一 基本法的法律地位

论基本法在国家法律体系中的法律地位

引言

“法律地位”（status）这个词原是私法中的概念，指人在法律上所居的地位，这种地位决定其在特定情况下的权利和义务。[1]后来，法律地位的范畴不仅仅限于私法领域，它还用来指法律关系主体在法律上所属类别中所居的地位。在法律渊源意义上，可以借用法律地位理论分析某一具体法律在所属法律部门中所居的地位，以及其在法律体系中的地位，从而研究其效力等级和效力范围。

法律地位源于赋予其地位的法律的规定，一般不能由法律关系主体选择和协议来决定。例如，达到法定年龄、精神健全和具有行为能力，是自然人作为民事主体签订合同的资格，由民法加以规定。在私法领域内，法律关系主体的选择可能产生实际地位的变化，但是这种地位改变的结果仍要由法律所决定。而在公法领域，作为公权力行使主体的法律地位是由法律来加以规定的。与私法主体不同的是，公法主体不得通过选择来改变其法律地位。法律地位不能自我设定。与此相似的是，在法律制定方面，某一法律在法律体系中的地位来源于赋予其地位的法律规定，不能由该法律来宣称，而是由其上位法来规定。

与法律地位相关的重要法律范畴是法律人格（personality），它是指作为一个法律主体的法律资格，即维持和行使法律权利、履行法律义务和承担法律责任的资格。[2]在私法上，法律人格是指权利能力。[3]在公法领域，公法主体的权利能力受赋予其地位的法律规定所制约。法律人格不能自我赋予。与此类似的是，就法律制定而言，具体法律要设定什么内容、其效力等级和效力范围如何，则由赋予其地位的上位法来决定。

由此而言，在国家法律体系中，基本法的法律地位是由其上位法即宪法来赋予的，其内容设定、效力等级和效力范围也是由宪法来决定的。所谓法律体系，一般来说，是指一个国家的全部法律规范，按照一定的原则和要求，根据不同法律规范的调整对象和调整方法的不同，划分为若干法律门类，并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成有机联系的统一整体。[4]中国的法律体系是以宪法为统帅、法律为主干，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次的法律规范组成的协调统一的整体。关于法律部门，法学界有不同的划分方法，全国人大常委会根据立法工作的实际需要，将我国的法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。“三个层次”是指法律、行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例三个位阶的规范性文件。而我国的部门规章和地方规章虽也具有广泛意义上的法律效力，但并不包括在这一体系内。

在国家法律体系中，基本法是全国人民代表大会根据宪法制定的，这就表明，基本法在国家法律体系中的地位有以下六个方面的基本特点：①从基本法与宪法的关系来看，宪法是基本法的依据；②从法律部门来看，基本法属于宪法相关法；③从法律的位阶来看，基本法是国家基本法律；④从法律的空间效力范围来看，基本法是全国性法律；⑤从基本法与其他法律的关系来看，基本法属于特别法；⑥从中央与特别行政区关系来看，基本法属于授权法。

一 宪法是制定基本法的法律依据

关于基本法制定的依据，萧蔚云教授概括为三个方面：一是法律依据，二是政策依据，三是实际情况依据。[5]一般认为，基本法制定的法律依据是国家宪法；政策依据是国家“一国两制”方针政策，体现在宪法第31条的规定中，也具体体现在两个联合声明当中；实际情况依据是香港、澳门的历史和现实情况。这里，我们主要探讨法律依据。

什么是法律依据？一般认为，制定法律的依据是上位法或者是与本位同一效力等级的其他一般法。由于“一国两制”方针由宪法而不是由其他法律加以规定，因此就基本法制定而言，其唯一的法律依据是宪法。

