第一章 商品房买卖合同
1 商品房买卖预约合同的认定和转化
【开宗明义】
预约合同，是当事人在买卖商品房时广泛采用的一种合同类型。通说认为，预约即指当事人约定为在将来一定期限内订立的特定契约[1]。商品房买卖预约合同，是指当事人在签订商品房预售或现售合同之前所订立的，对当事人在将来某一时间签订商品房买卖本约合同并进行商品房交易予以确认的合同。商品房买卖预约合同一般体现为商品房认购、订购、预订协议等表现形式，但并非所有的商品房认购类协议均属于商品房买卖预约合同。
一个商品房买卖合同究竟是预约合同还是本约合同，不能仅根据当事人所签合同的表现形式进行确定，而应综合当事人的真实意思表示以及法律法规、司法解释对于商品房买卖预约与本约合同形式要件的要求进行综合判断。
本文拟通过一则最高人民法院的公报案例对商品房买卖预约合同的认定进行分析。
【问题聚焦】
商品房买卖预约合同的认定和转化。
【案例实操】
一、案件背景
2006年9月20日，A公司（甲方）与B公司（乙方）签订《购房协议书》，约定：（1）乙方购买甲方所拥有的蜀都大厦北一楼及中庭建筑面积2100平方米，总价格6750万元；（2）本协议签订之日起，甲方收到乙方预计购房定金1000万元，待购房合同签订时，该定金自动转为购房款；（3）甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商；（4）甲、乙双方均应遵守本协议所确定的原则，违反则违约方向守约方支付违约金1000万元；（5）甲、乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。
2006年9月14日、2006年9月18日，B公司分别向A公司的股东C公司支付了200万元和300万元，款项用途为预付购房定金。后B公司又分次支付了500万元。C公司开具了两张金额为500万元的定金收据。
2007年1月4日，A公司将讼争房屋交付给B公司使用至今。
2009年11月12日，A公司向B公司发函，主要内容是：（1）双方仍在买卖合同的许多重大问题上存在严重分歧，导致双方一直未签订《房屋买卖合同》，因此双方未成立房屋买卖关系；（2）B公司无偿占用A公司房屋三年，应支付场地占有使用费。
2009年11月17日，B公司向A公司回函，主要内容是：（1）B公司认为双方已实际履行《房屋买卖合同》。（2）B公司对房屋的占有使用是合法的，不应支付场地占用费。
后B公司诉至四川省成都市中级人民法院，要求A公司履行合同。
二、法院观点
针对《购房协议书》系商品房买卖的预约还是本约，法院观点如下：
（一）一审法院观点
一审法院认为[2]，《购房协议书》第三条约定B公司与A公司应就购房合同及付款方式等问题在本协议的原则下进行具体磋商，第五条约定双方就该宗房屋签订买卖合同时，本协议自动失效。上述约定表明双方在签订《购房协议书》后还应当就房屋买卖的事宜进行进一步协商并签订《房屋买卖合同》，但并不能据此认定《购房协议书》一定属于预约合同或定金合同，理由如下：（1）《购房协议书》中的当事人名称、标的、价款、违约责任等主要条款明确具体，根据《合同法司法解释（二）》第一条第一款的规定，《购房协议书》因具备合同的必备条款而应当认定合同成立。（2）在双方签订《购房协议书》前，B公司已支付购房定金1000万元，故B公司已履行了支付购房定金的合同义务。（3）《购房协议书》第三条和第五条的约定是在合同具备必备条款的情况下，要求双方对合同欠缺的其他内容进行进一步协商并签订《房屋买卖合同》，根据《合同法司法解释（二）》第一条第二款之规定，在本案当事人对《购房协议书》中未涉及的付款方式等其他条款不能达成协议并签订《房屋买卖合同》的情况下，人民法院应当按照相关规定予以确定，而不能据此认定合同不成立或属于预约合同或定金合同性质。（4）在签订《购房协议书》后，A公司已将讼争房屋交付B公司占有使用。故一审法院认为《购房协议书》为购房合同而非预约合同或定金合同，且系当事人真实意思表示，内容不违反相关法律规定，合法有效。
A公司不服该判决，向四川省高级人民法院提起上诉。
（二）二审法院观点
二审法院认为[3]，关于《购房协议书》的性质和效力问题。本案中，双方签订的《购房协议书》约定“乙方购买甲方所拥有的蜀都大厦北一楼及中庭建筑面积2100平方米，总价格6750万元（最后按照房管部门办理的产权证为准进行结算）”，该《购房协议书》写明了当事人名称、标的、价款，一审判决根据《合同法司法解释（二）》第一条规定认定双方之间的房屋买卖合同关系已经成立并无不当。
B公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。
（三）再审法院观点
再审法院认为[4]，A公司与B公司之间成立房屋买卖法律关系。理由如下：
