第五节 劳动合同签署内容的风险防控

◆ 必备知识

1.劳动合同应具备法律规定的必备条款

根据《劳动合同法》相关规定，用人单位拟定的劳动合同应具有下列必备条款：

（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（3）劳动合同期限；

（4）工作内容和工作地点；

（5）工作时间和休息休假；

（6）劳动报酬；

（7）社会保险；

（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护。

应当注意的是，上述“工作内容”并非局限于工作岗位，也可约定具体的工作职责和工作范围；“劳动报酬”并非局限于具体的工资数额，也可包括劳动报酬的分配方法，如薪资制度、薪资结构等。

2.用人单位可根据需要拟定非必备条款

根据企业用工管理的实践，用人单位可在劳动合同中约定如下常用的非必备条款：

（1）试用期期限；

（2）保密义务；

（3）竞业限制义务；

（4）专项培训；

（5）福利待遇；

（6）管理汇报关系；

（7）岗位职责；

（8）员工送达地址。

3.并非经协商一致签署的劳动合同条款均有效

根据《劳动合同法》规定，以下三种情形将导致所订立的劳动合同条款无效：

（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（3）违反法律、行政法规强制性规定的。

例如，如用人单位与劳动者在劳动合同中约定试用期无须缴纳社保，该条款因违反法律的强制性规定而属于无效条款。又如，双方约定劳动者一方同意不享受加班费，该条款涉及免除用人单位责任和排除劳动者权利，亦不具有法律约束力。

◆ 典型案例

案例1.离职后重新入职能否再设试用期？

案例实录：王某于2015年11月18日入职某电子公司（以下简称电子公司），担任资深内容编辑，双方签订了书面劳动合同，试用期6个月，2016年6月16日王某因个人原因离职。2017年5月，王某重新入职电子公司，担任运营总监职位，双方签订期限为2017年1月13日至2020年1月12日的劳动合同，试用期6个月。王某于2018年4月二次离职后申请仲裁，要求电子公司支付违法约定试用期工资72000元。王某主张，法律规定同一用人单位对同一劳动者只能约定一次试用期，故电子公司在其第二次入职时重新约定试用期违反了法律规定，应支付赔偿。

专家分析：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”禁止多次约定试用期的立法本意在于杜绝和避免用人单位滥用试用期侵犯劳动者利益的情形，但劳动者离职时间较久又入职不同岗位，如仍禁止约定试用期不仅对用人单位有失公允，也可能间接导致用人单位谨慎回聘离职员工，对劳动者就业也未必有利。本案法院审理后认为，用人单位如对同一劳动者在同一劳动合同项下多次约定试用期违反该法律条款对于劳动者同工同酬、维护劳动者稳定就业的初衷，但本案中，电子公司虽然前后两次均与王某约定试用期，但第一份劳动合同系王某本人原因离职而解除，且离职时间与后一次劳动关系的建立时间间隔较长，王某又入职不同岗位。故基于本案实际情况，电子公司与王某约定两次试用期并不违反法律禁止性规定，亦不属于应支付赔偿及工资差额的情形。

案例2.因办理上海户籍而设置的“违约金”条款是否有效？

案例实录：邹某于2017年7月3日入职某医药公司（以下简称医药公司），4月28日，邹某向医药公司出具承诺书一份，载明因公司为本人办理上海户籍，故同意服务满5年，否则向公司支付违约金，服务期每未满1年，向公司支付违约金人民币2万元整。12月28日，邹某的上海市户籍申报事宜办理完毕。2018年5月8日，邹某提出辞职。此后医药公司提起仲裁，要求邹某支付提前离职的违约金10万元。