对于基本法是依据什么制定的，曾存在两种观点：一是“双重依据说”，认为基本法是依据（中英、中葡）联合声明和中国宪法制定的；二是“唯一依据说”，认为宪法第31条和第62条第13项是基本法制定的依据。[6]持“双重依据说”的观点认为，联合声明是两国政府间签订的国际条约，属于国际法。按照国际法高于国内法的理论，联合声明高于基本法，所以联合声明应成为基本法的立法依据。持“唯一依据说”的观点认为，基本法是依据“一国两制”方针制定的，而宪法第31条和第62条第13项就是“一国两制”的宪法化，是一个特别授权条款，所以宪法第31条和第62条第13项是基本法的唯一立法依据。

联合声明属于国际条约，基本法属于国内法。在国家的法律体系中，宪法是根本大法，具有最高法律效力，是其他一切法律的效力来源和根据。就主权国家而言，国际条约不是国内法的效力来源，所以不是国内法制定的依据。两个联合声明均规定中国的全国人民代表大会依据宪法制定基本法。《中英联合声明》正文第3条规定：“中华人民共和国政府声明，中华人民共和国对香港的基本方针政策如下：（一）为了维护国家的统一和领土完整，并考虑到香港的历史和现实情况，中华人民共和国决定在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第31条的规定，设立香港特别行政区。”《中英联合声明》附件一第1条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会将根据中华人民共和国宪法制定并颁布中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区成立后不实行社会主义的制度和政策，保持香港原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。”《中葡联合声明》正文第2条规定：“中华人民共和国政府声明，中华人民共和国根据‘一个国家，两种制度’的方针，对澳门执行如下的基本政策：（一）根据中华人民共和国宪法第31条的规定，中华人民共和国对澳门恢复行使主权时，设立中华人民共和国澳门特别行政区。”《中葡联合声明》附件一第1条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会将根据中华人民共和国宪法制定并颁布中华人民共和国澳门特别行政区基本法，规定澳门特别行政区成立后不实行社会主义的制度和政策，保持现行的社会、经济制度和生活方式，五十年不变。”上述规定表明：根据宪法第31条设立特别行政区，根据宪法，包括宪法第31条在内，制定基本法。

有人以两个联合声明制定基本法的表述，认为基本法的制定不仅要依据宪法，而且要依据联合声明，其理由是《中英联合声明》正文第3条第12项和《中葡联合声明》第2条第12项的规定。《中英联合声明》正文第3条第12项规定：“关于中华人民共和国对香港的上述基本方针政策和本联合声明附件一对上述基本方针政策的具体说明，中华人民共和国全国人民代表大会将以中华人民共和国香港特别行政区基本法规定之，并在五十年内不变。”《中葡联合声明》第2条第12项规定：“上述基本政策和本联合声明附件一所作的具体说明，将由中华人民共和国全国人民代表大会以中华人民共和国澳门特别行政区基本法规定之，并在五十年内不变。”应该说，两个联合声明属于国际条约的范畴，规定的是中国政府承诺的义务，从联合声明来看，制定基本法是履行国际条约的义务，但基本法属于国内法，对于如何制定基本法，或者说，基本法的效力来源，依据什么来制定，则属于国内法的范畴。因此，制定基本法的依据只能是唯一的，它只能是宪法。[7]当然，在基本法的制定过程中，具体条文的起草要尊重国际条约，履行国际义务，符合联合声明的精神，[8]但不能说基本法要依据联合声明，更不能认为基本法的效力依据来源于国际条约。

那么，基本法制定的依据是否就是宪法第31条和第62条第13项？是否还有宪法其他条文？香港基本法第11条、澳门基本法第11条均规定，在特别行政区实行的制度和政策，根据宪法第31条的规定，均以“本法”为依据。在这里，两个基本法均提到宪法第31条是制定基本法的依据。应该说，宪法第31条和第62条的规定是基本法制定的主要依据。宪法第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”第62条规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……（十三）决定特别行政区的设立及其制度。”上述条款有三层主要内容：一是国家“得”设立特别行政区，这种特别行政区不同于国家的一般行政区，既不同于内地的省、自治区、直辖市，也不同于非行政区概念上的经济特区；二是在特别行政区实行的制度由法律规定，其内在含义是可以实行不同于内地省、自治区和直辖市所实行的制度；三是只有全国人民代表大会有权设立特别行政区，并决定在特别行政区实行的制度。宪法第31条和第62条第13项的规定既是特别行政区设立的法律依据，也是基本法制定的主要法律依据。

