做自己的法律顾问(第二版)
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以案说法

一、未办理就业证的法律后果

根据我国法律及相关行政法规规定,在中国就业的外国人应持职业签证入境,入境后取得外国人就业证和外国人居留证件后,方可在中国境内就业。

同样,根据香港、澳门、台湾居民在内地就业管理的规定,港、澳、台人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣港、澳、台人员的,应当为其申请办理港澳台人员就业证;香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的,应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的港、澳、台人员在内地就业受法律保护。

也就是说,办理就业证是一种行政许可。不论是外国人还是港澳台同胞,在未取得就业证前,劳动者的身份、能力、资格等未经劳动行政部门的确认与批准,不具有我国劳动法意义上劳动者的主体资格。

特别值得一提的是,违反法律、行政法规等强制性规定签订的劳动合同无效,因此案例24中的汤姆未及时办理就业证,导致劳动合同无效,案例25中的蔡某由于没有办理就业证,导致事实劳动关系不成立。

二、没有就业证的劳动合同如何处理?

在签订劳动合同的主体不符合法定要求的情形下,所签订的劳动合同当然无效,不能形成合法的劳动合同关系。

实务中,在合法取得就业证之前,当事人双方之间的关系一般认定为劳务雇佣关系。也就是用人单位或个人与外国劳动者之间,依据我国民事法律规范,口头或书面约定,由外国劳动者向雇主提供一次性的或者是特定的劳务,雇主依约向外国劳动者支付报酬的一种有偿服务关系,俗称“打短工”,并不是法律意义上的劳动合同关系。