产抵押，实际上是指普通的动产抵押。就普通动产抵押而言，《民法典》规定了如下几种财产可以设立动产抵押：一是《民法典》第395条第1款第4项规定，生产设备、原材料、半成品、产品可以抵押；二是《民法典》第395条第1款第5项规定，正在建造的船舶、航空器可以抵押；三是《民法典》第395条第1款第6项规定，交通运输工具可以抵押；四是《民法典》第395条第1款第7项规定，法律、行政法规未禁止抵押的其他财产可以抵押。动产抵押的特点在于：
第一，抵押的客体是动产。一方面，动产抵押原则上只能适用于有体动产，而不包括无形财产。虽然《民法典》第446条规定权利质押也可以适用动产质押的规定，但这只是一个准用性规定，即在法律对权利质押没有作出特别规定的时候，准用法律关于动产质押的规定，而不是说动产包括了权利，因此动产抵押也不应包括权利质押，而只限于有体动产。另一方面，普通动产抵押不是以集合的动产来抵押，而是以单个的动产来抵押，或者以多个独立的动产来抵押。
第二，不移转动产的占有。动产抵押不以移转动产的占有为要件。从法律上看，动产抵押的最大特点在于抵押人可以在继续保留对其动产占有的情形下，将该动产用于担保。在动产抵押中，一方面，抵押人以该动产的交换价值作担保，因此可以取得信用、获得融资；另一方面，抵押人仍可以继续占有、使用该动产，从而能够充分发挥这些动产的价值。因此，在现代市场经济社会中，动产抵押的作用日益突出。
第三，适用登记对抗主义。《民法典》第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”因此，对动产抵押而言，是否办理登记，法律上并没有强制性的要求。这主要是因为动产抵押因其自身的特点，很难像不动产那样通过登记来描述特征。因而，法律上不宜强行要求办理登记。即使没有办理登记，抵押权人也可以取得物权，只不过因没有办理登记，不能对抗善意第三人。
第四，基于生效的抵押合同而设立。不动产抵押权的设立，只要通过法律行为的方式，都采登记要件主义，不动产抵押权自登记时设立。而根据《民法典》第403条的规定，动产抵押权“自抵押合同生效时设立”。由此可见，动产抵押是基于抵押合同而设立的，而非基于登记而设立。
（二）动产抵押登记的效力
1.动产抵押未经登记不得对抗善意第三人
《民法典》第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”该条对动产抵押登记的效力作出了规定。可以从如下三个方面理解：
第一，登记对抗主义是与登记要件主义相对应的。登记对抗模式意味着动产抵押权是否办理登记，完全由当事人自由选择，法律上并没有设置一个强制性的规范要求必须办理登记。而从效力上讲，登记对抗主义强调的是如果没有办理登记，就不得对抗善意的第三人。反过来解释就是，如果该动产抵押权办理了登记公示，其对世性更强，即可以对抗善意第三人。
第二，动产抵押采债权意思主义的物权变动模式。即动产抵押权的设立并不需要践行法定的公示方式，登记并非动产抵押权设立的条件，动产抵押权自抵押合同生效时设立。这就是说，只要当事人订立的抵押合同生效，即使没有办理登记，抵押权也可以有效设立。这也意味着，动产抵押合同的生效，不仅发生债的效力，而且发生设立抵押权的效力。
第三，如果没有办理登记，不得对抗善意第三人。所谓善意，是指不知情，即根本不知道某项财产已设定抵押。如果某人明知某项财产已设定抵押而仍与抵押人订立买卖合同，甚至办理了登记手续，则属于恶意。具体而言，如果没有办理登记，抵押权的对抗效力主要表现在以下两个方面：一是能够对抗合同相对人。在动产抵押权有效设立后，只要当事人之间不涉及其他权利争议，可以当然对抗相对人。二是可以对抗当事人之外的恶意第三人。例如，如果动产抵押权没有经过登记，抵押人将抵押财产出租给第三人，在权利实现发生冲突时，就要看第三人是善意还是恶意。如果第三人明知租赁物上存在抵押权，那么抵押权人可以优先于该第三人实现自己的担保物权。但如果第三人是善意的，则不能对抗。
2.未办理登记的动产抵押的效力
在动产抵押中，抵押合同是抵押权产生的基础，由于动产抵押权的设立并不要求必须登记，所以，动产抵押合同生效后，该抵押权即设立。《担保制度解释》第54条规定，动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：
第一，未办理抵押登记，动产抵押权已设立，但抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，除非抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道抵押财产之上存在抵押权，否则抵押权人不得向受让人请求行使抵押权。当然，如果当事人已经办理了抵押登记的，则可以产生对抗善意第三人的效力。也就是说，在办理抵押登记后，在买受人因未查询登记而不知道抵押权存在时，即便抵押人已经将抵押财产交付买受人，抵押权人也可以追及行使其抵押权。
第二，抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外。这就是说，在确定未登记的动产抵押权能否对抗租赁权时，首先应当确定是先租后抵还是先抵后租。如果是先租后抵，且承租人已经占有租赁物，则依据《民法典》第405条的规定，租赁关系不受抵押权的影响。如果是先抵后租，则又要区分两种情形，即承租人是善意还是恶意的。依据上述司法解释的规定，如果承租人是恶意的，则抵押权的权利可以对抗承租人的权利；而如果承租人是善意的，则租赁关系不受影响。
第三，未登记的动产抵押权不得对抗查封、扣押债权人。依据上述司法解释规定，抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人不得主张对抵押财产优先受偿。因为在人民法院已经作出财产保全裁定或者执行抵押财产的情况下，实际上其他债权人也是善意的，因此抵押权人不得主张优先受偿。
第四，抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。动产抵押虽然不要求办理登记，采取了登记对抗主义，但是如果不办理登记，需要承担不办理登记的相应风险，即不得对抗善意第三人，不享有在破产财产中的别除权。在抵押人破产的情形下，抵押权人不得主张对抵押财产优先受偿。破产程序是法律的特别规定，即未经登记的动产抵押权不得对抗其他破产债权人。
3.动产抵押不得对抗正常经营买受人
（1）正常经营买受人的概念及其规则的适用范围
所谓正常经营买受人，是与出卖人在正常经营活动中进行交易，买入相关商品的主体。《民法典》第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”依据该规定，正常经营买受人可以对抗动产抵押中的抵押权人。也就是说，即便该动产抵押权已经办理了登记，正常经营买受人的权利也不受该抵押权的限制。《民法典》第404条规定正常经营买受人规则的原因在于：一方面，正常经营买受人规则有利于降低交易相对人的查询成本，维护了交易安全和便捷。《民法典》不仅规定现有的生产设备、原材料、半成品、产品等存货可以抵押，还规定将有的存货也可以设定浮动抵押，这意味着几乎所有的动产都可能成为抵押财产。如果不规定正常经营买受人规则，则所有的买受人都要负有查询登记的义务，从而既增加了交易成本，也不利于保护交易相对人的合理信赖。另一方面，该规则有利于保护正常经营中的消费者，该规则的实质就是豁免消费者的登记查询义务。如果消费者购买的货物已经设定了抵押，但尚未办理登记，消费者可能并不知情，此时可以适用《民法典》第403条的规定对抗抵押权人。但是，如果该抵押已经办理了登记，此时如何对消费者予以保护？由于消费者在从事正常的消费活动中，不可能逐一查询商品上是否存有抵押权，否则将极大地降低交易效率、提升交易成本。
我国《物权法》第189条第2款曾将正常经营买受人规则限定为仅适用于浮动抵押的情形，但是《民法典》第404条将其适用范围扩张为所有的动产抵押，此时可以突破《民法典》第406条规定的抵押权的追及效力规则。《担保制度解释》第56条将正常经营买受人规则的适用范围进一步扩张至所有可以登记的动产担保，包括融资租赁、所有权保留等。
（2）正常经营买受人的构成要件
正常经营买受人应当具备如下条件：
第一，与从事正常经营活动的出卖人从事交易。“正常经营活动”是指担保人的正常经营活动，而非买受人的正常经营活动。《担保制度解释》第56条第2款明确规定：“前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。”依据这一规定，出卖人从事的交易必须是其正常经营活动，该经营活动应当属于出卖人的营业执照所记载的经营范围。同时，出卖人须以出卖该产品为业。正是因为出卖人以此为业，所以出卖人必须持续性地销售同类商品，这也决定了正常经营买受人规则主要是适用于存货的买卖，而非生产设备的买卖。此外，出卖人必须是从事买卖交易，而非从事租赁、保理等活动。因为该条规定的只是买受人，显然不包括抵押权人、留置权人等非买卖活动中的当事人。如果是从事租赁、融资租赁交易，则无法适用正常经营买受人规则。
第二，必须是支付了合理的价款。如果买受人仅仅与抵押人订立了买卖合同，但是尚未支付价款或者支付了极少的价款，在此情形下，就没有保护这些买受人的必要。法律设立此种要件的主要目的在于，防止抵押人与他人合谋欺诈抵押权人。
第三，买受人已经取得抵押财产的所有权。此处所说的“取得”，主要是指取得标的物的所有权。如果买受人没有取得抵押财产的所有权，性质上仍然属于债权人，因此不可能获得对抗抵押权人的地位。而只有在买受人取得所有权后，才有可能讨论其是否可以获得对抗抵押权人地位的问题。
（3）正常经营买受人的排除
根据《担保制度解释》第56条第1款的规定，以下五种情形不属于正常经营活动，因而不适用正常经营买受人规则。
