在审查起诉阶段大幅降低涉案金额、被害人人数，以减轻审判阶段的辩护压力[1]
——刘某涉嫌诈骗案
案情简介
2017年6月，被告人李某与刘某合伙筹办网站销售考研资料。李某负责该公司网站的搭建及技术支持，刘某负责销售及管理，网站以某公司名义进行网络招聘，将杨某等五人（均另案处理）先后纳入销售团队，其中杨某是小组长，负责公司日常运作和人员管理。网站通过百度搜索投放广告宣传，销售考研资料，承诺每种考研资料中均包括电子版和纸质版，产品分为960元和1960元两档。销售人员与浏览网站的被害人互加QQ好友后，诱导被害人下单并支付，多次向被害人承诺可以返现（960元的产品半价或者返现300元不等，1960元的资料返现600到1000元不等）或“加急发货然后退款”作为营销手段，但并无实际返现及退款。经营过程中，被害人未收到考研资料和返现，经投诉也并未收到退款。被告人李某与刘某作为考研资料网的创始人，被告人刘某作为管理人员，纵容、放任销售人员虚构“返现”“加急”等噱头诱导被害人下单，向被害人作出根本无法实际履行的虚假承诺，导致被害人的钱款损失共44069元。
律师策略
辩护人认为：
1.就定性而言，《起诉书》指控刘某负责销售和管理；销售人员虚构“返现”“加急”等噱头诱导被害人下单，向被害人作出根本无法实际履行的虚假承诺，导致被害人的钱款损失共44069元；刘某纵容、放任销售人员虚构“返现”“加急”等噱头诱导被害人下单无事实依据，不能成立。
2.在案部分证据涉嫌程序违法，不具有合法性、客观性，不能作为本案定案根据。
3.本案不符合“利用电信网络技术手段实施诈骗”的法律特征，公诉机关适用法律错误。
4.刘某在主观上无诈骗故意，客观上无诈骗行为，《起诉书》指控其犯诈骗罪，无事实及法律依据，不能成立。就量刑而言，若法庭不采纳辩护人的无罪辩护意见，请法庭注意其具有自首、从犯、积极退赃并取得被害人谅解、初犯、偶犯、无犯罪前科、认罪认罚以及本案涉案金额少等法定、酌定的从轻、减轻、从宽、免除处罚情节，建议对刘某免于刑事处罚或适用缓刑。
辩护效果
被告人刘某被指控诈骗罪一案，在审查起诉阶段，将公安机关《起诉意见书》中的涉案金额从64万元减少至公诉机关《起诉书》中的44069元，将全国范围内被害人的人数从300多人降至29人，被告人刘某被S市B区人民法院从轻处罚，判处有期徒刑3年，缓刑4年。
辩护心得
第一部分，就本案第一审定性部分，辩护人作出以下辩护意见：
一、《起诉书》指控刘某负责销售和管理的证据不足
根据刘某本人的供述，刘某与同案被告人李某合伙发起考研资料销售项目，其担任出纳。
根据杨某等6人的供述，公司的日常运作、销售人员及售后管理由杨某负责，对于刘某在团队中的作用或角色，除杨某外的其余5名销售员均一致陈述：不清楚刘某具体担任何种职位、从事什么工作，其平时很少来公司，对工作方面的事情销售员均不直接跟刘某联系。仅杨某曾供述其在销售中遇到问题会向刘某反映，而在补充侦查阶段，杨某则供述销售中遇到问题会向李某反馈，除此之外，没有其他在案证据可以佐证，故指控刘某在团队中起“负责销售和管理”的证据不足。
二、《起诉书》指控销售人员虚构“返现”“加急”等噱头诱导被害人下单，向被害人做出根本无法实际履行的虚假承诺，导致被害人的钱款损失共44069元，缺乏证据支持，不能成立
1.关于销售人员虚构“返现”“加急”等噱头诱导被害人下单的事实缺乏证据支持
本案被害人与被告人之间的沟通记录是证实被告人是否存在欺骗行为、被害人是否因欺骗产生认识错误从而处分财产的直接证据。公诉机关统计的29名客户（注：公诉机关的统计表中有35人，其中6人重复，故实际应为29人）中，仅有部分人提供了与交易相关的沟通记录，故不能证明刘某在此交易中存在所指控的诈骗行为。
2.《起诉书》指控被害人的钱款损失共计44069元的证据不足且计算方法不合理
必须指出的是，一般交易中的财产损失、被害人的给付与行为人的反对给付是一体化的，在认定是否发生财产损失时，仅考虑被害人一方交付财产是不够的，必须将被害人财产价值的减少与因此导致的财产价值的增加进行客观比较。财产（不管是积极的还是消极的）是人的财产关系的总体，必须从整体上考虑。[2]一方面，在欺骗他人并同时给付对价的场合，交易关系事实上存在。另一方面，在有商品交易存在时，即使被害人因受到欺骗而交付了财产，但只要对方向其支付了价值大致相当的物品，使其经济目的得以满足，很难说有较大的实质上的财产损害。就本案而言：