制定基本法的法律依据则是中华人民共和国宪法，不限于宪法第31条和第62条第13项。这从两个基本法的序言可以看出。香港基本法序言第二段规定：“为了维护国家的统一和领土完整，保持香港的繁荣和稳定，并考虑到香港的历史和现实情况，国家决定，在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立香港特别行政区，并按照‘一个国家，两种制度’的方针，不在香港实行社会主义的制度和政策。国家对香港的基本方针政策，已由中国政府在中英联合声明中予以阐明。”这里谈到了特别行政区的设立依据。第三段规定：“根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的实施。”这里提到了基本法的制定依据是宪法。澳门基本法序言第二段和第三段也有相同的规定。此外，全国人大关于香港基本法的决定和关于澳门基本法的决定也明确指出，香港（澳门）特别行政区基本法是根据中华人民共和国宪法按照香港（澳门）的具体情况制定的，是符合宪法的。[9]因此，中国宪法就是基本法制定的唯一依据。

二 宪法是设定基本法条文内容的依据

在基本法制定过程中，有人认为，基本法规定不在香港、澳门实行社会主义制度和政策，与国家宪法不一致，而宪法第31条只是规定“在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”，至于如何规定，则没有明确说明。那么，宪法能否成为设定基本法条文内容的依据就值得考虑。其焦点是基本法是否合宪的问题。

按照宪法文本解释的学理上理解，宪法第31条规定可以认为是一项特别规定，它在宪法序言、宪法第1～30条之后，其基本内涵是在特别行政区实行的制度“按照具体情况”，可以不同于国家整体所实行的社会主义制度，而实行另由法律规定的制度。[10]因此，宪法第31条是国家关于“一国两制”方针的宪法规定，而基本法是宪法规定的“一国两制”方针的具体化、法律化，所以基本法的内容是依据宪法制定的，符合宪法。

1.宪法第31条是国家关于“一国两制”方针的宪法规定

“一国两制”是国家解决统一问题的方针政策，按照邓小平的概括，其基本含义是“一个国家，两种制度”，即在中华人民共和国内，大陆实行社会主义制度，香港、澳门、台湾实行资本主义制度。[11]1982年12月4日，国家宪法通过，并在第31条对“一国两制”方针做了原则规定，以国家根本法的形式将这一方针规定下来。[12]由于宪法只是规定国家的根本制度和根本任务，不宜对“一国两制”方针写得很具体，所以，当时的宪法修改委员会副主任委员彭真在第五届全国人民代表大会第五次会议上所作的宪法修改草案的报告中，专门说明了宪法第31条的立法意图和具体含义。他的说明是，在实现和平统一后，台湾可作为特别行政区，享有高度的自治权。这种自治权，包括台湾现行社会、经济制度不变、生活方式不变，同外国的经济、文化关系不变，等等。考虑到这种特殊情况的需要，宪法修改草案第31条才做出了这样的规定，并且还指出，国家处理“这类问题”的立场，“这类问题”就是包括香港、澳门在内的问题。[13]上述情况表明，宪法第31条的一个重要含义是，全国人民代表大会决定在特别行政区实行不同于内地省、自治区、直辖市的社会制度，即资本主义制度。有人认为彭真的说明不具有法律效力，但是他是代表宪法修改委员会向全国人民代表大会做的说明，所针对的宪法草案得到了全国人民代表大会的通过，所以他的说明是理解宪法第31条的权威性文件。

