第十二章 建设用地使用权

第三百四十四条 【建设用地使用权的概念】

建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

【条文疏义】

本条沿袭了《物权法》第一百三十五条的有关规定。

一、建设用地使用权是用益物权中的一项重要权利

出让人通过设立建设用地使用权，使建设用地使用权人对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，建设用地使用权人可以利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。建设用地包括住宅用地、公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。本条中的建筑物主要是指住宅、写字楼、厂房等。构筑物主要是指不具有居住或者生产经营功能的人工建造物，比如道路、桥梁、隧道、水池、水塔、纪念碑等。附属设施主要是指附属于建筑物、构筑物的一些设施。

在《物权法》的起草过程中，有人建议用“土地使用权”代替“建设用地使用权”的概念。《民法典》编纂没有采用“土地使用权”的概念，是因为根据《土地管理法》的规定，我国的土地分为农用地、建设用地和未利用地。“土地使用权”是一个广义的概念，包括农用地使用权、建设用地使用权等权利。如果采取“土地使用权”的概念，就需要把土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权放入一章规定，而土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权在权利的设立、利用等方面存在较大区别，当事人的权利和义务也不尽相同。

比如，建设用地使用权一般是有偿取得，宅基地使用权是无偿取得；建设用地使用权可以依法转让和抵押，宅基地使用权的转让和抵押有严格的限制。因此，《民法典》物权编根据土地的用途，将土地使用权分解为土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权，并分章对这些权利作出了规定。《民法典》本章主要是规定当事人如何通过出让和划拨方式取得建设用地使用权，以及取得建设用地使用权后的权利和义务，同时也对集体土地作为建设用地的问题作出了原则性规定。

二、建设用地使用权类似于大陆法系民法中的地上权制度

两者虽然类似但也有所区别。地上权主要是指在他人土地上建造建筑物而取得使用该土地的权利。一些国家和地区的地上权还包括在他人土地上种植竹木的权利。我国的建设用地使用权仅包括在国家所有的土地上建造建筑物、筑构物和其他附属物的权利。另外，在土地私有的国家，土地所有权可以进行流转，设立地上权主要是以地上权人使用为目的，而我国的土地所有权不允许流转，因此，建设用地使用权具有实现土地流转的功能。在司法实践中，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的相关规定，本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府自然资源主管部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的合同。第二条则规定开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府自然资源主管部门追认的，可以认定合同有效。

【典型案例】

国有土地上相关建筑物、构筑物及附属设施拆除后该如何补偿[79]

——国有土地上的建筑物、构筑物及其附属设施的权利归属

基本案情

2009年5月14日，戊甲公司与庚乙公司签订了《国有土地使用权转让合同》，双方约定了戊甲公司将25000平方米的土地使用权转让给庚乙公司以及土地使用权转让价款等相关事项。

合同第七条约定：1.甲乙双方应当依据法律规定各自承担因本合同行为而依法缴纳的管理费及相关费用。2.双方另行签订转让土地地上附着物的补偿协议。甲方庚乙公司承诺地上附着物的补偿不影响地上附着物的拆除和本合同的履行，也不影响办理土地使用权证变更手续。

合同签订后，双方按合同约定将转让的土地使用权变更在庚乙公司名下。2009年，庚乙公司在未与戊甲公司就在建厂房、仓库、临时收发室、变压器等地上附着物达成补偿协议的情况下，对上述地上附着物进行了拆除。

戊甲公司在诉讼中提供了该市发展和改革局委托该省某资产评估有限责任公司对上述地上附着物进行的评估报告。评估结论为本次评估的资产价值为人民币4159330元。庚乙公司则在诉讼中提供了由其委托辰巳房地产评估有限公司对该市供热厂东侧未完工工程及仓库价值进行的评估报告，评估结果为：评估对象在估价时点2008年5月20日未完工房地产的已完工部分市场价值评估为994852元；未完工程单价412.85元／平方米，仓库单价663元／平方米。