第一，购买商品的数量明显超过一般买受人。正常经营活动本身就排除了异常交易。通常情形下，如果买受人购买的商品数量明显超过一般买受人，则可以认为其已经具有异常性。正常经营买受人规则的制定目的是保护消费者，豁免其查询登记的义务，如果买受人购买的数量明显超过一般买受人的真实需求，则已经超出了消费者的范畴，显然不应当受到正常经营买受人规则的保护。
第二，购买出卖人的生产设备。正常经营买受人规则主要适用于存货买卖，生产设备通常情况下不属于存货的范畴。由于正常经营买受人规则调整的是出卖人的正常经营活动，而生产设备是出卖人从事生产经营活动的必要条件，其不能将出卖生产设备作为日常经营活动，因此，应当将出卖人出卖其生产设备的活动排除在正常经营活动之外。当然，如果出卖人本身就是生产设备的制造商，则出卖生产设备就是其正常经营活动，此时的生产设备就属于存货，不适用上述规定。
第三，订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务。如果当事人订立此种合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务，而并非转让所有权；同时，买受人也不是为了购买商品来进行消费，此时也应当认为超出了正常经营买受人的范畴。按照《民法典》的规定，在正常经营买受人规则中，买受人与出卖人交易是为了取得标的物的所有权，而在买卖型担保中，买受人实际上是以取得担保为目的，因此此类买受人并不是正常经营买受人规则中的买受人。
第四，买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系，这实际上涉及关联交易的问题。例如，母公司购买子公司的产品，如果此种交易也能产生对抗第三人的效力，则可能损害担保权人的利益。如果存在直接和间接的控制关系，实际上也有可能损害出卖人的利益，因此此类买受人也已经超出了正常经营买受人的范畴。
第五，买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。正常经营买受人规则旨在降低正常经营买受人的查询成本，但如果存在买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形，也应当排除。因为正常经营活动的范围十分宽泛，实践中会出现各种从交易安全和保护消费者权益出发考量是否应当豁免查询义务的情形，法院应当根据具体情形判断是否适用正常经营买受人规则免除买受人的查询义务。这一规则实际上主要是起到兜底作用，以应对未来各种新类型交易的情形。但是，此时对于应当查询的买受人应当进行严格解释，否则将架空动产担保登记的制度目的。
（三）动产浮动抵押
1.动产浮动抵押的概念和特征
动产浮动抵押，是指经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。我国《民法典》第396条规定了动产浮动抵押。概括而言，我国《民法典》中的动产浮动抵押具有如下几个特点：
第一，担保财产的集合性。动产浮动抵押与财团抵押一样，都是以集合财产作担保，也就是说，是以整个抵押主体的财产设定担保，既可以为抵押权人的利益进行经营，也可以将全部财产作为整体出售。在现代物权法中，为了促进物尽其用，充分发挥担保物的价值，集合财产作为担保物的现象越来越普遍，尤其是以企业整体财产作担保的现象越来越普遍。动产浮动抵押的财产不仅包括现有财产，还包括将来的财产。所有这些财产都作为一个整体的集合，共同作为抵押的标的。
第二，主体的特定性。依据《民法典》第396条的规定，动产浮动抵押的主体限于企业、个体工商户和农业生产经营者。国家机关、事业单位、社会团体等非经营性主体以及非从事生产经营的自然人不能设立此种抵押。我国《民法典》将企业、个体工商户和农业生产经营者等纳入动产浮动抵押的主体范围，有利于企业、个体工商户、农村生产经营者等主体融资，这对于壮大中小企业、发展农村经济，都具有重要意义。同时，《民法典》将动产浮动抵押的主体限于企业、个体工商户和农业生产经营者等经营性主体，有利于降低银行等金融企业债权实现的风险。
第三，担保的浮动性。所谓浮动性，是相对于固定性和特定性而言的。浮动性，是指抵押财产的不特定性和变动性。所谓不特定性，是指抵押权的标的并未确定和特定化为某一具体财产。所谓变动性，是指抵押财产的范围、价值等都处于变动的状态，随着正常的生产经营活动的继续而会发生增减变化，财产总体在每一时刻都可能具有不同的价值。也就是说，动产浮动抵押设定之后，财产总是处于不断变动之中，这是因为抵押人仍然享有对财产的处分权，在动产浮动抵押设定之后，抵押人仍然可以将抵押的财产出售、设置抵押等，在作出处分时并不需要取得抵押权人的同意。
第四，浮动抵押的财产包括现在和将来的动产。如前所述，我国《民法典》将浮动抵押的范围限定为动产，从而将不动产排除在浮动抵押的适用范围之外。就动产而言，从《民法典》第396条来看，该条列举了生产设备、原材料、半成品、产品，且没有使用“等”字样，由此可见，该条所说的动产仅限于这些有形的动产，不应扩张到无形财产。当然，依据《民法典》第396条规定的“债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿”，这表明其主要指的是动产，但是在特殊情况下也会包括一些无形的财产权利。
2.动产浮动抵押的公示
《民法典》第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”这就确立了动产浮动抵押实行登记对抗的模式，具体来说，这一模式包括如下内容：
（1）动产浮动抵押采取登记对抗主义。这就是说，法律对动产浮动抵押和一般抵押采取了相同的态度，并没有强制性地要求动产浮动抵押必须办理登记，因为法律上如果强制动产浮动抵押的当事人办理登记，会给当事人造成诸多不便，许多动产本身就难以登记，而作为集合物登记更为困难。所以，《民法典》规定是否办理登记由当事人自愿选择。即使没有办理登记，只要当事人达成了有效书面协议，动产浮动抵押权就可以设立。
（2）不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。依据《民法典》第404条的规定，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。而且因为设立了动产浮动抵押之后，抵押人仍然可以自由处分其抵押财产，这是动产浮动抵押的重要特点，所以，无论是否办理了登记，只要设立的是动产浮动抵押，抵押人都可以自由转让其抵押财产，抵押权人无法以其权利来对抗买受人。
（3）未经登记，不得对抗善意第三人。此处所说的“善意第三人”，是指在设定了动产浮动抵押之后，办理了登记的其他抵押权人。因为在设定了动产浮动抵押之后，抵押人还可能再设立一般的抵押，例如，将某台机器设备用于抵押。对于抵押人是否可以实施此种行为，我国《民法典》并没有明确规定。但取得财产必须在动产浮动抵押财产结晶之前。一旦动产浮动抵押财产结晶，则转变为一般抵押。《民法典》之所以规定对正常买受人的保护，主要是为了保障抵押人的正常经营活动，同时也是为了维护交易安全和秩序。
3.动产浮动抵押的确定
在动产浮动抵押中，因为抵押财产是浮动的，所以，需要在特定事由发生以后，将抵押财产予以确定，这个过程就称为抵押财产的确定，又称为抵押财产的结晶。所谓结晶，就是指抵押财产因为法定或者约定事由的发生而得以确定。根据《民法典》第411条的规定，动产浮动抵押的抵押财产在如下情形发生时得以确定：
第一，债务履行期限届满，债权未实现。这就是说，债务到期以后，无论抵押权人是否向债务人提出履行请求，只要债务人没有履行债务，自债务履行期届满之日起，抵押权人就有权要求确定抵押财产。
第二，抵押人被宣告破产或者解散。如果抵押人经过法定的破产程序而被宣告破产，或者宣告解散等导致主体资格丧失的，抵押人本身作为民事主体已经不复存在。在此情况下，表明抵押权人的权利已经受到重大的威胁，因此应当进入抵押权实现程序。
第三，当事人约定的实现抵押权的情形。动产浮动抵押的实现事由完全可以由当事人自行约定。只要出现了当事人约定的事由，就可以确定抵押财产的范围。例如，抵押人从事关联交易或者低价转让其财产，或者抵押人违反约定拒绝抵押权人的监管等事由。
第四，严重影响债权实现的其他情形。这些情况可以类推适用《民法典》第527条中合同当事人行使不安抗辩权的条件，具体包括：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。这些情况都可以视为严重影响债权实现的其他情形。
一旦符合结晶的法定条件，由抵押权人发出通知，则可以直接实现结晶。如果抵押人提出异议，则应当由法院作出裁决。这样既有利于简化程序，也有利于保障各方当事人的利益。动产浮动抵押在结晶之后，就转化为普通的动产抵押。根据《民法典》第396条的规定，在出现了债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，应按照普通抵押权实现的规则来处理。
（四）价款超级优先权
1.价款超级优先权的概念和特征
所谓价款超级优先权，是指债权人在动产之上取得的担保因购买该动产而产生的价款给付的担保权。我国《民法典》第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”该条对价款超级优先权作出了规定。例如，甲以自己的生产设备、原材料等为丙设定了浮动抵押，后从乙处赊购了一套新设备，甲以该设备为乙设置了担保价金支付的抵押权，且于交付后10日内办理了登记。其后甲未能依约定支付价款，此时乙就对抵押物享有优先于浮动抵押的抵押权人受偿的权利。
《民法典》物权编之所以规定价款超级优先权，主要目的是解决实践中普遍存在的借款人借款购买货物情形下贷款人的利益保护问题，即在借款人借款购买货物并将该货物抵押给贷款人作为价款的担保的情形下，本条规定赋予该抵押权优先效力，从而保障贷款人权利的实现，这也有利于融通资金。在交易实践中，承认价款超级优先权对各方当事人都是有利的：对于新的信用提供者而言，其因为超级优先权的顺位保障，可以保障其债权得到优先实现；而对于债务人而言，借助于该规则，可以使其获得新的融资，有利于其展开经营活动，扩大再生产，且有利于增强其偿债能力。价款超级优先权的特征主要包括：