（1）公诉机关将少数没有收到纸质考研资料也未收到电子档资料的情形纳入诈骗金额，混淆了民事违约与刑事诈骗的界限。公诉机关提供的统计表显示有12人未收到任何材料，对应金额为23449元。提醒合议庭注意的是，根据刘某的供述，对该12人已全部发货，此种情形系合同履行违约，不符合诈骗罪的构成要件。
首先，在案证据显示，本案所涉售考研资料的交易关系中，销售的考研资料并非虚构，而是真实存在的且产品在网站上均明码标价。
其次，客户下单购买产品时，其目的很明确就是要选购所需的考研资料，销售方不存在欺骗行为，客户也没有基于销售方的行为产生认识错误进而处分其财产。客户付款后，公司已全部发了货，而绝大部分客户也都收到了其所购买的考研资料电子版，至于少数未收到电子版资料的，充其量是违约行为。
（2）关于购买考研资料时承诺返现但没有收到返现的部分（共12人，金额7914元），不应计入诈骗金额。
销售人员介绍返现的行为系商事活动中常见的一种促销手段。本案所涉的考研资料产品在网站上明码标价，在案部分沟通记录显示，客户选中所需考研资料后，个别客户向销售方要求一定的价格优惠，此时销售人员会介绍返现（注：960元的产品半价或者返现300元不等，1960元的产品返现600元到1000元不等），以满足客户希望获取优惠的消费心态，促成交易。必须指出的是，客户并不因为销售人员的“返现”承诺而对其要选购的产品及价值产生认识错误，进而下单付款，其交易目的的核心仍然是购买考研资料，故销售人员介绍返现的行为不符合诈骗罪的构成要件。返现未兑现，充其量是客户未享受到优惠的折扣价格，客户已收到考研资料，其合同目的已实现，故不存在财产损失。
（3）本案应列入财产损失的部分仅限于被害人为“加急”而支付的费用，以及购买部分资料先支付全款后退还部分款项但未退款的部分。但该部分指控存在关键证据缺失、取证程序违法的情形，达不到刑事案件证明标准。
公诉机关统计表中第25-35号显示的11名客户，其中仅有第27、29、30、32、33、34号的6人为加急；其余5人均是购买部分资料，承诺了折扣价或承诺退部分钱款而未退，该5人虽购买部分资料，但公司人员却发送了全部的电子版资料。
11名客户中，6人仅有询问笔录，没有能证明存在诈骗行为和财产损失的关键证据，不能达到证据确实充分的证明标准；有询问笔录、沟通记录、转账记录相互印证的为5人，分别是陈某1671元、何某998元、程某998元、魏某998元、金某1998元，合计6663元。但该5人的沟通及转账记录在取证及辨认程序上违法，系非法证据，应予排除，不得作为定案根据。
三、没有证据证明被告人刘某在考研资料网创始和销售中存在犯罪故意，《起诉书》指控刘某纵容、放任销售人员虚构“返现”“加急”等噱头诱导被害人下单，不能成立
根据我国刑法理论通说，诈骗罪在主观方面系直接故意犯罪且具有非法占有公私财物的目的，故成立诈骗罪的共同犯罪，除客观上要求各行为人之间有共同的诈骗行为（包含分工行为），还要求各行为人之间有犯意联络。
根据被告人刘某及李某的供述，二被告人分别为硕士和博士，均有过考研经验，发现销售考研资料是一个商机，二人手上又拥有大量考研资料，故决定合伙筹办网站销售考研资料。
辩护人通过查阅全部在案证据，发现没有证据显示被告人刘某经营网站具有犯罪的故意。《起诉书》指控销售员在与客户沟通中涉及的“返现”“加急”等行为均发生在具体销售环节中，5名销售员均一致供述系被告人杨某教他们所为，至于该营销手段由谁提出，5名销售员均表示不清楚。仅有杨某供述称“返现”“加急”是刘某所教，其在第5次讯问笔录中称销售话术是刘某给的电子文件，但在第1次补充侦查讯问中又称其入职时网站上已有话术了。杨某的供述存在反复且无其证据予以印证，不能作为认定案件事实的依据。故，没有在案证据证明刘某在网站创始及整个销售过程中有犯罪的故意。
关于《起诉书》指控刘某纵容、放任销售人员虚构“返现”“加急”等噱头诱导被害人下单，导致被害人的钱款损失。就行为性质而言，“纵容”“放任”是指对错误行为不加制止、任其发展，均为消极行为，有别于纳入刑法调整的“教唆”“强令”“指使”等积极行为。教唆犯、帮助犯是刑罚扩张事由，只有当教唆行为、帮助行为与正犯结果之间具有因果关系时，教唆犯、帮助犯才对正犯结果负责。