2.基本法是宪法规定的“一国两制”方针的具体化、法律化

基本法是宪法规定的“一国两制”方针的具体化和法律化，[14]主要体现在基本法的条文规定当中。在维护“一国”方面，体现在基本法中维护国家统一的条款，规定国家整体与部分的关系方面的条款，规定特别行政区是国家不可分离的一部分；还有规定中央与特别行政区关系的条款，如规定特别行政区是地方行政区域和地方政府，直辖中央人民政府；还有维护国家主权的条款，如规定中央人民政府行使国家主权，如外交权、国防权及由中央人民政府行使的其他权利，禁止分裂国家、颠覆中央人民政府等。在维护“两制”方面，体现为维护特别行政区稳定、繁荣和发展的条款，如从制度上规定特别行政区实行资本主义制度，包括经济社会制度、居民权利和自由制度、行政、立法、司法制度；从特别行政区享有的权利方面规定特别行政区实行高度自治、港人治港、澳人治澳、自行管理自治范围内的事务和自行制定有关的政策。总之，香港基本法9章160条及澳门基本法9章145条，以及基本法分别包括的三个附件，包括区旗、区徽的规定，无不体现“一国两制”方针。

3.全国人民代表大会在通过基本法的同时，分别正式做出了两个基本法符合宪法的决定，表明基本法条文内容的规定符合宪法，以宪法为依据

按照国家宪法监督体制，全国人民代表大会以及全国人民代表大会常务委员会负责“监督宪法的实施”。[15]对基本法是否合宪的问题，1990年4月4日，第七届全国人民代表大会第三次会议通过了关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的决定，1993年3月31日，第八届全国人民代表大会第一次会议通过了关于《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的决定。例如，全国人大关于澳门基本法的决定指出：“第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，包括附件一《澳门特别行政区行政长官产生办法》，附件二《澳门特别行政区立法会产生办法》，附件三《在澳门特别行政区实施的全国性法律》，以及澳门特别行政区区旗和区徽图案。……澳门特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照澳门的具体情况制定的，是符合宪法的。”这就从根本上解决了基本法是否合宪的问题，排除了人们对基本法是否合宪的质疑。[16]

三 宪法是基本法的效力依据

基本法是根据宪法制定的，基本法的效力来源是宪法，所以，如果宪法不在特别行政区具有最高法律效力，则基本法就失去了效力根据。有些学者主张基本法是宪法的特别法。[17]但是，特别法与一般法的关系是建立在同一级法律效力基础之上，如果基本法是宪法的特别法，则意味着特别法优于一般法，其结果可能是在特别行政区基本法高于宪法，可能导致以基本法排除宪法在特区实施的结果。其实，基本法是依据宪法制定的，基本法的地位当然低于宪法，因此，在特别行政区，宪法当然具有最高法律效力，否则，基本法以及依据基本法建立的特别行政区的法律体系，就失去了效力的最终来源。

国家宪法在全国范围内具有最高法律效力，特别行政区是国家的一个地方行政区域，宪法的效力当然及于特别行政区。[18]但是，国家宪法是社会主义宪法，基本法规定保持特别行政区原有的资本主义制度，那么宪法是如何在特别行政区发生法律效力和实施的呢？

一是宪法在整体上适用于特别行政区。国家宪法是由中国最高国家权力机关通过的，是国家的根本法，因此其整体效力范围当然应该涵盖整个中国领土。特别行政区既然是中国领土不可分割的组成部分，宪法当然应该适用于特别行政区。中国是单一制国家，全国只能有一部宪法，国家宪法当然也是中国任何一个特别行政区的宪法。因此，从整体上看，中国宪法的效力应当及于特别行政区。需要说明的是，像中国这样的单一制国家，不允许一个地方行政区域拥有标明“宪法”字眼的法律文件。这就是为什么特别行政区的基本法叫作“基本法”而不叫“宪法”，内地民族自治地方制定的本地方自治的基本的、综合性的地方法律规范也只能叫作“自治条例”“单行条例”，而不能是地方“宪法”。[19]