第一，担保的债权是特定的。也就是说，在此类担保中，担保的债权主要是标的物的价款债权。从《担保制度解释》第57条的规定看，所担保的债权还包括融资租赁情形下未付清的租金。因此，担保权人并不一定是标的物的出卖人，也可能是为购买该标的物而提供融资的债权人。价款超级优先权担保的主债权只能是价款的请求权或贷款偿还请求权，而不包括其他债权。
第二，担保财产具有特定性。此类担保权的标的主要是买卖合同中的标的物，此外还包括融资租赁等交易中的标的物。价款超级优先权使得成立在后的价款超级优先权人无须担心在先的抵押权，这也有利于抵押人继续融资，从而扩大生产和经营。价款超级优先权赋予出卖人或贷款人以优先受偿的权利，这对于交易安全的保护也具有重要作用。
第三，价款超级优先权在性质上是一种法定的优先权。也就是说，价款超级优先权的效力是由法律规定的，而不是由当事人约定的。如果不设置价款超级优先权的规则，则在债权人在债务人的财产之上设立动产浮动抵押的情形下，债务人再通过融资租赁、所有权保留等方式融资时，出租人或者出卖人即便办理登记，其担保权的实现顺位也将后于动产浮动抵押的抵押权人。因此，为便利债务人融资，法律规定了价款超级优先权规则，明确规定该权利具有绝对优先的效力。当然，虽然价款超级优先权的效力具有法定性，但该权利仍然需要通过意定的方式设立。
第四，设定上具有特殊性。《民法典》第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”依据该规定，该权利必须在标的物交付后10日内进行登记，在未办理登记的情形下，其就成为普通的担保权，不具有优先于所有担保权利的效力。
价款超级优先权不仅适用于动产抵押，也适用于融资租赁、所有权保留。依据《民法典》第416条规定，价款超级优先权仅适用于抵押，但《担保制度解释》第57条将其扩张到了其他担保方式。在担保人设立动产浮动抵押并办理抵押登记后，又购入或者以融资租赁方式承租新的动产的，如果没有超级优先权，浮动抵押人的融资担保将受到较大影响，新的债权人担心自己的债权无法借助相应担保物权得以实现，将拒绝为浮动抵押人提供信用和融资，这就不利于浮动抵押人正常经营，也会阻碍浮动抵押制度的适用，价款超级优先权的引入就是为了解决这一问题。因此，价款超级优先权的适用范围是较为宽泛的。
2.价款超级优先权的适用条件
价款超级优先权的适用应当符合如下条件：
（1）主债权主要是抵押物的价款。也就是说，价款超级优先权所担保的债权主要限于债务人购买抵押物的价款，旨在担保债务人购买该抵押物全部或者部分价款的清偿。从《民法典》第416条规定来看，除留置权外，价款超级优先权一旦设立，即具有优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿的效力，因此，其所担保的债权范围应当受到限制，否则可能损害其他担保权人的利益。从《民法典》第416条规定来看，价款超级优先权所担保的主债权仅限于购买抵押物的价款。但是，《担保制度解释》第57条将主债权扩展到融资租赁中的租金债权以及所有权保留中的价金债权。
（2）价款超级优先权的标的物限于债务人所购置的标的物。具体而言，由于价款超级优先权的目的在于优先保障价金债权或融资债权的实现，为了平衡新的信用提供者与在先的担保权人之间的利益关系，应当对价款超级优先权的标的物进行严格限制，即应当限定为债务人所购置的标的物。
（3）标的物交付后10日内办理抵押登记。具体而言，包括两方面：一是标的物必须交付。所谓标的物交付，应当作限缩解释，即必须是移转标的物所有权于买受人，并由买受人实际占有。二是价金债权的债权人在标的物交付后10日内办理抵押登记。此处所说的10日在性质上属于办理抵押登记的宽限期，也就是说，法律给予当事人10日的期限，只要在该期限内办理，就可以优先于其他担保权人。如果没能在该期限内办理，就只能按照一般的规则进行受偿。
3.价款超级优先权的法律效力
《民法典》第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”
新增考点18 最高额抵押
【第十章第二节 抵押权】
（一）最高额抵押的概念
最高额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押与一般抵押的区别在于：
第一，最高额抵押是为将来发生的债权作担保。一般抵押中，必须是先有债权，然后才能设定抵押权，即抵押权的设定是以债权的存在为前提的，抵押权是为担保已存在的债权而存在的，这就是所谓抵押权在发生上的从属性。然而，最高额抵押权的设定，不以债权的实际发生为前提，而是对将来发生的债权作担保。需要指出的是，最高额抵押在决算以前，并不随被担保的债权的转让而转让。如果发生部分债权的转让，抵押权并不当然转让。
第二，最高额抵押担保的债权具有不特定性。一般抵押所担保的债权都是特定的，这不仅表现为债权类型是特定的，而且表现为债权的数额也是特定的。但最高额抵押所担保的未来债权则是不特定的，即将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权额多少，均是不确定的。在最高额抵押的情况下，必须到决算期时，才能确定抵押权担保的实际债权数额。所以，一般抵押是通过一个具体的债权的数额加以限定的，而最高额抵押只是划定一个债权的最高限额，在该限额内都属于担保的范围。一般的抵押必须表明所担保的债权的种类，而最高额抵押所担保的债权必须是在一定的期限内连续发生的债权。尽管最高额抵押所担保的债权是不特定的，但是在决算以后，最高额抵押担保的债权就由不特定转为特定，在此情况下，最高额抵押实际上已经变成了一般抵押。
第三，最高额抵押担保的债权具有最高限额。所谓最高限额，是指抵押权人基于最高额抵押权所能够优先受偿的债权的最高限额。《担保制度解释》第15条第1款规定：“最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。”依据该规定，在最高额抵押中，除当事人另有约定外，最高的债权额包括了主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权。最高额抵押的最高债权额实际上也为抵押人设置了风险的控制，即抵押人仅在该最高限额内负担保责任，无论将来发生的债权数额有多少，抵押权人只能在最高债权额范围内对抵押财产享有优先受偿权，不能超出这个限额。
第四，最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权作担保。一般抵押仅对已经存在的债权作担保，通常这些债权为一个独立的债权。而根据《民法典》第420条第1款的规定，最高额抵押是对一定期间内将要连续发生的债权提供的担保。也就是说，最高额抵押是为将来的债权作担保。它适用于连续发生的债权债务法律关系，而不适用于仅发生一个独立债权的情况。
（二）最高额抵押权所担保的债权范围
一般抵押都是对既定的债权的担保，设定一般抵押权需写明被担保的债权的范围。在设定最高额抵押权时，当事人不仅要明确规定担保债权的最高限额，而且要规定债权发生的原因等。也就是说，对未来的主债权应如何确定，双方应在合同中事先加以规定。在当事人没有约定的情形下，依据《担保制度解释》第15条第l款规定，最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权。
《民法典》第420条第2款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”该款允许将最高额抵押权设立前已经存在的债权纳入最高额抵押担保的侵权范围。因为在设立最高额抵押权时，其所担保的债权本就是不特定的，既然当事人同意将先前已经存在的债权纳入其中，且没有违反最高额抵押的性质，最终发生的债权总额不超过最高限额，法律也应当允许。
最高额抵押所担保的债权额应当进行登记，从而使相关交易主体和担保权人可以查明已经存在的抵押权。如果当事人未将最高额抵押所担保的债权额进行登记，则可能危及交易安全。《担保制度解释》第15条第2款规定：“登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。”依据该规定，如果当事人约定的最高债权额与登记的最高债权额不一致的，则抵押权人仅能在登记的最高债权额范围内依法享有优先受偿权。法律作出此种规定，一方面有利于督促当事人办理最高债权额登记，另一方面也是为了维护交易安全，保障其他交易主体尤其是担保权人的利益。
（三）最高额抵押担保的债权的转让
在一般抵押中，抵押权具有从属性，所以，其应随着主债权的转让而发生转让。但在最高额抵押中，由于未来发生的债权是不确定的，经常处于变化之中，如果在决算期尚未到来之前，债权人随意转让其债权，而抵押权也将随之而移转，特别是当债权人将多项债权分别转让给多人时，抵押权的效力也要及于这些已转让的债权时，将会使法律关系混乱不清，而且极易给抵押人造成重大损害。因此，《民法典》第421条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。”
（四）最高额抵押所担保的债权的确定
所谓最高额抵押所担保的债权的确定，是指因法定的事由或约定的债权确定期限届满，而使最高额抵押权所担保的债权特定化。依据《民法典》第423条的规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