本案审理期间，双方当事人均请求对戊甲公司要求补偿的地上附着物的价值进行评估鉴定，经一审法院及双方当事人向相关评估中介机构联系了解，在目前没有建筑图纸、无实物的情况下，评估中介机构无法对地上附着物的价值进行评估，双方当事人因此放弃了鉴定请求。

此后，戊甲公司向法庭提交了该自治州中级人民法院作出的民事调解书，以此证明由该市建筑工程有限公司施工的附着物工程款为269.7万元。

法院审理

一审法院经审理认为，在本案诉讼中，双方当事人对地上附着物的补偿价款存在争议，对于两份评估报告，因两份报告结论中的地上附着物价款差额巨大，且均不属于本案诉讼期间由法院委托所作，不能依法由评估报告的鉴定人员到庭说明鉴定结论，无法确认评估报告的客观性、合理性、科学性，故对两份报告结论不予采信。

该调解书确认给付的工程款是在戊甲公司与庚乙公司签订《国有土地使用权转让合同》之前发生并经由人民法院确认的，且调解书给付款项的内容为地上附着物的工程款，未包含其他款项。尽管属于当事人调解而非判决确认的数额，但综合本案实际情况，在对地上附着物不能进行评估鉴定的情况下，参照调解书确认的工程款数额作为庚乙公司拆除戊甲公司的地上附着物补偿款较为公平、合理，故庚乙公司应给付戊甲公司地上附着物补偿款269.7万元。

遂判决庚乙公司于判决生效之日起10日内给付戊甲公司地上附着物补偿款269.7万元。案件受理费40074元，由戊甲公司负担11698元，庚乙公司负担28376元。

二审法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。故判决驳回上诉，维持原判。

案件评述

一、案涉权利人享有对建设用地的占有、使用、收益的权利

建设用地使用权人，有权将建设用地使用权予以处分。案涉戊甲公司与庚乙公司签订了《国有土地使用权转让合同》，双方约定了戊甲公司将25000平方米的土地使用权转让给庚乙公司以及土地使用权转让价款等相关事项。如上所述，庚乙公司违反合同第七条的约定，在未与戊甲公司商量，就在建厂房、仓库、临时收发室、变压器等地上附着物达成补偿协议的情况下对上述地上附着物进行了拆除。由此产生了地上附着物价值的纠纷，双方纷纷进行举证，自行进行鉴定。因缺乏真实性法院不予采信。戊甲公司又向法庭提交了该自治州中级人民法院作出的民事调解书，以此证明由该市建筑工程有限公司施工的地上附着物工程款为269.7万元。该调解书所载款项是早前产生纠纷时，法院进行调解时进行的估价。作为既判的法律事实且为双方所认可，相对客观公正，故法院予以认可。

当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。本案中，双方各自委托评估公司进行的估价，缺乏中立性，真实性存疑，故法院不予采用。法庭所采用的评估为之前诉讼中，法院调解时所采用的既判的评估，符合真实性、关联性、合法性三个要素。

二、国有建设用地使用权之物权法定

改革开放之前，我国只有行政划拨用地，所有权之外的用益物权并不重要。在土地使用制度改革的实践探索中，才逐渐创新产生了其他不同的国有建设用地有偿使用方式，而后逐步上升为法规，形成不同类型的国有建设用地使用权。

改革开放后，《土地管理法》修改，明确规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”“国家依法实行国有土地有偿使用制度”，这是出让建设用地使用权的物权法定的肇端。无疑，改革开放使今天广为社会所熟悉的国有土地租赁、国有建设用地使用权作价出资或入股、国有建设用地使用权授权经营等土地有偿使用和资产配置方式，在国有企业改革土地资产处置实践中不断探索、逐步上升为政策和法律制度。

1998年出台的《土地管理法实施条例》第二十九条明确规定，国有土地有偿使用方式包括国有建设用地使用权出让、国有土地租赁和国有建设用地使用权作价出资或入股。至此，国有建设用地使用权由最初的划拨建设用地使用权一种，扩展为国有划拨建设用地使用权、出让建设用地使用权、承租建设用地使用权、作价出资或入股建设用地使用权和授权经营建设用地使用权5种。