首先，仅就案涉《购房协议书》而言，其性质应为预约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思表示，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，双方签订的《购房协议书》虽对拟进行买卖的房屋的位置、面积和价款进行了确认，具备一份正式的房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无须另订本约。但是，双方同时明确约定将就付款方式等问题于日后进一步磋商，而且，当事人在该协议第五条进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，再审法院认为，案涉《购房协议书》的性质为预约合同，一审、二审判决认定该《购房协议书》的性质为本约是错误的，应予纠正。
其次，结合双方当事人在订立《购房协议书》之后的履行事实，A公司与B公司之间已经成立房屋买卖法律关系。再审法院认为，对于当事人之间存在预约关系还是本约关系，不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。本案中，双方当事人在签订《购房协议书》时，B公司已经实际交付了定金并约定在一定条件下自动转为购房款，A公司也接受了该款项。且在签订《购房协议书》后，A公司即将合同项下的房屋交付给B公司，B公司接受了该交付。根据《购房协议书》的预约性质，A公司交付房屋的行为不应视为对该合同的履行，在当事人之间不存在租赁等其他有偿使用房屋的法律关系的情形下，A公司的该行为应认定为系基于与B公司之间的房屋买卖关系而为的交付。据此，由于A公司在该房屋买卖法律关系中的主要义务就是交付案涉房屋，根据《合同法》第三十六条、第三十七条的规定，可以认定当事人之间达成了买卖房屋的合意，成立房屋买卖法律关系。
【法律研判】
一、法规摘要
1.《民法典》[5]
第四百九十条 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
……
第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
第五百一十条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。
第五百一十一条 当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。
2.《合同法》
第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
第一百二十五条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
3.《合同法司法解释（二）》
第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
4.《买卖合同司法解释》
第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
5.《商品房买卖合同司法解释》
第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
6.《商品房销售管理办法》
第十六条 商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。
二、观点解读
（一）关于预约合同的立法现状
目前我国关于预约合同的相关立法并不明确、完善，仅有《买卖合同司法解释》第二条对预约合同作出了规定，但是学界通说认为该规定实际上超出了买卖合同的局限，构建了关于预约合同的基本制度，在一定程度上解决了当前法院就预约合同纠纷进行裁判时缺乏依据的困境[6]。而即将生效的《民法典》第四百九十五条关于预约合同的规定继承了《买卖合同司法解释》第二条规定的基本内容和精神，且该规定位于《民法典》合同编通则“合同的订立”中，明确构建了各类预约合同的基本制度。
上述规定确立了预约合同的概念。根据该等规定，预约合同指当事人约定在将来一定期限内订立合同的合同。其中，预约合同的成立有赖于两个关键要素：一是预约合同中应当体现当事人具有将来订立合同的合意，并应当受该合意的拘束。这也要求当事人必须通过要约、承诺的过程，达成预约合同。二是本约合同的订立时间是在“一定期限”内，即当事人所签预约合同中对于订立本约合同的时间必须是相对明确的，而非笼统地约定“双方在将来订立本约合同”，防止预约合同实际丧失对当事人的拘束力。需要注意的是，订立本约合同的期限并非一定要具体到某年某月，“一定期限”通常也可表现为某种具体条件的成就时间，如“双方应在乙方取得预售许可证后十日内签订正式的商品房预售合同”。同时，该规定通过确定预约合同的概念，实际上承认了预约合同相对于将来签订的本约合同的独立性。