1.约定的债权确定期间届满。所谓约定的债权确定期间，就是指决算期。决算期是最终确定最高额抵押所担保的债权的实际数额的日期，所以在最高额抵押合同中通常必须明确规定决算期。决算期与债权的清偿期不能等同。决算期届满只是使债权额得以确定，并不意味着债权就应当清偿。当事人在抵押合同中可以既规定决算期，又规定清偿期，在决算期到来后，如果当事人约定的清偿期没有到来，则债权人仍然不能要求清偿。在决算期到来之前，清偿期已经届满，债权如果已受清偿的，则不再属于最高额抵押担保的范围；如果未受清偿的，则仍然属于最高额抵押担保的范围。如果当事人没有约定清偿期而约定有抵押权的存续期间的，应当以抵押权的存续期间届满为其清偿期的到来。如果既没有约定清偿期，也没有约定抵押权的存续期间，则应当以决算期为清偿期。
2.没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权。如果当事人对确定债权的期限没有约定或者约定不明确，对此，我国《民法典》规定抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后可以请求确定债权。当然，确定债权的期日，并非为满2年之日，而是抵押人或者抵押权人提出请求之日。2年期限是一个固定期限，不适用中止、中断、延长的规定。
3.新的债权不可能发生。所谓新的债权不可能发生，就是指因当事人之间不存在交易关系等原因而不可能再发生债权。例如，债务人与债权人长期从事电脑交易，后来因为债务人改变了经营范围，不可能再进行电脑交易，因此，就不可能因电脑交易而发生新的债权。
4.抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押。在最高额抵押权存续期间，如果抵押物被人民法院采取了强制措施，就应当对最高额抵押实行决算。
5.债务人、抵押人被宣告破产或者解散。所谓被宣告破产，是指债务人或抵押人经过法定的破产程序而最终被宣告破产。依据《民法典》第69条的规定，法人被责令关闭或被撤销只是法人解散的一种情形，其余情形还包括法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现、法人的权力机构决议解散、因法人合并或者分立需要解散以及法律规定的其他情形。
6.法律规定债权确定的其他情形。这实际上属于兜底条款。例如，按照《民法典》第412条的规定，出现了当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以实现抵押权。这可以看作法律规定债权确定的其他情形之一。
最高额抵押担保的债权的确定所产生的效力，包括两方面：一是使最高额抵押变为普通抵押。自此，最高额抵押就适用普通抵押的规则，抵押权从此就具有严格的从属性。二是确定了担保特定的债权范围。被担保的债权一旦确定以后，无论发生多少债权，只要在此限额内，都应为抵押权效力所及。在金钱借贷中，如果双方未明确限定被担保的债权范围，则应认为最高额抵押权担保的债权范围不仅包括本金，还应包括利息、违约金和赔偿金。
（五）最高额抵押的变更
最高额抵押合同在订立后，当事人可以对合同的内容进行变更。在变更最高额抵押的情形，当事人应当在登记机构办理变更登记手续。《民法典》第422条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”根据该规定，抵押权人与抵押人可以通过协议来变更最高额抵押合同的内容。该条包括如下几个方面的内容：
第一，必须在最高额抵押担保的债权确定前才能变更。在债权确定以后，虽然当事人仍然可以变更，但是应当依据普通抵押权变更的规则，而不适用本条的规定。最高额抵押合同是抵押人和抵押权人之间订立的，所以，变更该合同也应当由该双方当事人协商确定。
第二，变更的内容包括债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。一是变更债权确定的期间，即当事人通过约定对最高额抵押合同中约定的债权期限加以变更。此种变更既包括延长期限，也包括缩短期限。二是变更债权范围。即当事人通过约定变更最高额抵押合同中所约定的担保的债权范围。例如，将原合同规定的仅担保主债权扩大到对利息债权的担保。三是变更最高债权额。即当事人约定变更最高额抵押合同中约定的最高债权额。此种变更既包括增加最高额，也包括减少最高额，此时应当允许当事人变更最高债权额。但是，增加最高债权额不能以增加的部分对抗变更登记前已经存在的后顺位抵押权人。
第三，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。如果同一财产之上设立了后位的抵押权，抵押权人和抵押人变更最高额抵押时（如提高了最高限额等），就可能对后位抵押权人产生不利影响。在此情况下，如果没有取得后位抵押权人的书面同意，此种变更就不能对抗后顺位的抵押权人。
（六）最高额抵押的实现
对一般抵押来说，在债务履行期到来以后，债务人未清偿债务，则抵押权人有权实现抵押权。而对最高额抵押而言，要实现抵押权，必须具备两个条件：
一是抵押权担保的债权数额已确定。最高额抵押必须在变成普通抵押之后，才能实现抵押权，在没有确定被担保的债权数额以前是无法实现抵押权的。因为抵押权人是否可以优先受偿以及可以优先受偿的数额都无法确定。
二是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。首先，债务已到履行期但债务人没有履行债务。当事人在抵押合同中除应规定决算期以外，还应当规定债务的履行期限。只有在决算期到来后，通过决算确定出债权的实际数额，同时债务也已经到清偿期时，抵押权人才能实现其抵押权。如果抵押合同中未明确规定履行期限，一般认为，应根据当事人约定的抵押权的存续期间或决算期来确定。其次，发生了当事人约定的实现抵押权的情形。例如，当事人约定在债务人严重资不抵债时，即使没有宣告破产，也可以实现抵押权。
新增考点19 抵押权的实现
【第十章第二节 抵押权】
（一）抵押权的实现概述
所谓抵押权的实现，是指抵押物所担保的债权已届清偿期，而债务人未履行债务或者出现了当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以通过行使抵押权，以抵押物的价值优先受偿。《民法典》第410条专门规定了抵押权的实现。抵押权设立的目的就在于，当债务人不清偿债务时，债权人可以就抵押财产拍卖、变卖的价值优先受偿。抵押权的实现将使抵押权人设立抵押权的目的达到，并使主债权得以清偿。
抵押权的实现是以抵押权合法有效存在为前提的。抵押权的实现是抵押权人行使权利的表现，但它又不同于抵押权的行使。因为抵押权包含各项权能，抵押权人行使各项权能，都属于抵押权行使的范畴。而抵押权的实现，只是抵押权人行使其优先受偿权的体现。
在各种担保方式之中，抵押权被称为“担保之王”，其在实现担保债权、促进融资和维护市场经济秩序方面，具有重要意义。但是，抵押权要发挥其作用，最终必须借助于抵押权的实现。保障抵押权的顺利实现，有利于充分发挥抵押权的制度价值、维护抵押权人的权益。因此，抵押权的实现制度是抵押权制度中的关键部分，在整个担保物权制度中居于十分重要的地位。
（二）抵押权实现的条件
依据《民法典》第410条的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权实现抵押权。据此，抵押权的实现应当包括如下四个条件。
1.必须存在合法有效的抵押权
抵押权具有从属性，其实现以抵押权的合法存在为前提。如果主合同被宣告无效或被撤销，则抵押合同也应相应地被宣告无效，抵押权自然不能有效成立，抵押权人也不得行使抵押权。如果当事人之间虽然订立了抵押合同，但并未进行登记，则应当区分不同情况分别看待：如果抵押权的设立采登记要件主义，则抵押权在没有登记时尚未有效设立，自然不存在抵押权的实现问题；如果抵押权的设立采登记对抗主义，此时不应当影响抵押权的存在，只是抵押权的效力不能对抗善意第三人。
2.债务人的债务必须已届清偿期
如果主债权尚未到清偿期，债权人不能请求债务人履行债务，抵押权人当然也不能实现抵押权。《民法典》第410条规定的“债务人不履行到期债务”，不包括在履行期限到来之前，债务人公开明确地表明其将要不履行债务。即使出现此种情况，抵押权人也不能实现抵押权。由于抵押权以保障主债权的实现为目的，在履行期限届满之前，主债权人不能主张债权，抵押权人不能行使抵押权。因而，必须首先确定债务人履行债务的期限，并据此进一步确定债务人是否到期未履行债务。在未约定履行期限或约定不明确的情况下，应当根据《民法典》第511条的规定，确定合同的履行期限。在履行期限到来以后，债务人不履行债务时，抵押权人才能要求实现其抵押权。
3.债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形
（1）债务人不履行到期债务。债务人未履行债务包括债务人拒绝履行、迟延履行和不适当履行。当然，如果债务人根据主合同享有对债权人的抗辩权，则抵押人可以向抵押权人行使抗辩权，拒绝做出相应的履行。例如，如果债务人已履行了到期债务，或者虽未履行，但依照法律和合同的规定应免除责任的，则抵押权人不得行使抵押权，否则，抵押人有权提出抗辩。如果债务不履行是由于债权人的原因造成的，如债权人无正当理由拒绝债务人的履行，则抵押权人也不能行使抵押权。
（2）发生当事人约定的实现抵押权的情形。例如，抵押权人与抵押人在抵押合同中约定，抵押人必须为抵押财产购买保险，否则抵押权人有权立即实现抵押权，这就是发生了约定的实现抵押权的情形。
4.抵押权人应当在抵押权的法定期限内行使抵押权