二是除了宪法的整个效力及于特别行政区外，宪法的具体条款的效力也及于特别行政区。这就涉及宪法哪些条款适用于特别行政区的问题。有人认为，只有宪法第31条适用于特别行政区，宪法其他条款不适用。这种观点割裂了宪法第31条与其他条款的关系，割裂了宪法个别条款与整体规定的关系，理论上说不通。事实上，宪法有关中央国家机构的条款，如宪法关于最高国家权力机关、关于中央人民政府、关于武装力量、关于国家主席等的规定，毫无疑问对特别行政区是适用的。这就是说，宪法有关国家主权的条款，如行使主权的国家机关的法律地位条款、中央国家机关职权的条款、国家主权象征的条款等均应适用特别行政区，[20]宪法有关国家的经济文化社会制度的条款不适用于特别行政区。有人认为宪法有关公民基本权利与义务的条款不适用于特别行政区，但作为特别行政区居民中的中国公民，不仅享有基本法赋予的基本权利，承担基本法规定的义务，同时也广泛享有宪法赋予公民的基本权利和承担公民的基本义务。其中，作为公民的基本义务在特区居民而言，涉及国家主权、外交、国防方面的义务，最主要的是维护国家统一和全国各民族团结的义务、遵守宪法和在特区实行的法律的义务、保守国家秘密的义务，维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，等等。上述义务，通过两个基本法第23条的规定，具体成为特区居民七个方面禁止行为的义务。

既然宪法的效力及于特别行政区，为什么基本法不能在附件三中将宪法列为在特别行政区实施的“全国性法律”呢？这是因为，按照宪法理论，除宪法本身对其效力范围作出克制和限制外，[21]其他法律不能对宪法的效力进行规定，否则，宪法的最高法律效力就会遭到破坏。

宪法对特别行政区的适用是直接适用还是间接适用？有人认为，宪法在特别行政区有直接适用和间接适用两种方式。[22]这就是说，凡是不需要通过具体法律能在特别行政区适用的就是直接适用，凡是需要通过其他法律在特别行政区适用的就是间接适用。应该说，宪法整体上在特别行政区适用，但有关特别行政区实行的经济、社会制度以及有关“两制”的其他规定，是通过基本法在特别行政区适用的。应该说，基本法在特别行政区的实施，是直接适用了宪法规定的“一国两制”方针，适用了宪法规定。

与此相关的问题是，特别行政区的司法机关能否直接引用宪法条文？应该说，特区司法机关引用宪法条文来说明某种事实是可以的。[23]但这不意味着特别行政区司法机关有审查特区法律、法规与宪法相抵触的权力。按照国家宪法规定，宪法审查权属于全国人民代表大会以及全国人民代表大会常务委员会，包括特区在内的司法机关则不享有这个权力。此外，根据法位阶理论，特区司法机关在审理具体案件时，应适用低位阶的法规范，而不得径自越过低位阶的法规范，直接适用高位阶的法规范；只有在低位阶的法规范对此没有规定或者出现下位法规范可能抵触宪法条款的有疑义的情况下，才存在直接引用宪法条款的可能性。[24]

四 基本法在国家法律体系中的地位

（一）基本法属于宪法相关法

在法学研究中，一般将宪法渊源中现实宪法存在的方式，以及与宪法内容有密切联系的法律，如选举法、代表法、国家机构法、民族区域自治法等视为宪法法律部门的重要内容，[25]将涉及国家权力和公民权利之间最基本关系的法律视为宪法性法律。[26]有人认为，基本法是宪法性法律。[27]