刘某供述承认在2017年9月知道销售员对客户讲“返现”“加急”的情况，但是由于不知道具体的返现数额且已将提成发放给销售员，所以未实际履行退款义务。对本案定性起重要作用的是销售员的销售行为，而刘某不直接接触客户，不负责销售人员的管理，仅从其知道“返现”和“加急”后的不作为，不能推定其具有犯罪的主观故意。因其纵容、放任的消极行为所获的收益应认定为不当得利，由民法调整而非刑法调整。
四、部分在案证据涉嫌程序违法，不具有合法性、客观性，不能作为定案根据
公诉机关提交了7类证据，但其中对本案定罪量刑有重大意义的主要证据存在严重违法取证情形，由于相关证据不具有合法性、真实性，属于非法证据，依法不能作为本案的定案根据。
1.公诉机关提交的被害人的沟通记录、付款记录、“话术”等均是以数字化形式存储和传输的电子证据，但该电子证据不具有合法性。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子证据规定》）明确规定侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据。该规定第8条明确，收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。在案证据材料显示：侦查机关抓获犯罪嫌疑人的当天扣押了相关电子数据的原始存储介质，但是否采取封存措施以及如何封存，却没有任何记录。
上述《电子证据规定》第14条规定，收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。但在案电子数据材料均无提取笔录，不能证明证据来源，不具备合法性。
2.公诉机关出示的被害人的《询问笔录》存在以下不符合刑事证据要求的情形：
（1）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第75条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第63条规定，公安机关在行政执法和查办案件过程中形成的证据材料能够作为刑事证据使用的证据种类中明确排除了言词类证据。本案部分笔录系公安机关在行政执法过程中制作，故该部分询问笔录不具有刑事诉讼证据的资格，不能作为刑事诉讼的证据使用。
（2）《公安机关办理刑事案件程序规定》第211条第2款的规定，侦查人员不得向证人、被害人泄露案情或者表示对案件的看法，严禁采用暴力、威胁等非法方法询问证人、被害人。本案部分笔录系被害人在接到警方通知后到公安机关备案制作，该部分被害人陈述的取证程序违法，其真实性、客观性存疑。
五、本案不符合“利用电信网络技术手段实施诈骗”的法律特征，公诉机关适用法律错误
根据2016年12月20日两高一部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《电信网络诈骗意见》），“利用电信网络技术手段实施诈骗”，是诈骗犯罪的一种特殊形式，成立“电信网络诈骗”除了具备诈骗罪的基本构成要件之外，还应具备以下法律特征：
1.必须是利用电话、网络等非接触式的作案方式。“利用电信网络技术手段实施诈骗”的前提是行为人实施诈骗行为必须依托于电话、短信、互联网作为实施犯罪的工具，这是“电信网络诈骗”有别于传统诈骗犯罪的重要标志之一。
2.上述两高一部《电信网络诈骗意见》发布后，最高人民法院刑三庭副庭长李睿懿对该意见进行了深入解读[3]，其认为“电信网络诈骗是特定的概念，指点对面的诈骗，不是传统点对点的诈骗”。据此，利用电信网络进行“点对面”诈骗是“电信网络诈骗”的重要特征。如果行为人实施诈骗行为没有利用电话、短信、互联网等手段，或者只是利用网络针对特定人进行诈骗，受害群体不具有广泛性，均不属于“电信网络诈骗”。
本案涉案考研资料真实存在且明码标价，不存在欺骗客户的行为。为销售考研资料搭建的网站，仅为展示产品、辅助销售。在案其他证据均显示不出网站存在编造虚假信息行骗的行为。
从客观行为看，本案不符合点对面的特征。就本案指控行为，前文已分析，考研资料销售及销售过程中承诺返现的行为均不符合诈骗罪的构成要件，可能涉嫌欺诈的行为仅发生于交易达成后的特定买卖双方之间。即在具体的合同履行过程中，客户要求卖方发送纸质版资料时，销售员让客户重新下单选择加急而支付费用的行为，该行为发生的场合及指向的对象均特定，不符合点对面的特征，故本案不属于“利用电信网络技术手段实施诈骗”。
