第三百四十一条 【土地经营权的设立与登记】

流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

【条文疏义】

本条为《民法典》的新增条款，其为2015年11月17日《农村土地承包法》第四十一条法律规范之临时应急措施的定型化。

一、确立和完善农村土地承包经营权登记制度意义重大

党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，为加强农村土地承包经营权流转制度立法研究指明了方向。农村土地承包经营权流转的立法目的和任务是规范农村土地承包经营权流转行为，维护流转双方当事人合法权益，促进农村经济和农村社会的稳定发展。

农地承包户应当是土地承包经营权流转的出让方，股份合作、土地信托、土地银行等将成为新型流转方式。确立和完善农村土地承包经营权流转程序、登记制度以及服务监管制度，无疑对确定流转法律关系，减少流转交易纠纷，提高流转效率，维护农村土地承包经营权流转的良好秩序具有重要意义。[71]

二、土地经营权流转依申请、受理、审核、发证诸步骤进行

1.凡流转的土地应由承包农户向发包方提出申请

要填写农村土地承包经营权流转申请书，并由村土地流转信息员报乡镇土地流转服务站，乡镇服务站对流转信息进行存储并公开发布。经流转双方协商和共同申请，可由收益评估员进行流转事前价格评估，填写土地承包经营权流转评估审核表，提交流转双方参考，确保流转价格的公平、合理。对已达成协议的，乡镇服务站应当及时向达成流转意向的流转双方提供统一文本格式的流转合同，并指导签订合同。乡镇服务站在指导流转合同签订和鉴证中，如发现流转双方有违反法律法规的约定，要及时予以纠正。流转合同签订后，依据流转当事人的申请进行流转合同的鉴证，要做好相应的手续变更和档案归档工作。

2.以转包、出租、互换、入股等形式流转的土地应签订合同

流转双方在协商一致的基础上，经乡镇土地流转服务站指导签订书面流转合同。流转合同一式四份，流转双方各执一份，并于合同签订后3日内送发包方、乡镇土地流转服务站各备案一份。以转让形式流转的，承包方必须经发包方同意后，再签订流转合同，合同签订后要将全部合同文本送发包方签署意见后才能生效。发包方不同意转让的，应当在7日内向承包方书面说明理由。采取互换、转让方式流转土地的，当事人申请办理土地承包经营权流转登记的，县级人民政府农业行政主管部门应当予以受理，并依照《农村土地承包经营权证管理办法》的规定办理。

3.土地承包经营权的再流转应取得原承包方的同意

受让方对承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。通过转让、互换方式取得的土地承包经营权，经依法登记获得土地承包经营权证后，可以依法采取转包、出租、转让或者其他符合法律和国家政策规定的方式流转。

承包方自愿委托发包方或中介组织流转土地的，应当由承包方出具土地流转委托书。没有承包方的书面委托，任何组织和个人无权以任何方式决定流转农户的承包土地。从事土地流转服务的中介组织应当向县级以上人民政府农业行政主管部门备案并接受其指导，依照法律和有关规定提供流转服务。

4.将“四荒地”的发包纳入土地流转程序进行统一管理

凡是集体经济组织统一管理的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，由村集体经济组织进行全面登记，并报乡镇土地流转服务站，建立“四荒地”管理档案，实行统一管理。将“四荒地”的发包纳入土地流转程序进行管理，在采取流转形式前，需通过招标、拍卖、公开协商等方式进行发包。通过规范的方式取得“四荒地”承包权的，在依法登记，办理农村土地承包经营权证后，承包者可以采取不同的流转形式进行流转。

5.乡镇农村土地流转服务站负责及时办理相关登记

乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门应当建立农村土地承包经营权流转情况登记册，及时准确记载农村土地承包经营权流转情况。以转包、出租或者其他方式流转承包土地的，及时办理相关登记；以转让、互换方式流转承包土地的，及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更等手续。

乡镇农村土地流转服务站要及时对各类土地流转进行登记备案，准确无误登记本行政区域内的土地流转情况，对土地流转合同及有关文件、文本、资料进行归档；乡镇农村土地流转服务站可以利用现代化办公资源，将土地流转的情况录入计算机管理。健全农村土地流转及合同签订的登记制度，推进全市农村土地流转管理科学化、制度化、规范化、信息化进程，防范和减少因土地流转引发的各类土地矛盾和纠纷。

【典型案例】

承包地互换究竟违法不违法[72]

——土地承包经营权流转的受让人应得到征用补偿款

基本案情

2000年3月，某村村民王某，将自己位于本村北大路旁的5亩地的承包经营权，以5000元的价格转让给本村村民李某的父亲，之后李某之父一直耕种该承包地。2001年6月，李某之父又用这5亩承包地互换了本村村民陈某位于南头的5亩承包地，互换双方及王某三方又签订了《承包地互换协议》，此后李某家耕种该土地7年之久，在此期间三方共守约定没有出现争议。

2004年，李某之父因病去世。2008年秋，因机场建设需要，有关主管部门依法征用了李某从陈某家互换来的5亩承包地，并付给一定的征用补偿费。但陈某看到政府补偿款时，他称承包地互换违法，阻挠李某领取该地的补偿费。

