第三节 约束与管理

由于本书为指导制定公司章程之用，故本节主要讨论法人性质为公司时，法定代表人的约束与管理。

一、约束法定代表人权力的必要性

（一）法定代表人滥用代表权的表现形式

1.未超越代表权的滥用

现代公司决策的产生理应是股东会、董事会或监事会集体协商并决定的过程，目的是保证决策的民主性和科学性。当公司对法定代表人职权范围规定过宽或未明确规定时，在这种模糊制度下，法定代表人可能会出现未经股东会或董事会同意的专权行为，缺失公司决策应具备的民主性和科学性。

2.超越代表权的滥用

实务中一些小规模的公司，由于股东单一或工作人员较少，会出现法定代表人完全无视公司章程或其他规定，超越权限行使代表权，对内一人说了算，对外擅自签订合同或决定交易，完全架空公司其他领导管理机构的情形。

值得注意的是，还有一种情形并非法定代表人滥用代表权，但和滥用代表权相似，即法定代表人已经被更换的情况下，原法定代表人为自身或他人谋取利益为目的，冒用原法定代表人身份，代表公司对外建立民事关系，该种情形中公司是否应承担民事责任，将根据表见代理权是否成立进行认定。

（二）法定代表人滥用代表权的内在原因

1.法定代表人作为一个自然人，基于自身私利及手上掌握的权力，可能会萌生权力寻租的念头，通过与他人勾结，代表公司与他人建立表面上合法，但实质上不对等的民事关系，损害公司利益，从而换取自身或他人利益。

2.在公司管理制度不完善时，公司无法有效约束或监督法定代表人权力的行使，久而久之，法定代表人一直没有受到红线管控，养成了法定代表人独断专横的态度，甚至会将自身意志凌驾于公司、股东会或董事会意志之上。

（三）法定代表人身份对相关权利人的影响

1.理论上法定代表人代表法人进行民事活动时，理应保证法人的权益。而法人性质为公司时，由于公司是由股东出资设立，大部分股东出资的主要目的是获得公司分红或溢价转让股权，最终目的就是获利，故公司运营的最终目的是促使股东获利。由此可知，公司的法定代表人行使职务的最终目的应是促使股东获利。法定代表人对内面向的责任主体不单单是公司本身，还应包括公司股东。根据《公司法》第149条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；第152条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

若法定代表人违反法律、行政法规或者公司章程的规定，致使公司权益受到侵害，公司及公司股东均有权向其追偿。

2.当法定代表人对外形成民事关系时，混淆了法人与自身的主体身份，此时该民事关系的相对方可能会对法人及该法定代表人同时进行追偿或对法定代表人单独进行追偿。若裁判机关认定该民事行为是法定代表人的个人行为，则法定代表人不可再以公司作为挡箭牌，将直接面向民事关系相对方承担相应法律责任。

综上所述，基于法定代表人权力过于集中，可能出现权力滥用的情形，为了保障公司、公司股东及对外相关方的合法权益，更应对法定代表人的职权进行合理约束及有效监督。

二、约束与监督方案

1.最常见且最有效的方式是通过公司章程规定法定代表人的职权范围及滥用权力所产生的后果。在公司章程中明确规定法定代表人的职权范围，对内可以约束法定代表人，对外可以选择是否向社会公开公司章程，让公众知晓本公司法定代表人职权范围，降低法定代表人滥用权力的发生概率。

2.建立公司内部职能体系，明确每个部门负责的职权范围，明确每个工作人员面向的上级主管，做到专人专用、专事专管，避免出现公司内部职能空白，让法定代表人有多余权力空间，特别应避免法定代表人完全掌控财务部门，财务部门应直接对董事会或股东会负责。

3.建立公司重要材料及印章保管体系，重要材料及印章应由不同职能部门或人员分开保管，包括但不限于营业执照正副本原件、公章、财务章及银行对公账号的U宝。前述材料及印章尽量避免同时交由公司法定代表人一人保管，此举也为防止法定代表人权力过于集中，同时也保证公司对法定代表人滥用权力采取及时应对措施。

4.建立公司内部监管体系，通过董事会、监事会或其他机构对法定代表人的行为进行监督，可视情况通报股东会，以便股东会及时了解法定代表人的履职情况。若发生法定代表人无法胜任职务或严重滥用权力的情形，则该套监管体系便于公司及时变更法定代表人，将公司的损失降到最低。

5.及时公示法定代表人的信息。根据《公司法》相关规定，公司确定及变更法定代表人需要提交公司登记机关进行登记备案，该登记备案具有公示效果，即公众可通过查询登记备案信息得知公司法定代表人姓名。减少出现法定代表人已经更换的情况下，原法定代表人冒用身份代表公司与他人建立民事法律关系的可能性。

