第二节 医疗损害民事赔偿途径

侵权损害的民事赔偿途径无外乎以下几种：当事人之间自行和解、中间机构调解、人民法院诉讼。纵观世界各国均如是，只不过侧重有所不同，即应用的普遍程度不同，笔者分别加以论述。

一、和解

和解是当事人双方通过协商自愿达成一致解决争议的活动，可以分为诉讼和解和诉前和解。在医疗侵权发生后，患者一方向医疗机构提出赔偿请求，双方可以就侵权事实、损害后果、赔偿方式等进行协商，如果达成一致意见，即可实现和解，患者的权利要求得到满足，纠纷得到解决，不需通过诉讼、仲裁或者调解等第三方参与。《医疗纠纷预防和处理条例》第二十二条将和解表述为“双方自愿协商”。诉讼和解又称诉讼上的和解、裁判上的和解，是指双方当事人把他们对诉讼请求的主张相互让步的结果在诉讼上进行一致陈述的行为。在国外，广义上的诉讼和解既包括在诉讼程序中进行的和解，也包括诉讼提起前进行的“起诉前的和解”。一般认为，诉讼和解是双方当事人间达成的合意。如果当事人就医疗侵权纠纷经过协商无法达成一致或者患者一方直接提起侵权赔偿诉讼，在诉讼过程中双方同样可以达成一致，在判决做出之前形成和解，撤诉结案。和解比较重视当事人自己的意愿，充分发挥当事人意思自治，自愿达成一致，有利于纠纷的顺利解决。《医疗事故处理条例》第四十七条规定：“双方当事人协商解决医疗事故的赔偿等民事责任争议的，应当制作协议书。协议书应当载明双方当事人的基本情况和医疗事故的原因、双方当事人共同认定的医疗事故登记以及协商确定的赔偿数额等，并由双方当事人在协议书上签名。”确定了医疗事故民事赔偿争议的和解途径。同时，由于《医疗事故处理条例》规定了医疗事故上报和行政处理，医疗机构本身出于名誉的考虑以及我国无诉理念的影响，还有部分医疗损害赔偿的纠纷在未定性为医疗事故的前提下经双方协商和解。《医疗纠纷预防和处理条例》第三十条进一步规定：“医患双方选择协商解决医疗纠纷的，应当在专门场所协商，不得影响正常医疗秩序。医患双方人数较多的，应当推举代表进行协商，每方代表人数不超过5人。协商解决医疗纠纷应当坚持自愿、合法、平等的原则，尊重当事人的权利，尊重客观事实。医患双方应当文明、理性表达意见和要求，不得有违法行为。协商确定赔付金额应当以事实为依据，防止畸高或者畸低。对分歧较大或者索赔数额较高的医疗纠纷，鼓励医患双方通过人民调解的途径解决。医患双方经协商达成一致的，应当签署书面和解协议书。”

和解是通过形成协议实现的，签订的双方必须是有民事权利能力和行为能力的当事人。如果患方是未成年人或者限制民事行为能力人，如精神病人，应该由其法定代理人签字或者事后追认；如果出现患者死亡后果的，应该由其继承人签订协议书，特别强调的是如果继承人有多个的，必须全部签字表示同意，因为这时对权利的处分是共同的权利，必须一致表示同意才可以处分。如果患方要他人代为签字的，必须出具真实而详细的授权委托书和身份证明。

二、调解

《医疗纠纷预防和处理条例》第二十二条规定，发生医疗纠纷，医患双方可以申请人民调解，也可以申请行政调解。

人民调解，即民间调解，是人民调解委员会对民间纠纷的调解，属于诉讼外调解。《中华人民共和国宪法》第一百一十一条第二款规定：“居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”其性质是一种司法辅助制度，是人民民主自治、群众自己解决纠纷的法律制度，也是一种具有中国特色的司法制度。《人民调解委员会组织条例》第五条规定：“人民调解委员会的任务为调解民间纠纷，并通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德。”人民调解的基本原则包括合理合法原则、自愿平等原则、尊重诉权原则。人民调解遵循的一般程序是：受理纠纷→调解准备→进行调解→达成协议→调解结束。调解方式有直接调解、公开调解、共同调解、联合调解等。《医疗纠纷预防和处理条例》第三十一条至第三十九条对医疗纠纷的人民调解做了具体规定。

根据《医疗纠纷预防和处理条例》的规定，申请医疗纠纷人民调解的，由医患双方共同向医疗纠纷人民调解委员会提出申请；一方申请调解的，医疗纠纷人民调解委员会在征得另一方同意后进行调解。申请人可以以书面或者口头形式申请调解。书面申请的，申请书应当载明申请人的基本情况、申请调解的争议事项和理由等；口头申请的，医疗纠纷人民调解员应当当场记录申请人的基本情况、申请调解的争议事项和理由等，并经申请人签字确认。医疗纠纷人民调解委员会获悉医疗机构内发生重大医疗纠纷，可以主动开展工作，引导医患双方申请调解。当事人已经向人民法院提起诉讼并且已被受理，或者已经申请卫生主管部门调解并且已被受理的，医疗纠纷人民调解委员会不予受理；已经受理的，终止调解。医疗纠纷人民调解委员会应当根据具体情况，聘任一定数量的具有医学、法学等专业知识且热心调解工作的人员担任专（兼）职医疗纠纷人民调解员。医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷，不得收取费用。医疗纠纷人民调解工作所需经费按照国务院财政、司法行政部门的有关规定执行。医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷时，可以根据需要咨询专家，并可以从专家库中选取专家。医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷，需要进行医疗损害鉴定以明确责任的，由医患双方共同委托医学会或者司法鉴定机构进行鉴定，也可以经医患双方同意，由医疗纠纷人民调解委员会委托鉴定。医疗纠纷人民调解委员会应当自受理之日起30个工作日内完成调解。需要鉴定的，鉴定时间不计入调解期限。因特殊情况需要延长调解期限的，医疗纠纷人民调解委员会和医患双方可以约定延长调解期限。超过调解期限未达成调解协议的，视为调解不成。医患双方经人民调解达成一致的，医疗纠纷人民调解委员会应当制作调解协议书。调解协议书经医患双方签字或者盖章，人民调解员签字并加盖医疗纠纷人民调解委员会印章后生效。达成调解协议的，医疗纠纷人民调解委员会应当告知医患双方可以依法向人民法院申请司法确认。