为此，李某诉至法院要求确认与陈某的互换协议有效，同时享有该5亩承包地的征用补偿款。

法院审理

法院经审理认为，原告李某之父与被告之间关于农村土地承包地的互换行为，是自愿流转的，是双方真实意思表示，是合法有效的，没有登记只是不能对抗善意第三人。根据《农村土地承包法》（2002年）第三十八条的规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

《物权法》第一百二十九条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”[73]

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6号）第十四条规定：“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”

土地承包经营权作为一项用益物权，遵循的并非登记生效主义，而是登记对抗主义，故即使土地承包经营权未经登记亦有效，这也可以在《物权法》第一百二十七条第一款“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”的规定得到验证，故法院最终判决原告李某之父与被告承包地互换协议有效，原告李某作为法定继承人享有南头5亩承包地的承包经营权及征用土地补偿款。

案件评述

一、土地承包地被依法征收后的补偿主体

从案涉直接的法律依据来看，《农村土地承包法》第十七条规定，承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。这是承包人享有的权利。该法第四十三条规定，经承包方同意，受让方可以依法投资改良土壤，建设农业生产附属、配套设施，并按照合同约定对其投资部分获得合理补偿。《民法典》第二百四十三条沿袭了《物权法》第四十二条规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”《民法典》第三百三十八条沿袭了《物权法》第一百三十二条“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿”的规定，并将其修订为“土地承包经营权人有权依据本法第二百四十三条的规定获得相应补偿”。

综上，本案中，李某之父先基于转让协议取得王某位于本村北大路旁的5亩承包地，后基于互换协议取得陈某位于南头的5亩承包地，2004年李某作为继承人在承包期内继续承包位于南头的5亩地。所以，当2008年秋因机场建设，有关部门需要征用南头的5亩地时，对于依法享有这块土地承包经营权的李某来说，应当得到相应的土地征用补偿费，故此法院的判决自是正确的。

二、土地承包经营权依据土地承包合同即已取得

依“联产承包责任制”签订承包合同是获得土地承经营权的最基本方式，也是其最主要的方式。随着农业产业化经营的推进和农村经济结构的调整，在一定程度上推动了土地规模经营，加快了现代农业的发展进程，促进了农村经济的发展，而为适应这一快速经济发展的需要，农村土地承包经营权的各种流转方式应运而生。从法律学理上看，土地承包经营权的取得，分为原始取得和继受取得。

1.“土地承包经营权”的原始取得

这主要是指承包人与发包人通过订立承包经营合同而取得承包经营权，其中包括家庭承包的方式进行承包，承包人于合同成立生效时取得土地承包经营权。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

2.“土地承包经营权”的继受取得

其是指在土地承包经营权的流转过程中，受让人通过转包、出租、互换、转让，入股等方式，依法从原始取得的承包人手中取得土地承包经营权或者因承包人死亡的，其法定继承人在承包期内继续承包而取得的土地承包经营权。

三、土地承包经营权的不动产物权地位业已得到确认

土地承包经营权流转的登记制度问题。随着《物权法》的颁布，土地承包经营权登记制度是物权制度的重要组成部分，登记的主要功能是对物权的设立、变更及消灭而产生公示公信的作用。

《农村土地承包法》（2002年）第三十八条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”修改后改为第四十一条，且增加了流转期限为5年的豁免。也就是说，登记限于互换和转让的方式，而转包、出租的土地承包经营权因主体没有发生改变，故不必申请登记。互换、转让方式流转的登记是一种申请行为，也不强制当事人登记，没有登记只是不得对抗善意第三人。事实上，作为土地承包经营权的公示方法的登记制度存在许多问题，从行政主管部门的登记册上很难反映土地承包经营权的真实状况。

在实际操作中，本村村民之间的土地流转是自由的，流转的主体很少会主动要求进行登记，而作为发包人在一定期限内如果没有持合理理由站出来反对的情况下，流转主体一般就这样固定下来。因为，农村是一个大集体，一个村（大队）一般是30户至50户人家，本村内的土地承包情况，几乎每户人家都知道，这几亩田地是谁家的，谁家的田地有互换情况，谁家的田地转让给哪家，他们都了如指掌。所以，土地承包经营权的登记制度对农民来说，既然是大家都知道的事情，再去登记也没有什么意义。2002年《农村土地承包法》第三十八条（修改后改为第四十一条）也规定，未经登记，仅是不得对抗善意第三人。

四、土地承包经营权证书的发放为初始的农村土地登记

土地承包经营权流转方式中转让、互换的法律效力，依据《农村土地承包法》第四十条之规定，修改为“土地经营权流转，当事人双方应当签订书面流转合同”。强调土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包人同意。经发包人同意没有强调一定要采用书面形式，言下之意就是采用口头形式也可以，而实践中大部分都是这么操作的。

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6号）第十三条规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。这里增加了一个“但书”规定，扩展了采取转让方式流转土地承包经营权的效力。也就是说，没有经过发包方同意或者发包人不同意，土地承包经营权的转让行为都不必然导致无效，只有发包人有正当理由不同意的情况之下才能认定无效。

按照《农村土地承包法》第十条之规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿地流转土地承包经营权。《农村土地承包经营权流转管理办法》第六条规定，承包人有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包人依法流转其承包土地。