四、以案说法

【案例一】甲某生产、销售假药案[31]

被告人甲某于2018年10月5日租赁黄某位于石阡县溪口村亚琴安置区出租房。之后，被告人甲某与其丈夫（在逃）在该出租房内生产、销售黄柏、郁金、川乌、鸡血藤等中药饮片，并采取上门推销的方式，分别向张某、赵某、覃某、李某1等人销售该中药饮片，销售金额共计人民币95，394元。经铜仁市市场监督管理局鉴定，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”的规定，甲某未经过药品监督管理部门批准即对中药材进行加工、包装的行为属于“必须批准而未经批准生产”情形，甲某销售的中药饮片未经过任何检验即销往医疗机构的行为属于“依照本法必须检验而未经检验即销售”情形。甲某涉案物品“郁金”“川穹”“大血藤”等317个品种定性为“按假药论处”。

法院审理后认为，被告人甲某违反国家药品管理法规，未经批准生产、未经检验销售中药饮片，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”的规定，构成生产、销售假药罪。被告人甲某到案后在侦查阶段及诉讼过程中均能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，属坦白，可依法从轻处罚。判决被告人甲某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年零六个月，罚金人民币20万元（已缴纳5，000元）。

从本案甲某的行为来看，生产、销售的中药为“未经批准生产”“未经检验销售”的情形，这两种情形在2019年《药品管理法》修订之前，均属于以假药论处的情形，而《刑法修正案（十一）》修订之前，“假药”的认定参照《药品管理法》的规定，因此认定为生产、销售假药罪。在2019年《药品管理法》修订之后，《刑法修正案（十一）》将“未经批准生产”“未经检验销售”的情形专门规定于刑法第142条之一，那么行为人的行为则不再构成生产、销售假药罪，而是妨害药品管理罪。

【案例二】毕某某生产、销售假药二审刑事裁定书[32]

2016年1月始，被告人毕某某在宝山区宝林四村×××号×××室无证经营牙科诊所牟利。其间，被告人毕某某在诊疗中为患者陈某某等人有偿使用麻醉剂。2017年1月10日，宝山区卫生和计划生育委员会执法人员在上址检查时当场缴获麻醉剂37支。经鉴定，该麻醉剂为依法必须批准而未经批准生产、进口的药品，依假药论处。同日，被告人毕某某主动至公安机关投案自首。原判认为，被告人毕某某销售必须批准而未经批准生产、进口的麻醉药品，其行为已构成销售假药罪，应予惩处。被告人毕某某具有自首情节，依法可以从轻处罚。

法院审理后认为，上诉人毕某某销售必须批准而未经批准生产、进口的麻醉药品，其行为已构成销售假药罪，依法应予惩处。现有证据表明，毕某某主观上明知涉案进口麻醉药品未获国家批准，仍有偿提供给他人使用，其行为亦构成销售假药犯罪；查获的37支麻醉剂虽未实际销售，但系其以销售为目的而向他人购买，已经进入销售环节，应构成既遂，同时根据《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，生产、销售的假药属于麻醉药品、注射剂药品的，应当酌情从重处罚，因此，原审法院所作判决并无不当，驳回上诉，维持原判。

本案在修订之前，“未经批准进口药品”是作为“假药论处”的情形，司法解释对于“使用假药”的情形是按照销售假药认定，法院认定毕某某主观上明知涉案进口麻醉药品未获国家批准，仍有偿提供给他人使用，其行为亦构成销售假药犯罪。我们可以看出法院的审判是重在对“使用”“销售”环节的处罚。根据修订后《刑法》第142条之一的规定，行为人的行为触犯了“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售”的规定，如果“足以严重危害人体健康”则可能构成犯罪，此时的评价是对于“未经批准进口”进行针对性评价，更加能够评价行为的社会危害性。