尽管划拨和出让建设用地使用权已通过《土地管理法》《城市房地产管理法》《物权法》等法律规定实现了物权法定，但承租建设用地使用权、作价出资、入股建设用地使用权还停留在国务院行政法规层面，授权经营建设用地使用权则更是停留在部委政策性文件层面，尚未真正实现物权法定，亟须在编纂《民法典》物权编中对承租国有建设用地使用权、作价出资或入股国有建设用地使用权、授权经营国有建设用地使用权以及各类集体建设用地使用权等进行明确和规范，真正实现更高层次的“物权法定”。

三、国有建设用地使用权的设立与取得

1.国家是国有土地所有权的唯一主体

国务院代表国家对国有土地行使所有权，具体由市县人民政府自然资源部门以国有土地所有权代表身份通过划拨、出让等供地行为，将相应的国有建设用地使用权授予使用者。因此，国有建设用地使用权最初是通过政府不同的供地方式设立的。当然，已经设立的建设用地使用权，也可以通过依法转让、作价出资等方式，由新的受让人继受取得。

2.划拨建设用地使用权是通过行政划拨供地设立的

报经县级以上人民政府依法批准，使用者在缴纳补偿安置等费用后或以无偿方式使用土地时，市、县人民政府自然资源部门向用地者颁发国有土地划拨决定书，经依法登记，用地者领取不动产权证书，取得相应的划拨建设用地使用权。《土地管理法》《城市房地产管理法》等对建设用地划拨范围有严格限定，自然资源部《划拨用地目录》对划拨用地范围进行了具体细化，符合《划拨用地目录》方可以划拨方式提供。此外，因历史原因，单位和个人以各种方式依照法律和有关政策取得国有建设用地使用权，但未向国家缴纳土地有偿使用费用的，也视为划拨建设用地使用权。

3.出让建设用地使用权的设立与取得为公法的私法化

出让建设用地使用权是通过出让供地方式设立的。国有建设用地使用权出让，应当符合国土空间规划和年度建设用地计划。市、县人民政府自然资源部门应当按照建设用地出让计划和城市规划，拟订出让地块的用途、年限、规划条件和其他土地使用条件等方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府自然资源部门具体组织出让。

国有建设用地使用权出让，可以采取招标、拍卖、挂牌或者双方协议的方式，确定土地使用者后，应当与土地使用者签订书面出让合同。使用者依照出让合同约定付清出让金，依法申请不动产登记，领取不动产权证书，取得出让建设用地使用权。

4.承租建设用地使用权的设立与取得

承租建设用地使用权是通过国有土地租赁方式设立的。国家以招标、拍卖、挂牌或协议方式将国有建设用地出租给使用者，使用者与县级以上人民政府自然资源部门签订一定年限的土地租赁合同，支付租金，申请不动产登记，取得不动产权证书，取得承租建设用地使用权。国有土地租赁不适用于经营性房地产用地。

5.作价出资（入股）建设用地使用权的设立与取得

作价出资（入股）建设用地使用权是通过作价出资（入股）方式设立的。经国家批准以国有建设用地使用权作价出资投入股份有限公司或者有限责任公司的，应当由市、县人民政府自然资源部门根据建设用地使用权价格和出让金标准，确定应折算的出资额或股本额，并向企业颁发国有土地使用权作价出资（入股）决定书，企业依法申请不动产权登记，领取不动产权证书，取得相应的作价出资（入股）建设用地使用权。

6.授权经营建设用地使用权的设立与取得

授权经营建设用地使用权是通过国有建设用地授权经营设立的。国家根据需要，将一定年限的国有建设用地使用权作价后授权给经省级以上人民政府批准设立的国家控股公司，由作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理，并向被授权企业发放国有建设用地使用权授权经营决定书，被授权企业依法申请不动产登记，领取不动产权证书，取得授权经营建设用地使用权。[80]

为规范以有偿方式取得的建设用地使用权出租管理，中央一再强调：以出让、租赁、作价出资或入股等有偿方式取得的建设用地使用权出租或转租的，不得违反法律法规和有偿使用合同的相关约定。[81]