典型案例

案例：法定代表人滥用权力，占用公司资产，应承担返还责任

案情：原告A公司诉称：甲系原告公司聘任的执行董事，担任原告公司的法定代表人。乙系原告公司股东，持有50%股权。甲与乙系夫妻关系。甲在经营管理公司的过程中，与乙相互勾结，从事损害公司利益的行为，造成公司巨大损失，因此原告公司监事丙根据公司章程授予的职权作为原告的诉讼代表人对甲、乙提起诉讼。第一，甲和乙利用公司业务管理便利，将公司业务交给自己实际控制的B公司经营和营利，谋取属于原告公司的商业机会。B公司是由乙之母于2012年11月15日成立的一人有限公司，其经营范围与原告的经营范围属于同类业务。2013年5月期间，甲受让B公司80%的股权并成为B公司的法定代表人及执行董事。与此同时，B公司其他20%股权由甲的弟弟受让。第二，甲和乙未与原告协商一致，擅自将原告所有的现金人民币（以下币种同）95万元，价值113万元的库存、设备等从原告办公地点挪走。甲还在2013年5月2日向原告的客户发送电子邮件，要求客户将有关货款汇入其个人账户，公然损害了原告利益。第三，库存被甲、乙转移之后，原告公司无法向客户C公司履行于2013年4月9日签订的购销合同（合同价值114149元），导致原告与C公司终止合同并向其返还预付款。原告为向C公司履行协议而储备的库存被甲、乙转移且与C公司终止协议后，该笔库存已无价值且原告预期可得的销售额已无法实现，因而甲、乙给原告造成直接损失114149元。原告认为，甲和乙的行为严重违反其作为公司执行董事的忠实义务，对其严重损害公司利益的行为，应当承担赔偿责任。甲和乙没有合法依据，擅自转移原告资产的行为，构成了对原告财产权的侵害，应当归还原告相应的资产，并赔偿该行为给原告造成的损失。诉请要求：1.甲，乙二人需返还原告公司资产（现金95万元、价值113万元的库存电子零部件、办公桌和电脑桌、税控机1台、部分购销合同原件、部分财务记账凭证）；2.甲，乙二人需赔偿原告与C公司于2013年4月9日签订的买卖合同的损失114149元；3.B公司对第一项、第二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.B公司获得的全部经营收入归原告所有；5.甲、乙对第四项诉讼请求承担连带清偿责任。

被告乙辩称：1.《公司法》第54条只规定了公司监事有起诉公司董事、高级经理的权利，没有起诉除此之外的第三人的权利，丙以监事的身份起诉B公司不符合法律规定。2.丙以监事身份代表原告公司起诉B公司的费用由丙个人承担，乙是公司股东，不认可丙的行为。3.关于第一项诉讼请求，其没有原告所说的行为，所以不应承担责任。4.因不是其行为导致合同款的损失，所以不认可第二项诉讼请求。5.不认可第五项诉讼请求。

被告甲辩称：1.其通过税务机关获取了原告部分购销合同原件和部分财务原始凭证；公司95万元现金、税控机1台、公司成立至2013年3月期间的财务原始凭证确实在其处。因公司处于解散阶段，上述财物在公司法定代表人处保管是合理的。其余财物均不在被告处。现请求驳回原告的诉讼请求。2.合同款损失是他人所致。3.B公司是在原告处于解散、无法经营的状况下由其出资购买。