专家分析：根据《劳动合同法》的规定，劳动者只需提前30日以书面形式通知用人单位，就有权解除劳动合同，如果劳动者违法解除劳动合同给用人单位造成损失，用人单位可以向劳动者行使赔偿请求权，除此之外，用人单位不得要求劳动者对辞职行为承担违约责任。然而，现实中包括北京、上海在内的特大城市的户籍办理难度较大，其内隐的价值并不能轻易否认。如果一律判决劳动者在承诺后可以肆意反悔，也可能导致双方利益失衡，故目前上海、北京两地司法实践对于该类特殊情形确有判决员工承担违约责任的诸多案例。如本案法院认为，虽然上海市户籍本身只是一个身份及居住地证明，没有可直接确定的经济利益，但依据现行的政策，上海市户籍在诸多方面与非上海市户籍人员所享有的条件、待遇均有所不同，其内含的隐性价值是客观存在的。并且在非上海生源应届普通高校毕业生申报办理上海市户籍的过程中，除对毕业生的学历、毕业院校、学习成绩、能力水平等个人条件进行评分之外，用人单位也是必备的要素和考量内容之一。在此情况下，被告为办理上海市户籍而向原告出具承诺书，对服务期以及违约金进行承诺，原告予以认可和接受，该约定系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，且服务期的期限及违约金的标准亦无明显不当，应属有效。最终法院酌定邹某向医药公司支付违约金80000元。

案例3.Termination是解除还是终止，150万元解约金条款是否有效？

案例实录：张某于2013年2月入职某传媒公司工作，担任首席运营官一职，年薪为人民币180万元。双方签订一份3年期的英文劳动合同。合同约定：“若公司自雇用之日起36个月内，由于公司原因terminate（解除/终止）你的合同，公司将在30日内向你支付200000欧元作为终止合同之赔偿。”后因公司提前解散，传媒公司向张某发出了终止通知。此后张某申请仲裁，要求传媒公司支付150万元人民币的解约金，传媒公司则主张英文termination应翻译成解除，本案系法定终止，不应支付解约金，即使适用因违约金过高应酌情减少。张某则主张termination应翻译成解除或终止，故仍应支付解约金。

专家分析：虽然《劳动合同法》严格限制用人单位对劳动者设置违约金（仅限于专项培训和竞业限制），但并未对用人单位承担违约金作出限制。如双方就用人单位行使劳动合同解除权作出法律以外的限制，包括支付高额的解约金，不为法律所禁止，相关合同条款系双方当事人真实意思表示，属于合法有效的约定，故传媒公司主张酌减并无依据可循。本案中双方就解除原因的适用产生争议，包括对英文termination的翻译各执一词，然作为劳动合同条款的制定方本应通过合同避免分歧，故在双方对合同条款有歧义时应作对条款制定方不利的解释，最终法院判决传媒公司败诉。

◆ 专家建议

综合上述案例以及企业在劳动合同条款确定中的潜在法律风险，如下建议可供参考：

1.劳动合同应载明必备条款

鉴于必备条款是否缺失直接影响到劳动合同的成立与否，用人单位在与员工签订劳动合同时，应按照《劳动合同法》第十七条的规定明确合同期限、劳动报酬、工作内容、工作地点等核心内容，避免缺失必备条款导致未能签署劳动合同的情况出现。同时，从规范文本名称角度，应避免出现以offer、入职申请表、聘书等替代劳动合同的情形。

2.设置非必备条款应注意法律限制

目前法律对用人单位设置试用期有严格限制，具体包括：

（1）试用期限不得超过法律规定的上限；

表1-6 劳动合同期限与试用期限对照表

（2）不得单独签订试用期合同；

（3）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，应当特别注意的是，用人单位与劳动者协商延长试用期存在较大的法律风险；

（4）试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准，同时不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。

3.劳动合同约定违约金有严格限制

根据《劳动合同法》规定，在劳动合同中对劳动者设置违约金条款仅限于“专项培训服务期”和“竞业限制”两种情形，除此之外不得与劳动者约定违约金，包括不得针对员工的违纪行为、失职行为、辞职行为设置违约金。当然，一旦涉及培训服务期和竞业限制事项，则用人单位必须与员工明确约定违约金，否则会因无法举证实际损失从而导致“竹篮打水一场空”的悲剧。但如果用人单位为了吸引人才，对己方设置解约违约金，则必须清晰界定适用情形和范围（如严格依照《劳动合同法》的相关条款来描述离职理由），避免产生类似案例3的争议。

◆ 相关法规

《劳动合同法》

第十七条 劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。