此外，该等规定初步确立了预约合同的违约救济制度：对于一方当事人未按照预约合同履行订立本约合同义务的，另一方当事人根据该条享有要求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的请求权。据此，当事人违反预约合同的，应当承担违约责任，而非缔约过失责任。这也是对预约合同作为具有独立性的一种特殊类型合同性质的进一步强化。但该条并未明确违约方损害赔偿的具体范围，这也导致司法实践的不一致，部分法院认为[7]违反预约合同的赔偿责任范围应当以信赖利益损失为限，但也有法院认为[8]在某些情形下，可以支持当事人要求违约方承担可得利益损失的主张。
（二）预约合同与意向性约定的区别
《买卖合同司法解释》第二条提及“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”，但是并非所有的认购书、订购书等合同都属于预约合同，而很多认购书、订购书、预订书等合同属于意向性约定。因此，《民法典》第四百九十五条明确规定，当事人约定“在将来一定期限内订立合同”的认购书、订购书、预订书等合同才构成预约合同。
意向性约定通常是当事人用以明确双方交易意愿的约定。预约合同与意向性约定的区别主要有以下几点：
1.合同内容
预约合同作为一种特殊的合同类型，似乎只要满足《合同法司法解释（二）》第一条第一款规定的合同成立的条件，预约合同即告成立，因此，预约合同的成立至少应具备当事人名称或者姓名、标的和数量。在实践中，预约合同常常还具备其他合同的主要条款，如合同价款等。《买卖合同司法解释》起草小组认为，商品房买卖预约合同至少应具备合同标的房屋的位置、大致面积等基本信息以及当事人将来依预约合同签订本约合同的意思表示。[9]
意向性合同的内容相较预约合同而言更加不明确，一般不包含拟在将来订立合同的主要条款，通常表现为原则性的约定。其中不具备《合同法司法解释（二）》第一条第一款规定的合同成立的条件的，一定不是预约合同。
2.是否具备在将来一定期限内订立合同的约定
根据《买卖合同司法解释》第二条的规定，预约合同应当具备订立本约合同的合意以及将来订立本约合同的具体时间的约定，如果不具备上述两个要素的合同，应当属于意向性约定。意向性约定虽然会明确当事人就交易事项进行进一步谈判磋商的意愿，如当事人在购房意向书中约定“甲方愿意购买乙方位于某花园的房产，双方将继续就交易的具体事宜进行磋商”。但是，意向性约定一般不会要求双方一定要签订本约合同，也不会明确签订本约合同的时间。
3.合同约定的拘束力
预约合同的当事人应受预约合同的拘束，如违反预约合同的，应当承担违约责任或预约合同解除后的损失赔偿责任。但就意向性合约而言，其约定一般较为原则，如当事人可能就某事项约定：“双方同意就某事项的达成进行友好协商”，该等约定的拘束力并未达到预约合同所具备的拘束力的强度。甚至在有的意向性文件中，双方会明确排除文件对于当事人的法律强制约束力。
（三）商品房买卖预约合同和本约合同的区别
1.合同内容确定性
商品房买卖本约合同的内容通常较为完备、确定，一般对于《商品房销售管理办法》第十六条规定的以下内容具有明确的约定：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。
而商品房买卖预约合同，往往因客观上存在法律或事实上的障碍，如因商品房建造和交易的特殊性，房屋交付和办证的具体时间、房屋最终面积等事项无法预先得知等，致使当事人在签订合同时无法对某些事项作出具体而明确的约定；抑或因主观上存在未决事项，如需进一步明确付款方式等主观考量导致当事人在签订合同时无法明确一些具体事项，故而相较商品房买卖的本约合同，预约合同的部分内容并不明确。
但就二者内容的确定性而言，还存在另一个维度的问题，即预约合同与本约合同一样，均属于合同的一种，那么二者似乎都可在满足《合同法司法解释（二）》第一条第一款的规定后成立，而合同的其他必要内容似乎也都能依据该条第二款的规定进行补充确定。在此情况下，预约合同和本约合同在内容上无限趋近，因此，仅根据合同的内容，并不足以准确界分预约合同和本约合同。
2.是否具有将来订立正式合同的意思
区分商品房买卖预约合同和本约合同的一个重要标准，在于当事人是否具有将来订立新的合同的意思表示。商品房买卖预约合同成立的主要目的，即拘束当事人在将来一定期限内签订正式的商品房买卖合同，因此，将来订立合同的约定系预约合同的核心条款。而商品房买卖本约合同已就商品房的买卖事项对当事人的权利义务进行了相对明确的约定，无须再约定将来订立正式合同。
3.合同订立时间
商品房买卖预约合同主要是当事人在磋商期间对将来的购房事宜的预先规划，并对部分具体事项提前予以确定。而商品房买卖本约合同是在当事人民事合同权利义务关系全部协商一致确定后签订的。
（四）商品房买卖预约合同和本约合同的认定和转化
1.预约合同，尽管其内容可能与本约合同内容无限趋近，只要预约合同中明确当事人有意在将来订立一个新的合同，即不应被认定为本约合同
