谈谈“生产、销售假药罪”的门槛
2019年年初又出了一起“假药”事件。事发山东省聊城市，肿瘤医院陈医生因向患者推荐“假药”而接受调查。
据报道，癌症晚期患者王某住院期间，在主治医生陈某某的推荐下，通过第三方途径购买了一款名为“卡博替尼”的抗癌药。服药后，王某出现呕吐、厌食等反应，其家属将买来的药送食药监部门鉴定，结果显示为“假药”。
陈医生承认曾推荐“卡博替尼”，但认为法律上的“假药”在医学上未必假，其推荐只是为了延长患者的生命，并未从中牟利。
“卡博替尼”系美国Exelixis公司研制的抗癌药，被认为对治疗多种癌症广泛有效，因而也成为许多癌症患者的福音。不过，由于国内一直没有引进，患者只能出国或通过代购的方式购买。记者调查发现，网上有多个版本的“卡博替尼”（其中仿制药价格相对低廉）的代购途径，王某购买的系印度产的“卢修斯”，每盒13800元。[1]
是非曲直，众说纷纭。有人将此事比作现实版的《我不是药神》，有人将王某的家属斥为“农夫与蛇”里的蛇，还有律师公开表示：生产、销售假药罪不设门槛，都应当追究刑事责任。
笔者无意对涉事人等的动机进行评价，但必须指出，上述律师的观点是错误的。
根据2019年修订前的《药品管理法》第四十八条的规定，“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”以假药论处。“卡博替尼”在中国大陆没有上市，所以的确属于法律意义上的“假药”，聊城市食品药品监督管理局出具的认定意见书也援引了上述法律规定，将涉案药品认定为假药。
将未经批准的进口药品视为假药来源于2001年《药品管理法》的修正，1984年的《药品管理法》并无类似规定。
我国《刑法》第一百四十一条规定了生产、销售假药罪，其基本刑是三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，最高可处死刑并没收财产。而刑法关于假药的定义则依照《药品管理法》的规定。
尽管如此，在2001年《药品管理法》修正后的十年间，生产、销售未经批准的进口药品虽然是一种违法行为，但并不构成生产、销售假药罪。为什么？因为原刑法规定的生产、销售假药罪必须达到足以严重危及人体健康的程度才能入罪。如果进口药品有医学上的疗效，虽然未经批准进口在法律上以假药论，但显然无法达到足以严重危及人体健康的程度，也就不构成本罪。
情况在2011年发生了变化。为了加大对生产、销售假药罪的打击力度，2011年2月25日全国人大常委会通过了《刑法修正案（八）》，删除了原刑法所要求“足以严重危及人体健康”的限定条件。从此，只要生产、销售假药，即便没有危及人体健康，也可以犯罪论处。
刑法的处罚范围被极大地扩张，“我不是药神”式的案件如潮水一般涌至司法机关，这种现象可能是立法者们所始料未及的。
这必然引起最高司法机关的注意。2014年11月3日最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《药品解释》）。该解释第十一条第二款明确规定了免责事由——“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
这个条款就是为了软化刚性的法律规定。《药品解释》的起草人指出：利用民间偏方、土方、秘方私自加工的“土药”，虽未经管理部门批准，但当地群众已普遍认可其疗效；未经批准擅自进口的“洋药”，尽管违反了我国药品管理制度，但并不会实际危害人体健康，相反对治疗有关疾病确有效果，很多情况下行为人还是应患者或者患者家属要求代为购买后转售。对此类案件，如不论数量多少、有否造成实际危害，一律定罪处罚，不符合实事求是精神，也难以为社会公众理解。[2]
同时，《药品解释》第六条第二款规定，医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法规定的“销售”。换言之，只有当医生有偿推荐假药，才可能构成犯罪。如果医生只是出于好心，向患者推荐未经批准擅自进口的“洋药”，这不可能构成犯罪。因此，“生产、销售假药罪不设门槛”这种说法显然是武断的。
在现代社会，刑法的触角涉及社会生活的方方面面，如果只从技术角度来看，我们所有的行为都有构成犯罪的可能。以《我不是药神》为例。一个精致的法律技术主义者会敏锐地觉察到程勇从境外偷运仿制药品售卖的行为触犯刑法上的诸多犯罪：首先偷运入境行为构成《刑法》第一百五十三条的走私普通货物物品罪，只要偷运货物应缴税额达到十万元以上，按照刑法规定就可处三年以下有期徒刑或者拘役；其次销售行为构成生产、销售假药罪，该罪没有入罪数额门槛，也没有营利的要件；最后他还构成《刑法》第二百二十五条非法经营罪，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。根据相关司法解释，个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的，就达到了非法经营罪的入罪标准，处五年以下有期徒刑或者拘役。需要说明的是，非法经营罪不需要以营利为目的，以亏损为目的以慈善为动机的非法经营也可以构成非法经营罪。
近来我的一个朋友差点铤而走险。当家人罹患重病，他决定去境外购买售价仅为国内一半价格的靶向药品，虽然评估了法律风险，但他仍然决意要冒险一搏。幸运的是，后来他赶上国内药品降价。如果非要以犯罪来测试人伦根本，这只能说是法律的悲哀。
刑罚是最严厉的惩罚手段，这种惩罚必须具备道德上的正当性，虽然一种违反道德的行为不一定是犯罪，但一种道德上被容忍甚至被鼓励的行为一定不是犯罪。在世界各国，消极道德主义也即以道德正当性作为排除犯罪的理由都被普遍认可。无论如何，善行都不能论以犯罪，否则违法就并非不义，反而成为荣耀了。
一些司法机关存在机械司法的问题，将司法活动等同于电脑运算。这种忽略民众道德情感的行为，从司法者个人角度而言虽然是“安全的”，但在社会角度却降低了司法的公信力。
如果司法解释姗姗来迟，司法机关是否有勇气径直根据道德上的相当性作出出罪的决定呢？比如《药品解释》的免责事由针对的是生产、销售假药罪，但对于走私普通货物物品罪、非法经营罪却没有类似规定，司法人员是否有适用同样法理的担当呢？
据报道，对于陈医生的行为，当地公安曾以情节显著轻微不予立案，对此必须给一个大大的“赞”。
刑法的合理性不是来自形而上学的推理，而是来自它所服务的道德观念。如果法律过于刚性，司法的作用不是让它更加刚硬，而是要用“道德润滑剂”让法律柔软，满足民众的常情常感。
这里，我想再次援引英国刑法学家詹姆士·斯蒂芬在《自由·平等·博爱》一书中所说的话：
在任何情况下，立法都要适应一国当时的道德水准。如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事，那么你不可能对它进行惩罚，不然必会“引起严重的虚伪和公愤”。公正的法律惩罚必须取得在道德上占压倒优势的多数的支持，因为“法律不可能比它的民族更优秀，尽管它能够随着标准的提升而日趋严谨”。
值得一提的是，2019年12月1日实施的新《药品管理法》终于修改了假药的定义，该法第九十八条规定：“……有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围……”
因此，未经批准生产、进口的仿制药品、代购药品都不再属于假药。可以想象的是，多少人的泪水与苦难促成了这个定义的变化。
[1] 《山东通报“聊城抗癌假药”案：医生未牟私利 不构成犯罪终止侦查》，载腾讯网，https：//news.qq.com/a/20190324/001923.htm，最后访问时间：2020年3月1日。
[2] 周家海、周海洋：《〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉及其理解与适用》，载《刑事法律文件解读》第116辑。