第二部分，就本案量刑部分，若法庭不采纳辩护人的无罪辩护意见，请法庭注意：
两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》（2015年9月公布）第35条规定：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见”。
1.刘某系自动投案，如实供述，具有自首情节。根据刘某的供述及侦查机关于2018年5月31日出具的《情况说明》，刘某在明知可能涉及刑事案件的情况下，自动投案，符合投案的自动性。刘某到案后的第一次供述中，交代了其所知道的全部事实，其在针对侦查人员讯问“你是否承认有诈骗行为”时，答复说“我不确定我是不是诈骗行为”，属于对行为性质的辩解。
根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。
2.刘某在在涉案团队中仅为出纳，并不直接接触客户，也不负责销售及管理，故其在本案中的作用非常小，系从犯。
3.最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下。本案中，刘某在家属协助下积极退款并获得客户谅解。刘某真诚悔过，对于能够联系上并核实的客户，在家属协助下积极赔偿客户损失并取得客户谅解，其造成的社会矛盾已得到弥补。
4.刘某系初犯、偶犯，无犯罪前科，其在案发前一直遵纪守法，表现良好，从未有过任何违法犯罪行为。
5.刘某自侦查阶段第1次讯问开始，主动交代案件事实，认罪认罚，应依法予以从宽。
6.本案涉案金额少且存在关键证据缺失、取证程序违法等情形，不能达到刑事证明标准。
律师思考
刑事辩护是刑事案件的被追诉人及其辩护人反驳公诉机关（或自诉人）对被追诉人的指控，提出有利于被追诉人的事实、证据与理由，提出并论证被追诉人无罪、轻罪、数罪中罪数减少、罪轻（从轻、减轻、免除处罚）等主张，维护被追诉人的程序性权利，保障被追诉人合法权益的诉讼活动。本案即通过有效的证据辩护，大幅降低涉案金额、被害人人数，无罪辩护意见虽未被法院采纳，但最大限度地为被告人争取到了量刑从轻，最终达到罪轻辩护的效果。
证据辩护是与程序辩护、无罪辩护、轻罪辩护、量刑（罪轻）辩护等并存的一种辩护形态，即围绕刑事证据的合法性、客观性、关联性（或证据资格及证明力）展开辩护，若应用得当，往往会产生“颠覆性”的辩护效果。证据辩护是刑事辩护的核心，是传统事实辩护精细化的“技术升级版”，这种精细化体现在法律依据特别是证据规则的精细化、证据规则应用的精细化和技术化以及组织证据、分析证据、应用证据的精细化。
证据辩护与刑事证据规则是一种相互依存的互动关系。一方面，证据辩护形成了刑事证据规则。辩护人通过对证据的取得或提取方式、证据载体、证据保管方式、证据的形式要件、对证据的解读、证据与待证事实的关系、证据与其他证据的印证关系、证据与其他证据证明力大小的比对等方面提出异议，使一些因不可靠或其他原因而不具有可采性的证据被排除出法庭事实认定活动的视野之外。律师有效参与与证据异议制度的建构是证据规则尤其是证据排除规则得以形成和激活的前提性条件。另一方面，完善的刑事证据规则为证据辩护提供了更大的发展空间，为辩护人质疑控方的证据体系提供了重要的法律根据。
[1] 本篇撰稿人：秦建军，北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人律师。
[2] 参见张明楷：“论诈骗罪中的财产损失”，载《中国法学》2005年第5期。
[3] 参见最高人民法院刑三庭副庭长李睿懿在“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》新闻发布会上的文字实录链接：https：//www.chinacourt.org/chat/fulltext/listId/46467/template/courtfbh20161220.shtml；视频直播连接：http：//tv.chinacourt.org/18388.html，最后访问日期：2021年3月27日。