所谓抵押权的法定期限，是指法律直接规定的抵押权的存续期间，或者说是抵押权设立后至抵押权人可以实现抵押权时的法定期间。《民法典》第419条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”依据该条规定，主债权诉讼时效期间届满后，抵押权将随之消灭，因而采取了抵押权消灭说。因为在主债权诉讼时效期间届满后，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约经济的发展。按照抵押权消灭说，由于抵押权消灭，即使抵押人未提出抗辩，法院也应主动查明主债权的诉讼时效是否届满，这有助于进一步督促抵押权人积极行使抵押权。因抵押权已消灭，此时抵押权人可请求涂销抵押登记。此外，抵押权消灭说并不妨碍抵押人自愿履行债务。因为即使主债权诉讼时效期间届满后抵押权消灭，抵押人自愿履行主债权，这属于抵押人和抵押权人之间形成了以物抵债协议或者第三人履行，抵押人不得反悔。
（三）抵押权实现的方式
1.协议实现抵押权
依据《民法典》第410条的规定，实现抵押权必须由抵押权人与抵押人之间达成协议，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。只有在未达成协议或协议规定不明确的情况下才能请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。由此可见，协议实现抵押权是抵押权人请求法院实现抵押权的一个必经程序。这就是说，抵押权人和抵押人首先必须协商，以达成实现抵押权的协议。如果双方没有经过协商，人民法院可以要求双方就抵押权的实现达成协议。双方仍然不能达成协议或协议规定不明确，法院才能拍卖、变卖抵押财产。《民法典》之所以要求当事人首先通过协议方式实现抵押权，主要有两方面原因：一方面，这有助于尊重当事人的意志，由其自主选择抵押权的实现方式。因为抵押权的实现关系到当事人双方的利益，通过协商的方式，最大限度地尊重了当事人的意愿。另一方面，有利于降低抵押权的实现成本。如果双方达成协议选择折价的方式，将可以大大降低抵押权实现的成本。此外，当事人通过协议的方式来实现抵押权还可以减少诉讼成本，并可以减轻法院的负担。
协议实现抵押权主要包括如下两种情况：
（1）协议折价。即双方协商确定抵押物的价格，折抵债务人所欠的债务。折价实际上是由双方协商订立折价合同，而不能由抵押权人单方面决定抵押物的价格。如果抵押权人单方面决定了某种价格以后，抵押人表示同意或未表示异议，可以根据具体情况认定双方达成了折价协议。以抵押财产折价，要求双方参照市场价格，将抵押物折抵所欠的债务。如果双方协商折价以后，抵押物的价值大于债务总额的，抵押权人应当将多余的价值返还给抵押人；如果不足以清偿债务的，债务人应当继续清偿，而抵押人不再承担担保责任。折价之后，抵押财产转归抵押权人所有，移转财产所有权依法应当办理登记的，当事人应当办理登记。如果不需要办理登记的（如动产抵押），抵押人也必须交付抵押物。
（2）协议拍卖和变卖。除协议折价外，双方还可以协商采用拍卖和变卖的方式实现抵押权。
一是协议拍卖。协议拍卖、变卖与请求法院拍卖、变卖不同，主要表现在：在协议拍卖、变卖的情况下，当事人不需要通过法院来实施换价行为，而是自行协议确定拍卖和变卖的方式。当事人选择的拍卖机构，可以是法院指定的机构，也可以是非法院指定的机构。
二是变卖。变卖是指将抵押物参照一定的市场价格对外出售。既然《民法典》允许当事人通过协商来确定拍卖和变卖的方式，就可以由抵押人、抵押权人或者双方委托的第三人来进行变卖。变卖的方式可以由当事人选择。我国《民法典》第410条第3款规定：“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”所谓参照，就是指双方在协商时应当考虑市场价格，不能过分偏离市场价格。因此，当事人在折价或变卖时，应当尽可能考虑市场价格，以保证价格确定中的公平，以免损害抵押人、其他抵押权人和其他债权人的利益。
根据《民法典》第410条的规定，如果当事人订立的实现抵押权的协议损害了其他债权人的利益，其他债权人有权请求法院予以撤销。这就赋予了其他债权人以撤销权。通常，债权人必须是抵押人的债权人，因为只有抵押人的债权人才有可能在此过程中遭受损害。所谓遭受损害，是指因为抵押权人和抵押人以过分低于市场价格的价格折价，从而使得其他债权人的债权不能实现或不能完全实现。所以，其他债权人不仅要举证证明市场的价格，而且还要证明协议的价格明显低于市场价格。
如果抵押人和抵押权人没有就抵押权的实现达成协议，而抵押人或债务人对主合同的效力或抵押合同的效力提出异议，那么应当由抵押人或债务人另行提起诉讼，由法院对主合同和抵押合同的效力进行审理。例如，抵押人提出抵押财产是法律禁止抵押的财产，因此抵押合同应被宣告无效，抵押权不成立。
2.请求法院实现抵押权
《民法典》第410条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”由此可见，只有在抵押人和抵押权人双方未就抵押权实现方式达成协议的情况下，才能够请求法院来实现抵押权。所谓未就抵押权实现方式达成协议，是指债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押人和抵押权人之间没有达成有关抵押权实现的协议，此时抵押权人就可以直接请求法院实现抵押权。
请求法院实现担保物权可以采取两种不同程序：一是依据普通的诉讼程序实现担保物权。在通过普通诉讼程序实现担保物权时，法院需要对实体的权利义务关系进行确认后，才能够实现担保物权。在这种程序中法院需要介入实体权利义务关系的审理，并以此作为最终实现担保物权的前提。二是依据特别程序实现担保物权。《民事诉讼法》第196条规定了担保物权实现程序，该条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”但是，以《民事诉讼法》规定的特别程序实现担保物权时，可能与担保合同中约定的争议解决方式产生冲突。对此，《担保制度解释》第45条第2款规定了发生冲突时的处理方式。依据该款规定，一方当事人依照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规定，申请拍卖、变卖担保财产，但是被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请时，应当区分不同情形分别确定能否适用担保物权实现程序。
请求法院实现抵押权有如下两种方式：
（1）拍卖。拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。以拍卖的方式实现抵押权通常是指在特定的时间、特定的场合，在拍卖人的主持下，竞买人进行竞价购买，提出价格最高者将购得抵押物。在我国实践中，拍卖通常都是由抵押权人提出申请，由法院决定抵押物的拍卖。由法院执行抵押物的拍卖，一般来说，是比较公平合理的，但由于法院毕竟不是专门的拍卖机构，由法院从事拍卖，也会增加法院负担。所以，目前实践中都是采用法院委托拍卖的方式，选择专门的拍卖机构进行拍卖。
（2）变卖。所谓变卖是指以非公开竞价的方式通过协商订立买卖合同出卖抵押物。变卖是与拍卖不同的概念，它是指由法院在市场上向第三人转让抵押物。法院实施的变卖与当事人协议变卖是有区别的，主要表现在：前者是由法院委托第三人变卖；后者一般要在公开市场上，向不特定的多数人出卖。变卖以后，买受人取得标的物所有权，变卖的费用应当由抵押人承担。
根据《民法典》第410条的规定，抵押权人可以直接请求法院强制执行，而不需要对主债权债务合同和抵押合同进行审理。如果抵押人对法院强制执行抵押标的物有异议，可以针对主债权债务合同和抵押合同提起诉讼，一旦该诉讼被法院受理，则针对抵押物的执行程序就应当裁定中止。这样可以保证实质上的公平，保障抵押人的利益。
（四）抵押权人的优先受偿权
所谓优先受偿，是指抵押权人可以就抵押财产卖得的价金优先分配，而不必与普通债权人或后位抵押权人按债权比例分配该抵押财产的价金。抵押权在性质上是价值权，抵押权所支配的对象就是抵押物拍卖、变卖等之后的交换价值。从抵押财产换价的价款中优先受偿是抵押权设立的目的，也是抵押权作为“担保之王”能够用来担保债权的原因所在。
抵押权人的优先受偿权，包括对外优先和对内优先两个方面。从对外的优先来看，抵押权人可以优先于普通债权人而受偿。此种权利表现在破产法中就是别除权。从对内的优先来看，如果同一财产之上设立了重复抵押，在先顺位的抵押权可以优先于在后顺位的抵押权。《民法典》明确承认抵押权是物权，因而其对外优先的效力不必规定。但是，对内的优先涉及抵押权之间的冲突，为了解决抵押权之间的冲突，保障抵押权的实现，我国《民法典》第414条规定了抵押权对内优先实现的规则。这就是以登记为中心，确立多重抵押权的实现顺位，具体而言包括：抵押权已登记的，按照登记的时间先后顺序清偿；抵押权已登记的优先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
（五）抵押权实现的其他问题
1.抵押财产不足以清偿债务时的情况
《民法典》第413条规定：“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”如果抵押人是债务人以外的第三人，则在抵押权实现后，剩余财产应当返还给第三人，而不能将该财产返还给债务人；如果第三人提供的抵押财产不足以清偿债务人的债务，则应当由债务人负担继续清偿义务，提供抵押财产的第三人不再负担清偿义务。如果是债务人自己提供抵押财产，在抵押财产不足以清偿债务时，也应当由债务人继续清偿债务。
2.抵押后的新增财产
《民法典》第417条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”新增财产之所以不属于抵押财产，是因为建设用地使用权抵押时，建筑物尚未建造，所以抵押后新增的建筑物不应包括在抵押财产的范围之内，这也是符合当事人的意思的。但是，根据《民法典》所确立的“房随地走”“地随房走”的原则，在实现抵押权时，应当一并处分。所谓一并处分，就是指将建设用地使用权和新增建筑物一并转让，而不能分别转让给不同的民事主体。但是，在优先受偿时，抵押权人不能就新增建筑物的价款优先受偿。
3.乡镇企业财产的抵押