行政调解，是国家行政机关依照法律规定，在其行使行政管理的职权范围内，对特定的民事纠纷及轻微刑事案件进行的调解。调解的范围包括民事纠纷、经济纠纷和轻微的刑事纠纷。行政调解是现代社会行政主体管理社会公共事务，及时化解矛盾和纠纷所不可缺少的行政手段，是行政主体做出不具有强制力的行政事实行为。

《医疗事故处理条例》规定，卫生行政部门有权处理本地区范围内的医疗纠纷，主要包括：（1）组织调查判断医疗机构发生的重大过失行为是否属于医疗事故；（2）组织医疗事故技术鉴定；（3）组织医疗事故争议双方进行协商和调解；（4）逐级上报到卫生部；（4）处理发生医疗事故的医疗机构和医务人员。《医疗纠纷预防和处理条例》对医疗纠纷的行政调解做了更具体的规定。其第四十条规定，医患双方申请医疗纠纷行政调解的，应当向医疗纠纷发生地县级人民政府卫生主管部门提出申请。卫生主管部门应当自收到申请之日起5个工作日内作出是否受理的决定。当事人已经向人民法院提起诉讼并且已被受理，或者已经申请医疗纠纷人民调解委员会调解并且已被受理的，卫生主管部门不予受理；已经受理的，终止调解。卫生主管部门应当自受理之日起30个工作日内完成调解。需要鉴定的，鉴定时间不计入调解期限。超过调解期限未达成调解协议的，视为调解不成。第四十一条规定，卫生主管部门调解医疗纠纷需要进行专家咨询的，可以从本条例第三十五条规定的专家库中抽取专家；医患双方认为需要进行医疗损害鉴定以明确责任的，参照本条例第三十四条的规定进行鉴定。医患双方经卫生主管部门调解达成一致的，应当签署调解协议书。

《医疗事故处理条例》《医疗纠纷预防和处理条例》在引导医患双方向医疗纠纷的法律化解决方面发挥了重要作用，而且在及时固定证据方面，主要是及时帮助患者复印病历、及时封存病历和其他证据上发挥了很好的作用，为以后通过其他程序解决医疗纠纷打下了很好的基础。

三、诉讼

诉讼是由人民法院依据法律对当事人之间争议事实进行审理，通过司法程序解决争议的活动，是民事权利救济的最后手段，以国家公权力的行使为保障。《医疗纠纷预防和处理条例》第四十三条规定，发生医疗纠纷，当事人协商、调解不成的，可以依法向人民法院提起诉讼。当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。

人民法院诉讼解决医患纠纷适用法律的沿革，可分为三个阶段：

第一阶段，20世纪90年代以前，基于计划经济条件下的医疗体制，《医疗事故处理办法》规定给予“患者”一次性的限额补偿。

第二阶段，通过1992年3月24日《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律的复函》，最高人民法院明确了人民法院审理医疗纠纷案件应当依照《民法通则》《医疗事故处理办法》的有关规定，参照地方行政规章的有关规定，从实体上使患者的权益保护取得了很大进步。但由于仍将医疗事故行政处理作为案件受理的前置程序和医疗事故鉴定不容审查的证据地位，使得法官对医疗行为及其过失的审理形同虚设，加之在诉讼中按一般侵权责任配置举证责任使处于弱势地位的患者很难完成案件胜诉的举证任务，医患纠纷解决过程仍是举步维艰、矛盾重重。

第三阶段，2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定了由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，2002年9月1日施行的国务院《医疗事故处理条例》使医患纠纷的处理有了新的依据。2003年1月6日最高人民法院做出的《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，2004年4月10日最高人民法院民一庭负责人《就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》，两份文件均强调：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”将《医疗事故处理条例》界定为处理“医疗事故”的特别规定，而对“因医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷”则规定适用《民法通则》的相关规定，包括2003年12月4日《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。由此，产生了医患纠纷的“二元化”解决途径和赔偿标准。

第四阶段，2010年7月1日施行的《侵权责任法》明确规定了由患方就医疗行为与损害后果之间的因果关系承担举证责任，医疗机构只在特定的推定过错的情形下就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。2013年2月18日最高人民法院审判委员会第1569次会议通过了法释〔2013〕7号《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》，公布序号50《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》自2013年4月8日起废止。2017年12月14日起施行的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》对医患纠纷的处理有了更为详尽的规定。2017年12月13日最高人民法院研究室负责人在答记者问时就《解释》遵循的基本原则、《解释》对医疗纠纷举证责任的规定、医疗损害鉴定程序的规范等问题做了详细的说明。2020年5月28日全国人大通过了《民法典》，《侵权责任法》纳入《民法典》第七编侵权责任中。