根据最高人民法院在公报案例B公司与A公司、C公司房屋买卖合同纠纷案中的观点，判断一个合同系本约还是预约的根本标准为当事人是否具有在将来订立一个新的合同的意思表示。如当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。在修某琴、某房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷再审案中，最高人民法院再次重申了上述观点[10]。
我们认为，在当前法规不完善的情况下，应当充分尊重当事人的意思自治。在不存在法律上或事实上的履行障碍的情况下，当事人如在合同中约定对于某些具体事项须进一步协商确定，并在其基础上重新签订新的合同，必然具有其特殊的目的，应当认定该等合同为预约合同。而当事人应充分考量并自行承担可能就此产生的风险。
2.满足《商品房买卖合同司法解释》第五条规定的商品房买卖预约合同应当被认定为本约合同
根据《商品房买卖合同司法解释》第五条的规定，满足以下两个条件的商品房买卖预约合同应当被认定为本约合同：（1）具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；（2）出卖人已经按照约定接受购房款。该条规定采用了法律拟制的立法技术，将满足上述条件的商品房买卖预约合同认定为本约合同，进而按照商品房买卖本约合同确定的法律关系处理当事人之间的争议。
条件一要求预约合同“具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容”。但在实践中，商品房预约合同中不可能完全明确《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容，因此，最高人民法院在张某与某房地产有限公司商品房预售合同纠纷案中认为，商品房预约合同“只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、付款方式、交付使用条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件”[11]。最高人民法院在该判决中对条件一作了目的性扩张解释，使能够落入该条款范围的预约合同数量得以增加。我们认为这种解释是比较合理的。《商品房买卖合同司法解释》第五条背后的逻辑是当预约合同具备本约合同的主要内容，且当事人已开始履行合同，可以确认合同履行障碍业已消除，可认定此时的预约合同实际上转化为了本约合同。[12]而最高人民法院在该案中对于可适用法律拟制的预约合同内容的解释符合立法意旨，其认为具备上述内容的合同仅从约定上而言，同具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的预约合同一样，不存在履行上的障碍，可直接依约履行。
在司法实践中，还有法院进一步认为，预约合同缺少个别主要条款，如交付使用条件、交付日期等的，可依据《合同法司法解释（二）》第一条第二款之规定对缺失的条款进行补充确认，进而认定预约合同符合条件一。[13]我们认为，正如前文所述，预约合同区别于本约合同的本质特征在于将来签订新合同的意思表示，如失去该特征，则预约合同即无存在的必要性。而这种意思表示中包含自行对因法律上或事实上的障碍导致合同约定的不确定性进行补正的意思。而某因素是否构成“障碍”的判断标准应为当事人在订立预约合同时的主观意思，即只要当事人认为应进一步商讨或进一步明确的因素，均构成“障碍”。因此，在当事人明确约定对未约定或约定不明的条款另行协商或进一步明确的情况下，可依据《合同法》第六十一条由当事人通过签订补充协议的方式进行补正，但不宜依据《合同法》第六十二条由法官进行推定，更不宜径行依据《合同法》第一百二十五条通过对合同进行解释，确定该等条款。
针对条件二“出卖人已经按照约定接受购房款”，在商品房买卖预约合同中，当事人的主要义务为在将来特定时间签订本约合同，而不包括支付和收取购房款。买受人向出卖人支付购房款，出卖人接受购房款的，实际上系当事人对于还未签订的本约合同的履行。需要注意的是，当事人在订立商品房买卖预约合同时，通常会约定定金条款以确保当事人履行预约合同确定的义务，同时一般会约定在签订本约合同时，定金自动转化为购房款。买受人依据该等条款向出卖人支付定金，商品房出售人接受定金的，是否满足“出卖人已经按照约定接受购房款”这一条件？我们认为，在该情形中，买受人支付定金系履行预约合同约定的义务，即使双方约定定金可转换为购房款，但在出售人接收定金的时间节点上，该等转化还未发生，因此，出卖人接受定金的行为不应被视为已经按照约定接受购房款，不能简单被认定为已满足条件二。
3.当事人在签订商品房买卖预约合同后，作出主要履行行为的，可以认为在当事人之间成立了新的商品房买卖本约合同