《民法典》第418条规定：“以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。”该条规定包括以下内容：第一，以可以抵押的集体所有土地的使用权设定抵押的，按照“房随地走”“地随房走”的原则，土地上的厂房等建筑物不能单独抵押，必须与建筑物占用范围内的集体土地使用权一并抵押。第二，在实现抵押权时，不得改变土地所有权的性质和土地用途。另外，在实现抵押权之后，抵押财产的受让人不能改变土地的用途，这既是保护耕地政策的要求，也是物权法定原则的要求。
新增考点20 确认书
【第十三章第一节 合同的订立】
确认书是指合同正式成立前一方就合同的成立要求最终确认。《民法典》第491条第1款规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。
签订确认书实际上是与承诺紧密结合的，若双方当事人签订协议之后，一方要求以其最后的确认为准，实质上确认书是对要约所作出的最终的、明确的、肯定的承诺，在签订确认书之前，合同并没有成立。
新增考点21 电子商务合同
【第十三章第一节 合同的订立】
《民法典》第491条第2款规定，当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。《民法典》合同编借鉴《电子商务法》的规定，确立了民法典中电子商务合同订立的方式。具体而言，适用本条需要满足以下要件：
1.当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或服务符合要约条件。所谓符合要约条件，是指当事人一方所发布的信息中包含合同的主要条款，内容具体确定，且表明受要约人承诺后要约人愿意受到该意思表示的拘束。
2.对方选择该商品或服务并提交订单成功。在这种情况下合同的成立需要满足如下两个条件：第一，买受人选定了特定的商品或服务；第二，买受人提交订单成功。只有在买受人提交订单后才能认定买受人已经作出了承诺，合同关系才能成立。
3.当事人另有约定的除外。在实践中，有的网购平台会通过格式条款与消费者约定合同成立的时间，如果当事人之间存在有效的约定，则按照当事人的约定认定。
新增考点22 电子合同的履行
【第十四章第二节 合同履行的特殊规则】
根据《民法典》第512条的规定，通过互联网等信息网络订立的电子合同，当事人对交付商品或提供服务的时间、方式有约定的，按照其约定。当事人没有约定的，根据标的的不同类别确定交付时间或提供服务时间。
1.标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间。快递物流方式是电子合同中商品交付的常见方式，而交付既是标的物发生物权变动（所有权转移）的条件，也是判断标的物毁损、灭失风险由何方承担的依据。对于需要运输标的物交付时间的认定，普通买卖合同适用“交运”规则，《民法典》第607条第1款规定，出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。《民法典》第512条规定以收货人的签收时间为交付时间，体现了对收货人（通常为消费者）的特殊保护。但是，如果有其他证据证明商品的实际交付时间与签收时间不一致的，应以实际交付时间为准。
2.标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务的时间为准。标的为提供服务的电子合同多见于教育培训、文化娱乐等领域，其提供服务时间依相关凭证认定，但有其他证据证明实际提供服务的时间与相关凭证记载的时间不一致的除外。
3.标的为采用在线传输方式交付的，合同标的进入对方当事人指定的特定系统并且能够检索识别的时间为交付时间。我国《电子商务法》参考《联合国国际合同使用电子通信公约》，对采用在线传输方式交付标的物的情形，将合同标的物进入对方指定的特定系统且能够检索识别的时间规定为交付时间，《民法典》合同编承袭了这一规定。《民法典》第512条不但要求在线传输标的物进入对方当事人指定的特定系统，而且要求能够检索识别，体现了对相对方利益的倾斜保护。但若在线传输标的物无法检索是由收件人自己的行为造成的（如被杀毒软件屏蔽），则应推定标的物已完成交付。此外，在收件人未指定特定系统的情况下，应参照《民法典》第137条第2款的规定，以相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时为交付时间。
新增考点23 执行政府定价或政府指导价合同的履行
【第十四章第二节 合同履行的特殊规则】
执行政府定价或政府指导价的合同，该政府定价或政府指导价可能在合同履行期内或履行逾期后发生调整。根据《民法典》第513条的规定，执行政府定价或者政府指导价的合同，政府定价或指导价调整的，按照下列规则履行：
1.在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。在此情形下，负有交付义务的一方并未违约，无论政府定价或政府指导价上涨还是下降，均按照交付时价格计价而不执行原价格。
2.逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。在此情形下，交货方为违约方，应承担政府定价或政府指导价上涨或下降造成的不利后果。
3.逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。在此情形下，收货方（付款方）为违约方，应承担政府定价或政府指导价上涨或下降造成的不利后果。
新增考点24 合同变更的效力
【第十六章第一节 合同的变更】
1.合同变更的一般效力。合同变更后，被变更的部分内容丧失法律约束力，与之相关的权利义务归于消灭；未变更的部分仍具有法律约束力，该部分包含的给付义务、附随义务及相关抗辩权原则上仍可主张。总之，当事人应当依据变更后的合同内容行使权利和履行义务。
2.合同变更对担保关系的影响。合同变更并不当然导致担保关系消灭，应结合担保类型、担保范围、担保人意愿等因素认定合同变更对担保关系的影响。例如，对于保证担保而言，如果合同变更取得了保证人的书面同意，保证人对变更后的合同义务仍承担保证责任；如果未取得保证人书面同意，则保证人对因合同变更而加重的合同义务不承担保证责任。
新增考点25 合同权利的概括转移
【第十六章第二节 合同的变更】
（一）合同权利义务的概括移转的概念
合同权利义务的概括移转，也称合同之债的概括承受，是指合同当事人一方的合同权利义务基于当事人约定或者法律规定一并转移给第三人的情形。其特点在于：（1）合同权利义务的概括移转的发生原因包括当事人约定和法律的规定，前者称为意定概括移转，后者称为法定概括移转，《民法典》第555条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，即指意定概括移转。（2）合同权利义务的概括移转主要适用于双务合同。单务合同中，由于一方当事人仅享有权利或仅承担义务，故一般不发生合同权利义务的概括移转。（3）合同权利义务的概括移转，可以是某合同的全部权利义务一并移转，也可以是某合同的部分权利义务发生移转（法定概括移转一般为全部移转）。在全部移转情形下，承受人取代让与人地位成为新的合同当事人，原合同关系实际上归于消灭；在部分移转情形下，承受人加入合同关系中，依约定或依法律规定与让与人共同享有权利和承担义务。
（二）合同权利义务概括移转的类型
1.意定概括移转
意定概括移转，也称合同承受，是指合同当事人一方与第三人约定将其合同权利义务一并移转给对方的情形。例如，租赁合同的承租人将其权利义务一并移转给第三人，由第三人取代其承租人地位。意定概括移转的生效要件为：（1）合同权利义务有效存在。如果合同未成立或已消灭，或合同无效、被撤销，均不能发生概括移转的效果。（2）合同权利义务具有可移转性。此点与前述债权转让、债务承担的相关要求相同。（3）合同当事人一方与第三人缔结有效的合同权利义务概括移转协议。首先，订立该协议时是否具有相应的缔约能力；其次，双方意思表示一致且意思表示真实；最后，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗。（4）经对方当事人同意。因合同权利义务的概括移转包含了债务转移的内容，因此应满足债务人与第三人约定的债务转移的一般生效要件，即须经债权人（对方当事人）同意。（5）法律、行政法规规定合同权利或义务转让应当办理批准、登记手续的，应遵从其规定。
2.法定概括移转
法定概括移转，是指依据法律规定导致一方当事人合同权利义务一并移转给第三人的现象。其主要情形包括：
一是法人合并和分立。《民法典》第67条规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”《公司法》第174条、第176条也分别对公司合并、分立情形下的债权债务移转作了类似规定。据此，法人合并的，无论是吸收合并还是新设合并，均直接发生合同权利义务的概括移转，即合并前各方的合同权利义务均由合并后的法人享有和承担，无须取得对方当事人的同意；法人分立的，分立前法人的合同权利义务由分立后的各法人共同承受，享有连带债权，承担连带债务，但分立前法人或分立后各法人与对方当事人另有约定（如约定分立后各法人按份享有债权或承担债务）的，应从其约定。
二是营业转让。营业转让是指以作为组织的统一体的营业财产为标的所实施的转让行为。营业转让一般并不发生合同权利义务的概括移转，但若采取承担债务的方式（如约定受让营业资产以承担债务为条件），则可发生合同权利义务的概括移转。如我国有关国有企业改制的司法解释规定，企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的、买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司并将所购企业予以注销的，所购企业的债务由买受人承担；企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务应当由新注册的企业法人承担。上述情形，也属于改制前企业合同权利义务的概括移转。
