第三百三十三条 【土地承包经营权的设立与登记】

土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

【条文疏义】

本条沿袭了《物权法》第一百二十七条的规定。依本条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。将土地承包经营权的发放机关由“人民政府”改为“登记机构”，虽删除了“草原使用证”，但增加“等证书”以明确其为不完全列举。

一、土地承包合同生效是指其产生法律上的约束力

对于合同的生效时间，合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。合同的生效，除附条件、附期限的合同，以及法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的以外，在通常情况下，与合同的成立是一致的。《农村土地承包法》规定，承包合同自成立之日起生效。《民法典》对承包合同的生效作出的规定与《合同法》《农村土地承包法》的规定是一致的，即承包合同自成立之日起生效。

二、土地承包经营权的设立以承包合同生效为前提

承包合同生效时承包经营权即设立虽为特例，但符合我国农村的实际情况。一是承包方案经村民会议或村民代表会议讨论同意，集体经济组织成员相互熟悉，承包的地块人所共知，能够起到相应的公示作用。二是承包证书的发放和登记造册，往往滞后于承包合同的签订，不能因此否定农户的承包经营权。因此，土地承包经营权自承包合同生效时设立，登记造册是对承包经营权予以确认的程序。

三、《物权法》上的登记是土地等不动产物权的公示方法

其功能是对物权的设立、变更、转让或者消灭产生公示作用。登记不仅可以表彰物权的设立、明确归属而且有助于解决物权的冲突。关于物权登记的效力，一般有两种做法：一是登记属于不动产物权变动的必要条件，未经登记，不生效力。二是当事人在物权变动后未经登记，虽然在当事人之间也可有效成立，但是不能对抗善意第三人。对土地承包经营权的设立，考虑到我国农村土地承包的实际情况，本条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。可见，土地承包经营权的设立，不以登记为生效的要件。

四、土地经营权证仅为其权利的法律凭证

土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，是承包人享有土地承包经营权的法律凭证。为稳定土地承包关系，更好地保障土地承包经营权人的合法权益，对已经设立的土地承包经营权，县级以上地方人民政府应当积极地向承包人颁发相应的土地承包经营权证书，并登记造册，确认土地承包经营权。此外，颁发土地承包经营权证等证书，应当按照《农村土地承包法》的规定，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。以减轻农民负担，维护农民的合法权益。

【典型案例】

土地承包经营权的归属[46]

——土地承包经营权合同的效力

基本案情

在农村第一轮土地承包时，原告一家八口人［具体为：李某青、马某珍、李某凤、李某英、李某、李某云、李某敏（曾用名李某满、李某珍）］以母亲马某珍为户主向原寅坝县十字乡申山村承包了田地（登记“习惯亩”为8.5亩）。

在第二轮土地承包时，马某珍承包户的原承包土地以原承包人口分成两个户继续承包，其中以本案被告李某凤为户主的承包人口分别为李某凤、李某云、李某敏、李某英（曾用名李某妹），所承包的土地在名为“卯子地”和“辰树坎”的地方各有一宗，总承包面积登记“习惯亩”为3亩。

1997年，原告李某云出嫁后，在嫁入地未重新分得承包土地。2007年原、被告签订了《土地承包协议》，明确原告李某云承包的土地继续由被告管理耕种。现原告主张将户内承包地分割管理，被告李某凤未予应允，双方遂起纷争。

现原告方李某云主张返还该土地，认为被告无理由拒不返还，仍然强占着该土地，并擅自将在该土地上修建了住房，改变了土地的性质。其行为侵害了原告的合法权益，被告应将土地恢复原状后予以归还，同时返还2012年至2014年的粮种补贴1629元，并承担本案诉讼费。被告李某凤辩称，其承包本上的四口人分别为李某凤、肖某荣、肖某富和肖某武，不包含原告。这个承包本登记的只有马某珍、李某珍和本人的土地，没有原告的土地，我没有侵占他的土地。我不识字，从未与原告签过协议，我只承认与李某敏签过协议。

法院审理

法院经审理认为，农村妇女依法取得的土地承包经营权受法律保护，任何个人和组织均不得以妇女出嫁等为由侵害其正当权利。本案中，原、被告双方在第一轮土地承包时，均以母亲马某珍为户主参与了其所在集体经济组织的土地承包，根据《物权法》第一百二十七条第一款的规定，双方自母亲马某珍与本集体经济组织签订承包合同时起即应取得了相应的土地承包经营权。

在第二轮土地承包时，被告以其为户主，从原承包户中分离成为一个新的承包户，结合《十字乡申山村村委会证明》（出具日期为2015年3月26日）、《土地承包情况调查登记表》、《土地承包合同书》等证据，可知被告承包户内的土地承包人口包含原、被告在内共4人。原告虽已出嫁，但其在嫁入地并未重新分得承包土地，且其原所在集体经济组织亦未将其份额内的承包土地予以收回，这是原告原所在集体经济组织对其在该组织内仍然享有土地承包经营权的默示认可。被告作为共同承包人，更应承认和保护原告在其承包户内享有的土地承包经营权。

鉴于此，法院依法确认原告在被告承包户内享有四分之一的土地承包经营权份额。

案件评述

一、《物权法》赋予了农民长期有保障的土地承包经营权

《农村土地承包法》虽然对农民拥有长期稳定的土地承包经营权作出了明确规定，但在落实农村土地承包政策的过程中，农村承包合同纠纷大量发生，本案便是因在土地二轮承包后，出嫁女是否还享有土地承包经营权而引发的争议。

