第二节 公司章程的制定
一、公司章程制定程序
制定公司章程是公司设立的前提条件之一。公司章程合法有效的程序性条件就是制定公司章程必须严格遵循法定程序。根据我国《公司法》、三资企业法等法律法规的规定，公司章程的制定主体和程序因公司类型的不同而有所不同：
（一）有限责任公司章程的制定程序
《公司法》第23条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件……（三）股东共同制定公司章程……”因此，有限责任公司章程的制定者是“股东”即出资人。出资人在制定的章程上签字盖章表示接受章程内容，标志章程制定程序结束。“共同制定”并不要求每一个出资人都参与章程的起草、讨论，只要在章程上签字或盖章，就认定为参与了制定并同意所签字或盖章的章程文本。
（二）股份有限公司章程的制定程序
《公司法》第76条规定：“设立股份有限公司，应当具备下列条件……（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过……”由于股份有限公司有发起设立和募集设立两种方式，故其章程制定程序也有所不同。
1.发起设立
根据《公司法》第77条第2款规定，发起设立的股份有限公司的全部股份由发起人认购，社会公众并未参与投资，故发起人制定的章程文本就是公司登记前的最后文本。因此，发起设立的股份有限公司章程的制定者是发起人。与有限责任公司一样，发起人在所制定的章程上签字或盖章，表示其同意接受章程的内容，标志章程制定程序的完成。
2.募集设立
根据《公司法》第76条、第90条等规定，募集设立的股份有限公司章程由发起人制定，并经创立大会通过。因此，公司章程必须经过创立大会以决议方式通过章程，反映公司设立阶段的所有投资者的意志，公司章程经创立大会通过标志章程制定程序完成。
（三）国有独资公司章程的制定程序
《公司法》第65条规定：“国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。”因此，国有独资公司的章程制定有两种方式，或由国有资产监督管理机构制定并签署标志公司章程制定程序结束，或由董事会制定并报国有资产监督管理机构批准后标志公司章程制定程序完成。
（四）三资企业公司章程的制定程序
1.中外合资经营企业章程的制定
《公司法》第217条规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。另《中外合资经营企业法》第3条规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。
因此，中外合资经营企业章程的制定者是“合营各方”。合营各方制定章程后，报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准后标志章程制定程序完成。
2.中外合作经营企业章程的制定
根据《公司法》第217条规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。另根据《中外合作经营企业法》第5条规定，申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。
因此，合作企业如设为有限公司，其章程的制定者是“中外合作者”。中外合作者制定章程后，报国家有关审查批准机关审查批准后标志章程制定程序完成。
3.外资企业章程的制定
《公司法》第217条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”
二、公司章程的必备条款
公司章程必备条款分为绝对必要记载事项和相对必要记载事项。绝对必要记载事项是《公司法》强制规定的公司章程中必须记载的事项；相对必要记载事项是《公司法》列举的公司章程中可以记载的事项。
绝对必要记载事项是公司章程中必须记载、不可缺少的法定事项，缺少其中任何一项均将导致整个公司章程的无效。这些事项一般为涉及公司根本性质的重大事项，其中有些事项是各种公司都必然具有的共同性事项。各国公司法对章程的绝对必要记载事项都做了明确规定，这些事项通常包括公司的名称、住所、宗旨、注册资本等。
相对必要记载事项是公司法列举规定的可以记载的部分事项，由章程制定人自行决定是否予以记载。如果予以记载，则该事项将发生法律效力；如果记载违法，则仅该事项无效，不会导致整个公司章程无效；如不予记载，也不影响整个公司章程的效力。确认相对必要记载的事项，主要目的在于使相关条款在公司与股东或发起人、公司与认股人、公司与其他相关第三人之间产生拘束力。
我国《公司法》第25条第1项至第7项对有限责任公司章程的绝对必要记载事项进行列明，第81条第1项至第11项对股份有限公司的章程绝对必要记载事项进行了列明。
《公司法》第25条规定：“有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。”第81条规定：“股份有限公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。”
目前，我国《公司法》没有规定相对必要记载事项，因此本书就该部分内容不进行展开。
三、公司章程的任意性条款
公司章程的任意性条款是指《公司法》未明确规定是否需记载，由公司章程制定人根据公司具体情况选择记载的事项。公司章程任意性条款，只要不违反法律法规的强制性规定即为有效并发生法律效力，公司和股东及董事、监事、高级管理人员等相关各方均须遵守。任意记载事项如不予记载，虽然不影响整个章程的效力，但在争议解决、公司内部管理制度制定等方面影响其作用的发挥。如我国《公司法》第25条第8项和第81条第12项“股东会或股东大会认为需要规定的其他事项”这一兜底条款即属于任意记载事项，即我们通常所称的任意性条款。
[1] ［美］罗伯特·W.汉密尔顿：《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学出版社1998年版，第40页。
[2] 参见王双：《论公司法律制度中的私法自治》，中国政法大学2006年博士学位论文。
[3] 参见包世荣：《论公司章程与公司自治》，吉林大学2007年博士学位论文。