三是继承。被继承人死亡后，其遗产（包括债权）由继承人取得，但继承人应当以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，包括合同义务（《民法典》第1161条）。因此，继承也可导致被继承人生前所订立合同权利义务的概括移转，但以该合同权利义务不具有人身专属性为前提。但继承人放弃继承的，对被继承人生前所负债务不负清偿责任。
四是买卖不破租赁。《民法典》第725条规定：“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”《城镇房屋租赁合同司法解释》第14条规定，租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（1）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（2）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。据此，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，也可导致租赁合同权利义务的概括移转。
（三）合同权利义务概括移转的效力
合同权利义务的概括移转既涉及合同债权的转让，也涉及债务的移转，因此其法律效力应分别适用债权转让和债务移转的效力规则（《民法典》第556条）。
新增考点26 清偿
【第十六章第三节 合同的权利义务终止】
（一）清偿概述
清偿，是指债务人一方依债的本旨正确、适当地履行债务，从而使债权人的债权得以实现并使债务归于消灭的现象。
关于清偿的性质，学界存在法律行为说、事实行为说、最终给付效果说等观点。通说认为，对于清偿的性质，应结合清偿的内容分别予以判定。清偿内容为创作行为、提供劳务、不作为的，清偿为事实行为，不以意思表示为要素，对债务人的民事行为能力也无要求；清偿的内容是代订合同、完成交易的，清偿为民事法律行为，以意思表示为要素，且要求债务人具有相应的民事行为能力；清偿的内容为交付货物、支付价款的，其属于民事法律行为抑或事实行为，与是否承认物权行为的独立性有关，若承认即为民事法律行为，若不承认则为事实行为。
清偿与履行密切相关。履行是指债务人依债的内容完成特定行为（包括履行给付义务和附随义务）从而实现债权目的的行为。二者的主要区别在于，履行主要描述债务人的偿债行为，清偿则主要描述债务消灭的效果。债务履行固为债的清偿的基本方式，但债的清偿不一定由于债务的履行而实现，第三人的行为、强制执行及担保权的实现等都可以实现债的清偿。
《民法典》第557条将“债务已经履行”作为债权债务终止的首要原因，但并未否认债的其他合法清偿方式。此处主要阐述代为清偿和清偿冲抵两种特殊清偿方式。
（二）代为清偿
代为清偿，是指第三人基于为债务人清偿的意思而向债权人清偿，使债务人的债务消灭的现象。对此，《民法典》第524条第1款前半句仅规定“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行”，而未涉及无利害关系第三人的代为清偿。
代为清偿的适用条件为：（1）依债务的性质，可以由第三人代为清偿。如作为债的关系内容的债务具有专属性，则性质上不许代为清偿。一般认为，基于债务性质不得代为清偿的情况有不作为债务，以债务人自身的特别技能、技术为内容的债务，因债权人与债务人之间的特别信任关系所生的债务等。法律规定不得转移的债务原则上也不得代为清偿，如承揽合同中承揽人完成主要工作的义务。（2）债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定。但该约定必须在代为清偿前为之，否则不影响代为清偿的效力。（3）债权人没有拒绝代为清偿的正当理由，债务人也无提出异议的正当理由。如果代为清偿违背公序良俗或诚实信用原则，对债权人、债务人有不利的影响；或代为清偿违背其他强行性规范时，债权人就有权拒绝受领代为清偿，债务人也有权提出异议，使其不发生清偿的效力。（4）第三人必须有为债务人清偿的意思，即明知自己是为债务人清偿债务而为之，并希望通过自己的清偿行为使债务人的债务归于消灭。因此，若为第三人之错误，误信为自己债务而为清偿时，不成立代为清偿；连带债务人、不可分债务人之清偿属于自己债务的履行，不构成代为清偿。
代为清偿的效力表现在：（1）对债权人与债务人之间关系的影响。由于代为清偿是因第三人以为债务人清偿的意思而为清偿，所以，在债权人与债务人之间，债的关系在相应范围内归于消灭，债务人免除义务。但在双务合同中，须双方的债务均获清偿，合同关系才能消灭。如果债权人无正当理由拒绝受领代为清偿，应负受领迟延责任。（2）对债权人与第三人之间关系的影响。代为清偿的第三人如系就债务履行有利害关系的第三人，则债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权移转于第三人，但债务人和第三人另有约定的除外；如果为其他第三人，也可依约定而在其求偿权的范围内代位债权人。（3）对第三人与债务人之间关系的影响。如果第三人与债务人之间有委托合同，则适用委托合同的规则，第三人有求偿权。如果第三人与债务人之间既无委托合同又无其他履行上的利害关系，第三人可依无因管理或不当得利的规定求偿。在此场合下，第三人负有将其清偿事实及时通知债务人的义务。若怠于通知，导致债务人为二重清偿时，第三人应负损害赔偿责任。不过，该赔偿债务不妨与第三人（清偿人）的求偿权相抵销。但第三人以赠与的意思为清偿的，不发生求偿权。
（三）清偿抵充
清偿的抵充，是指债务人对同一债权人负担数项同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵充某项或某几项债务的现象。清偿抵充必须具备如下几个要件。
1.同一债务人对同一债权人负担数项债务。首先，清偿抵充的债务人应当是同一债务人与同一债权人；其次，清偿抵充的成立，以债务人负担数项债务为要件。债务人所负担的数项债务既可以是同时成立的债务，也可以是先后成立的债务；既可以是原始发生的债务，也可以是因债务承担等原因继受取得的债务。至于数项债务履行期限是否相同、是否存在担保、是否存在利息及利率高低，均在所不问。
2.债务人负担的债务给付的种类相同。所谓种类相同，是指债务人所负担的数项债务都是交付同类财物或者提供同类劳务的种类物之债。如果数项债务均为特定物之债或虽为种类物之债但种类物的性质不同，则不适用清偿抵充。
3.债务人提出的给付不足以清偿全部债务。只有在债务人所提供的给付无法清偿全部债务时，才有必要确定所作出的给付用于哪一项债务。如果债务人的给付可以清偿全部债务，则债权人的各项债权都可以得到实现，没有必要再确定各项债权的清偿顺序。
《民法典》第560条规定，债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照债务比例履行。依此规定，清偿的抵充可以分为三种方式：
（1）约定抵充。当事人就抵充的方法达成合议时，按照当事人的约定进行抵充。约定抵充既可以在清偿前约定，也可以在清偿时约定。
（2）指定抵充。在不存在当事人的约定时，债务人在履行债务时可以单方指定自己清偿的债务内容。该指定是债务人行使形成权的行为，无须取得债权人的同意；但债务人指定抵充时不得滥用其权利，不得损害债权人的利益，例如，债务人不得要求先抵充本金，再抵充利息。
（3）法定抵充。在不存在约定抵充与指定抵充时按照法律规定的顺序和方法对债务进行抵充。①如果到期的债务和未到期的债务并存，应当先抵充已届清偿期的债务。②债务均已届清偿期或均未届清偿期的，先抵充无担保或担保最少的债务。③均无担保或担保相等的，优先履行负担较重的债务。④负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行。⑤到期时间相同的，按照债务比例履行。
此外，《民法典》第561条还设置了利息债务的清偿抵充规则，其规定：债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：①实现债权的有关费用；②利息；③主债务。
新增考点27 无人继承又无人受遗赠的遗产的处理
【第三十三章第二节 遗产的分割和债务清偿】
（一）遗产无人继承又无人受遗赠
遗产无人继承又无人受遗赠，也称遗产无人继承或遗产无人承受，指被继承人死亡时不能确定有没有继承人或受遗赠人，或者已知的继承人或受遗赠人均放弃继承或放弃受遗赠，或者已知继承人或受遗赠人均丧失继承权或受遗赠权，被继承人死亡后所遗留的财产处于无人承受的状态。
被继承人死亡后，不能确定有没有继承人时，应开展遗产的管理和搜寻继承人的工作。遗产管理应依《民法典》第1145条确定遗产管理人，死者生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人应清理遗产并制作遗产清单，采取必要措施防止遗产毁损、灭失，处理被继承人的债权债务，实施与管理遗产有关的其他必要行为。除了保存和管理遗产，清偿死者生前所欠的税款和债务之外，遗产管理人还应该搜寻继承人。
（二）搜寻继承人
我国《民法典》没有规定搜寻继承人， 《民事诉讼法》中规定的“认定财产无主案件”程序适用于搜寻继承人。
遗产管理人或利害关系人可以向遗产所在地的基层人民法院提出申请，请求人民法院发出认领公告，以确定财产无主。人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告期间有人对财产提出请求的，人民法院应当裁定终结特别程序，申请人可另行通过普通程序诉讼；公告满一年无人认领的，判决认定财产无主。判决认定财产无主后，如果继承人出现并在诉讼时效期间对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。