被告B公司辩称：原告无权起诉自己。B公司是独立法人，独立经营，与原告无关。

法院认定：原告A公司于2011年2月17日成立，注册资本300万元。原告法定代表人、执行董事为甲；原告监事为丙；原告总经理为乙。公司在经营过程中，由于股东之间产生矛盾，引发多起诉讼。现原告停止经营，但尚未解散。被告甲陈述税控机1台、部分公司合同、公司成立至2013年3月期间的财务记账凭证以及现金95万元现由其保管。依据本案中各被告的抗辩，首先乙、B公司对原告的主体适格提出质疑。而按照法律规定，当公司利益遭受侵害时，监事可以依照法律规定，以公司名义提起诉讼。本案原告是公司，并不是监事个人，被告分别是原告的法定代表人（执行董事）、总经理，故原告监事作为本次诉讼的诉讼代表人代表公司并无不妥。原告第一项请求权中，除了被告乙自认税控机1台、部分公司合同、部分公司财务记账凭证以及现金95万元由其保管之外，原告并无充分证据证实价值113万元的库存电子零部件、办公桌和电脑桌在两名自然人被告处；关于第二项诉讼请求合同损失114149元，究竟该合同为何终止履行，两名自然人被告有何过错行为，以及合同终止履行原告损失多少（虽原告庭审中陈述合同总金额为114149元），原告均无证据予以佐证。就证据规则而言，规定了当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证实。所以，在被告予以否认有关事实的前提下，原告应承担举证不能的后果。至于税控机1台、部分公司合同、部分公司财务记账凭证以及现金95万元，虽然由于股东纷争致使原告停止经营，但原告尚未解散，还在存续期间。甲虽然是原告的法定代表人，但个人保管公司财物显属不当，应当予以返还。关于原告第四项请求，如果公司发现其董事、高级管理人员从事了违反竞业限制业务的经营行为，那么公司便对董事、高级管理人员享有诉权，具体表现在两个方面：首先是行使归入权，要求确认董事、高级管理人员从事竞业经营所得的收入归公司所有，一方面是对公司利益的恢复，另一方面也是对违反竞业限制义务的处罚；其次是要求赔偿损失，如果公司还因为董事、高级管理人员的竞业经营遭受损失，可以要求赔偿。由于公司法没有专门就竞业限制诉讼规定特殊的举证责任分配规则，因此，竞业限制诉讼的举证责任需要按照一般的举证分配规则，即“谁主张，谁举证”的规则来确定，而不适用举证责任倒置规则。原告诉请的B公司营业收入，属于B公司所有。被告甲虽然持有80%的股权，但B公司具有独立人格，该营业收入不属甲个人所有，B公司不应承担归入责任。即使以经济效果之归属作为竞业方式的划分标准，B公司应承担的是损害赔偿责任。本案中，原告诉请B公司的营业收入归原告所有，不符合《公司法》第149条的规定。最终法院判决被告甲应该归还A公司款项95万元、税控机1台、公司合同、2011年2月17日至2013年3月期间的公司财务记账凭证；原告其他诉讼请求于法无据，不予支持。

【律师剖析】

该案例比较有典型性，首先，起诉时，原告A公司实际是由监事丙作为诉讼代理人代表原告起诉，是典型的监事代表诉讼，法律依据是《公司法》第53条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权……依照本法第151条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；第149条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；第151条规定，董事、高级管理人员有本法第149条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。其次，甲作为A公司执行董事及法定代表人，掌握公司实权，通过转移公司95万元现金等各种方式，侵害A公司资产，谋取自身或自己控股的其他公司利益，理应对公司承担赔偿责任。最后，A公司发现甲存在违反竞业限制业务的行为，确实对其享有诉权，但证明甲从事竞业经营所得的数额及A公司遭受的损失，按照一般的举证分配规则，应由原告A公司举证，但基于甲从事竞业限制经营的实际收入进入了甲控股的B公司，那么A公司举证则相当困难。这个案例深刻地告诉我们公司应设立完整的制度，严格限制法定代表人及董监高的职权，避免他们从公司内部转出资产，从公司外部截取交易利益。

条款设计示例

第【×】条 ［法定代表人的职权］

公司法定代表人行使下列职权：

（一）代表公司签署有关文件及合同。若签订标的额超过××万元的合同，则应事先提交董事会决议；若代表公司作为担保人签订担保合同，则应事先提交股东会决议；若代表公司出借资金的事项，则应事先提交股东会决议。

（二）代表公司对外进行商务谈判。若需出境进行商务谈判，则应事先向监事会主席备案。

（三）代表公司行使相关诉讼权利。

（四）督促公司股东会及董事会决议执行情况，并按月向公司股东汇报。

第【×】条 ［法定代表人滥用职权］

公司法定代表人进行下列行为，属于滥用职权行为：

（一）违反本章程关于法定代表人职权的规定，擅自代表公司签订合同或建立民事关系的；

（二）违反本章程关于法定代表人职权的规定，擅自代表公司出境进行商务谈判的；

（三）未加盖公司公章，仅以个人签字的形式代表公司对外签订或变更合同。

公司法定代表人滥用职权所发生的费用，包括但不限于差旅费、住宿费，由法定代表人个人承担，公司不予报销。

若由于公司法定代表人发生怠于行使职权行为或滥用职权行为，造成公司经济损失的，则由法定代表人向公司承担全额赔偿责任，赔偿责任范围由公司经济损失及额外费用组成，额外费用包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、鉴定费、公告费、公证费、执行费。

【设计指引】

任何规则或制度都有两面性，若过度限制法定代表人的权限，会造成法定代表人成为傀儡或木偶，无工作能动性，也阻碍了法定代表人的能力发挥。一个公司，从理论上来说法定代表人是公司治理的核心，但也不得过于松散或宽泛，让制度成为虚设，应张弛有度。