我国《物权法》关于土地承包经营权取得的规定和《农村土地承包法》基本一致。依《物权法》的规定，土地承包经营权自承包合同生效时设立，登记造册是作为对承包经营权予以确认的程序，土地承包经营权证是承包人享有承包经营权的法律凭证。我国《农村土地承包经营权证管理办法》第二条规定，农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。由此可见，发放土地承包经营权证是政府部门在土地承包合同依法成立后应主动履行的一项职责，以家庭联产承包形式产生的土地承包经营权取得的标志是承包合同的成立，而并非以取得土地承包经营权证为依据。

二、既然有案涉土地的承包合同，原告即取得了承包经营权

本案包括原告与被告在内的4人共同与村委会签订了包括争议土地在内的土地承包合同，被告李某凤为户主。后原告出嫁，但在出嫁地并未重新获得承包土地，原告也并未作出任何放弃其所有的土地承包经营权的意思表示，根据法律规定，原告仍然享有在其原承包户内的土地承包经营权。

原告与被告夫妇签订协议，将土地交与被告代为管理，不等于原告转让了其所享有的土地承包经营权。被告应遵守约定，在原告提出收回该土地时将土地及时返还。对于农村妇女出嫁问题，农村土地属农民集体所有，集体经济组织成员无论男女都享有平等的承包权利，这在《妇女权益保障法》中亦有规定。如今在一些地方的土地承包中仍旧不同程度地存在歧视妇女、侵害妇女权益的问题。有的地方出嫁妇女特别是离婚丧偶妇女的户口被强行迁出，承包的土地被强行收回，其他与土地相关的经济利益也受到损害。本案中，原告出嫁在外，承包土地由他人代为管理耕种，原告仍享有继续承包该土地的权利。

根据《农村土地承包法》第六条的规定，农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。

《农村土地承包法》第三十一条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”第五十六条规定：“任何组织和个人侵害土地承包经营权、土地经营权的，应当承担民事责任。”第五十七条规定：“发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失等民事责任：……（二）违反本法规定收回、调整承包地……（七）剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权……”

三、土地承包经营权合同的法律特征

土地承包经营权设立合同，是指土地所有人与土地使用权人之间达成的以设立土地承包经营权为目的和内容的合同。[47]一方当事人为农业集体经济组织，另一方为从事农业活动的农业经营者。[48]土地承包经营权合同有如下特征：

该合同是以设立特定的用益物权为目的的合同。当事人签订合同的目的在于在特定农地上设立具体的农地使用权。

1.土地承包合同是双务合同

土地所有人应将标的物交与土地承包经营权人占用、使用、收益，且不得非法干涉后者行使权利。土地承包经营权人应按照土地用途使用农地，且应履行其他合同义务。

2.承包合同的生效决定土地承包经营权的设立时间

合同的成立不同于生效。前者只需要双方当事人意思表示一致，后者则涉及相关的法律认定和形式要件完备的问题。

四、土地承包经营权合同的生效要件

1.承包合同当事人应具备相应的缔约行为能力

所谓“当事人应具备相应的缔约能力”在土地承包经营合同中指作为发包方的集体经济组织必须有合同涉及土地的所有权或有权处分该土地，而作为承包方的自然人必须是具有完全民事行为能力人。

2.承包合同的内容不能违反法律和社会公共利益

这是各国法律均承认的一项原则，违反者无效。需要说明的是，因各国法律规定不同以及在不同历史时期的公共利益存在相异性，故此要件的内容具有历史性和地域性。法律规范分为强制性规范和任意性规范，不能违反的法律仅针对的是强制性规范。在土地承包合同中主要指不违反民法的有关规定，以及《农业法》《农村土地承包法》等具体法条中的强制性规范。社会公共利益也就是指公序良俗，其为民法的一项基本原则，所以违反该原则的合同不产生法律效力。[49]

3.承包合同的内容须确定且可能

合同的内容是确定权利义务的根据，是当事人履行合同的依据。如果合同内容不确定或不可能，就会使当事人无法履行合同，在发生纠纷时，法院难以确定当事人的权利与义务。

4.承包合同的形式应符合法律的规定或当事人的约定

一般而言，合同的形式由当事人自由选择，但是当事人有特别约定或法律规定的除外。根据我国现行法律规定土地承包经营权合同必须采取书面形式。

5.土地承包的意思表示须自愿真实

意思表示真实是指缔约人的表示行为应真实反映其内心的效果意思，即效果意思与表示行为一致。意思表示真实是意思自治原则的当然要求，理应成为合同生效要件。

意思表示不真实，对合同效力的影响应视具体情况而定。在一般误解等情况下，合同仍然有效。而在重大误解时，合同则可以被变更或撤销。在乘人之危导致合同显失公平的情况下，合同可能被变更或撤销。在因欺诈、胁迫而成立合同场合，如果损害国家利益，合同无效；如果没有损害国家利益，合同可能被变更或撤销。

五、土地承包经营权合同的内容

一般认为，土地承包经营权合同应当包括如下主要条款：

1.双方当事人的名称和地址

土地所有人只能是国家和集体经济组织。另一方当事人可以是任何经营农业的法人和自然人。

2.农地的位置和范围

在合同中，应当标明农地的方位、四至和面积，并尽可能地用绘图表示。

3.农地用途

当事人之间可以另外约定农地的特别用途。例如，种植用地、养殖用地和畜牧用地等。

4.农地使用权的期限

不得超过法律规定的最长期限。

5.其他

例如，有无租金及租金的支付方式等。

六、土地承包经营权的登记

我国的土地承包经营权登记制度，应包括物权公示和农地管理两方面的内容。也就是说，一方面，该制度要以法定方式明确土地承包经营权的归属；另一方面，要以法定形式固定农用土地登记之用途，发放土地承包经营权证、林权证，或者草原使用权证。

根据《物权法》的规定，土地承包经营权合同签订即意味着土地承包经营权的设立，但不以登记为成立要件。