（三）无人继承又无人受遗赠的遗产的归属
遗产经认定财产无主程序确定无人认领后，即属无人继承又无人受遗赠的遗产。如果没有酌分遗产人提出酌情分得遗产的请求，判定财产无主的人民法院应依《民法典》第1160条确定该遗产归国家所有，用于公益事业；如死者生前是集体所有制组织成员的，判归其所在的集体所有制组织所有。如果符合《民法典》第1131条的酌分遗产人提出酌情分得遗产的请求，人民法院应当视情况适当分给遗产［《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》第41条］。
新增考点28 环境污染和生态破坏责任的构成要件
【第三十五章第九节 环境污染和生态破坏责任】
（一）行为人实施了污染环境和破坏生态的行为
行为人承担环境污染和生态破坏责任的前提，是行为人实施了污染环境和破坏生态的行为。行为人实施了污染环境和破坏生态的行为主要表现为排放了污染物或者破坏了生态，如工厂偷排废水污染河流、油轮操作不当触礁导致原油泄漏污染海洋、炼钢厂偷排未经净化的废气污染空气、五金厂夜间加工制造噪音等。污染环境和破坏生态的行为，即便是符合国家或者地方污染物排放标准的行为，只要造成了损害后果，同样属于侵权行为，行为人不能以其行为合法合标为由而主张免责。
（二）对生态环境造成污染和破坏
对生态环境造成污染和破坏，是生态环境侵权行为的损害后果。具体而言，可以将损害后果分为两类：
第一种是行为人的行为对特定民事主体的合法权益造成了损害。这种情形下，行为人的行为损害到了具体民事主体的权益，并造成了现实损害，这类行为往往是污染环境造成的损害后果，是传统的环境侵权损害后果。
第二种是行为人的行为虽然没有对特定民事主体的合法权益造成损害，但是却对生态造成了破坏。这种损害也被称为生态损害，主要是对自然环境所造成的损害，如对森林资源的破坏、对珍稀物种的破坏等。在行为人破坏生态的情况下，其损害行为并非没有被侵权人，破坏生态的行为往往损害的是不特定多数人甚至是全人类的共同利益，但对于具体某个人而言，其遭受的损害较为间接且损害后果往往不明显，对于此类侵权行为，就有必要通过公益诉讼的形式让检察机关和环保组织来代为提起诉讼，保护人类的共同利益。
（三）行为人的行为与损害后果之间具有因果关系
《民法典》第1230条规定，因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。因此，对于环境污染和生态破坏责任，采取举证责任倒置的规则。被侵权人和侵权行为人分别负有如下举证责任：
1.被侵权人的举证责任。虽然污染环境、破坏生态侵权中实行举证责任倒置，但被侵权人作为原告提起诉讼，仍然负担基本的举证义务，否则将会导致滥诉，对被告方的合法权益形成侵害。根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境侵权解释》）第6条的规定，被侵权人作为原告提起诉讼，主张被告方即侵权行为人承担生态环境损害赔偿责任的，应当提供证明以下事实的证据材料：（1）侵权人排放了污染物或者破坏了生态；（2）被侵权人的损害；（3）侵权人排放的污染物或者其次生污染物、破坏生态行为与损害之间具有关联性。最高人民法院《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》第6条也规定，原告主张被告承担生态环境损害赔偿责任的，应当就以下事实承担举证责任：（1）被告实施了污染环境、破坏生态的行为或者具有其他应当依法承担责任的情形；（2）生态环境受到损害，以及所需修复费用、损害赔偿等具体数额；（3）被告污染环境、破坏生态的行为与生态环境损害之间具有关联性。
2.污染环境、破坏生态中侵权行为人的举证责任。在污染环境、破坏生态纠纷中，对侵权行为人实行举证责任倒置，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。根据《环境侵权解释》第7条的规定，如果侵权行为人能够举证证明下列情形之一的，则表明其行为与损害之间不存在因果关系：（1）排放污染物、破坏生态的行为没有造成该损害可能的；（2）排放的可造成该损害的污染物未到达该损害发生地的；（3）该损害于排放污染物、破坏生态行为实施之前已发生的；（4）其他可以认定污染环境、破坏生态行为与损害之间不存在因果关系的情形。
新增考点29 环境污染和生态破坏的责任形式
【第三十五章第九节 环境污染和生态破坏责任】
（一）污染环境、破坏生态的惩罚性赔偿
民法典确立了环境污染和生态破坏责任的惩罚性赔偿制度，《民法典》第1232条规定，侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。在污染环境、破坏生态责任中适用惩罚性赔偿，必须具备如下条件：
1.侵权行为人在主观上具有故意。行为人主观上的故意，体现为侵权人违反法律中相关生态环境保护的规定而故意实施污染环境、破坏生态的行为。行为人的主观心态仅限于故意的心理状态，是明显违法的故意，而不包括重大过失或一般过失。
2.造成严重后果。污染环境、破坏生态责任中的惩罚性赔偿，要求造成的后果达到严重的程度。污染环境、破坏生态造成严重后果，往往是侵权行为已经造成严重环境污染、生态破坏，或者存在重大环境安全隐患以及产生重大不良社会影响，或者致使公私财产遭受重大损失，或者造成人身伤亡等。
3.被侵权人提出惩罚性赔偿的请求。惩罚性赔偿仍然是侵权损害赔偿的一种，属于被侵权人所能够主张的损害赔偿范围，因此惩罚性赔偿只能基于当事人的请求而产生，不能由法院依职权作出，否则违背民事诉讼中的“不告不理”原则和处分原则。被侵权人是指环境污染和生态破坏责任中的受害人，在环境公益诉讼中，也包括提起诉讼的公益组织和检察院等主体。
（二）生态环境损害修复责任
在侵权行为人造成环境污染和生态破坏的后果之后，如果其承担的责任形式仅为金钱赔偿，则难以起到生态环境恢复的作用，尤其是在破坏生态的侵权行为中，可能缺少具体的被侵权人，也就无法通过对受害人进行金钱赔偿来要求侵权行为人承担破坏生态的侵权责任。因此，在生态环境侵权责任中，采取生态环境修复的责任形式能够更好地实现保护生态环境的目的。对此，《民法典》第1234条规定，违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任，侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担。在适用生态环境损害修复责任时，应注意以下几点：
1.生态环境损害修复责任的权利主体。在适用生态环境修复的责任形式时，往往涉及生态环境的公益诉讼。因此，提起生态环境修复诉讼的主体，是生态环境公益诉讼的主体。生态环境公益诉讼是以保护生态环境和资源免受污染和破坏为核心的、维护社会公共利益的重要渠道。我国建立的生态环境公益诉讼制度，包括由有关社会组织对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起的生态环境民事公益诉讼，以及人民检察院对破坏生态污染环境、损害社会公共利益的行为提起的民事公益诉讼。
此外，“国家规定的机关或者法律规定的组织”还包括单行法律明确规定可以提起环境公益诉讼的机关或组织。例如，根据《海洋环境保护法》第89条的规定，行使海洋环境监督管理权的部门有权代表国家对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的责任人提出损害赔偿要求。最高人民法院《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》第1条规定，发生较大、重大、特别重大突发环境事件的，或者在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的，或者发生其他严重影响生态环境后果的，省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构，或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门，因与造成生态环境损害的自然人、法人或者其他组织经磋商未达成一致或者无法进行磋商的，可以作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼。
2.生态环境具备修复的可能性。只有当生态环境具有修复的可能性时，才有适用修复生态环境这一责任形式的必要。从司法实践中来看，修复生态环境的方式，包括将危险废物进行非危险化处理、移转；被有毒废水污染的土壤进行清挖、移转；通过水生生物增殖放流来修复被破坏的海洋水域生态环境；在指定地点补种树苗数棵的方式修复被破坏的森林林地的生态环境；清除污染河流的污染物质等。如果生态环境被污染破坏后，不具备修复的可能性，那么就应当适用要求行为人承担损害赔偿的责任形式。
（三）侵权人在期限内未修复时需负担修复费用
修复生态环境是侵权行为人在符合条件时所应当承担的责任形式，应当由侵权行为人亲自履行修复生态环境的义务。但如果侵权人在期限内怠于履行此种义务，导致生态环境未被修复，此时不能再任其拖延，否则将会对生态环境造成更为不利的影响。此时，国家规定的机关或者法律规定的组织就可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担。对此，最高人民法院《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》第12条规定，受损生态环境能够修复的，人民法院应当依法判决被告承担修复责任，并同时确定被告不履行修复义务时应承担的生态环境修复费用。而生态环境修复费用包括制定、实施修复方案的费用，修复期间的监测、监管费用，以及修复完成后的验收费用、修复效果后评估费用等。