在前述B公司与A公司、C公司房屋买卖合同纠纷案中，最高人民法院遵循的裁判路径是综合考量协议的内容以及当事人的嗣后行为，探寻当事人的真实意思表示，进而对当事人之间的法律关系进行判断。最高人民法院认为[14]，当事人在签订预约合同时的真实意思系订立预约合同以确定当事人在将来签订正式合同，但当事人的真实意思不是一成不变的。在预约合同订立后，当事人就商品房进行的交付和接收，并非对预约合同的履行，可依据《合同法》第三十六条、第三十七条的规定，认定当事人之间成立了新的房屋买卖法律关系。
实际上，最高人民法院的上述裁判思路与《商品房买卖合同司法解释》第五条的深层逻辑是一致的。《买卖合同司法解释》起草小组认为，《商品房买卖合同司法解释》第五条规定也符合《合同法》第三十六条关于形式不完备的合同效力的规定，即当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。[15]而最高人民法院的这一裁判思路可适用的情形相较《商品房买卖合同司法解释》第五条规定更加广泛，不再要求预约合同必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容才可认定为本约合同。根据该裁判思路的基本逻辑，实际上双方签订的商品房买卖预约合同只需成立即可。在此基础上，当事人实际履行合同约定的主要义务的，即可依据《合同法》第三十六条、第三十七条的规定认定成立商品房买卖本约合同。
尽管最高人民法院的公报案例不能作为审判参照依据，但公报案例对于司法实践仍具有一定的参考意义。在该公报案例背后的裁判规则和法理被广泛遵循、适用的情形下，《商品房买卖合同司法解释》第五条很可能会名存实亡，即对于满足该条款规定的条件的，可以依据该条款认定商品房买卖预约合同为本约合同，如不满足该规定条件的，亦可参照上述裁判思路判断在当事人之间是否成立了商品房买卖本约合同。进而导致预约合同与本约合同的边界更加模糊，预约合同的“生存空间”被进一步压缩。而最终的解决思路是变更《商品房买卖合同司法解释》第五条的规定，抑或是调整实践中的裁判思路。
【总结提示】
一、合同签订阶段的注意事项
当事人之所以签订商品房买卖预约合同，部分原因是签订本约合同存在法律障碍，比如开发商尚未取得预售许可证，无法签订正式商品房预售合同，故只能签订预约合同等。对于其他非因法律障碍签订预约合同的情况，当事人应明确自身意图，如想要尽早确认双方之间的本约关系，可直接签订本约合同，同时在合同中对合同生效条件、解除、变更条件进行灵活约定。若当事人意图给予对方及自身一定的选择空间，并希望在将来重新订立新的合同，则可签订预约合同。
二、合同履行阶段的注意事项
在双方就不确定的条款达成一致重新签订本约合同前，当事人基于为己方预留余地、不愿直接订立本约合同的考虑而选择先签订预约合同的，应注意避免产生实际履行的情况，杜绝自身提前履行或接受对方履行行为的情形，以免被认定为本约合同已成立。
[1] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。
[2] 参见四川省成都市中级人民法院（2011）成民初字第936号民事判决书。
[3] 参见四川省高级人民法院（2012）川民终字第331号民事判决书。
[4] 参见最高人民法院（2013）民提字第90号民事判决书。
[5] 《民法典》已由第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日通过，自2021年1月1日起施行，《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》同时废止。
[6] 参见王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，载《民商法学》2014年第5期。
[7] 参见北京市第三中级人民法院（2013）三中民终字第00693号民事判决书。
[8] 参见江苏省无锡市中级人民法院（2012）锡民终字第0024号民事判决书，见《陈某诉某房地产开发公司等不履行商品房预约合同纠纷案（预约合同违约责任）》，载《中国审判案例要览》2013年民事审判案例卷，第158页。
[9] 参见《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第52页。
[10] 参见最高人民法院（2017）最高法民申46号民事裁定书。
[11] 参见张某与某房地产有限公司商品房预售合同纠纷案，最高人民法院公报案例，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期。
[12] 参见《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第52页。
[13] 参见陕西省高级人民法院（2019）陕民申948号民事裁定书。
[14] 参见公报案例：最高人民法院（2013）民提字第90号民事判决书。
[15] 参见公报案例：最高人民法院（2013）民提字第90号民事判决书。