一般认为，在不成文宪法的国家，才存在宪法性法律。例如，在英国，没有宪法典，但有宪法性法律，它是由议会确认的以1215年《自由大宪章》为框架的一系列带有宪法性质的议会立法，其制定和修改遵循与普通法律一样的程序。[28]而在成文宪法国家，由于宪法典的制定和修改程序不同于普通法律，所以所谓宪法性法律属于普通法律的范畴，遵循普通法律的制定和修改程序，其效力与普通法律一样，没有差别。[29]

但是，区分宪法与宪法性法律，在成文宪法的条件下，在逻辑上会产生“宪法性法律”与“非宪法性法律”的困扰，也就是说，在宪法之下的普通法律中，既然有与宪法的最根本规定相关的宪法性法律，也就有与宪法最根本规定不相关的法律。那么，哪些是宪法性法律，哪些是非宪法性法律呢？我们不能说保护公民财产权和人身权的民法、物权法、刑法等一系列直接依据宪法制定的法律，是非宪法性法律。

为避免理论上的困惑，学者提出了宪法相关法律的概念。[30]这种观点认为，宪法及相关法是国家法律体系的主导法律部门，它是我国社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务及国家机关的组织与活动的原则等方面法律规范的总和。它规定国家和社会生活的根本问题，不仅反映了国家法律的本质和基本原则，而且确立了各项法律的基本原则，其最基本的规范体现在国家宪法之中，还包括国家机构的组织和行为方面的法律，民族区域自治方面的法律，特别行政区方面的基本法律，保障规范公民政治权利方面的法律，以及有关国家领域、国家主权、国家象征、国籍等方面的法律。后者相对于其他法律而言，与宪法的关系更密切。[31]

从法律内容与宪法的关联性来看，现实生活中确实存在与宪法关联程度高低不同的法律形式。为了在实际生活中区分这种关联程度，以“宪法相关法”概括与宪法有密切联系的法律也未尝不可。否则，那些与宪法关联程度高的法律归入哪个法律部门也成问题。当然，这种宪法相关法仍属于普通法律，其制定和修改程序一般遵循普通法律的程序，其效力低于宪法，与其他普通法律具有同样的效力。

在这个意义上，我们认为基本法属于宪法相关法，这是由基本法的特点决定的。

（1）在名称上不是宪法，但结构上某些方面像宪法。基本法不是宪法，也不是宪法之特别法。因为基本法是依据宪法制定的，其制定和修改程序是普通法律的程序，其效力低于宪法。在宪法理论上，绝不能以比宪法效力低的普通法律修改宪法。但是，基本法在内容结构上有些像宪法，包括序言、总则、居民的基本权利和义务、政治体制、经济、文化和教育等章节内容，这一特点是其他基本法律不具有的。[32]

（2）在性质上是社会主义，但在内容上又允许实行资本主义；在地方政权上不实行人民代表大会制，而采取行政主导制；在单一制的国家结构形式下，赋予特别行政区高度的自治权；在国家统一的法律体系下，又允许性质完全不同的法律体系存在；在国家宪法和国籍法的规定下，又确认特别行政区“居民”的范围。上述内容是宪法第31条规定的“一国两制”方针的具体化和法律化，当然与宪法有密切的关联。

基本法的上述特点决定了它是国家宪法的相关法。需要说明的是，基本法这种宪法相关法的地位，并不是说其法律效力与宪法相同，也不意味着其效力要高于全国人大及其常委会制定的其他法律；只不过就基本法与其他全国性法律而言，它具有特别法的性质。

（二）基本法是国家基本法律，是全国性法律

按照宪法的规定，国家法律分为基本法律和非基本法律。这主要是从制定机关和法律内容来区分的。全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，宪法第62条第3项规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；宪法第67条第2项规定，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律，并且在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。[33]

基本法律和非基本法律的区分，不意味着两者的效力有高低之分，两者的效力是一致的。[34]基本法是由全国人民代表大会制定和通过的，所以基本法属于国家的基本法律。由于基本法的主要内容是关于特别行政区的，但又涉及中央与特别行政区的关系，不仅特别行政区以及特区居民要遵守，中央及各省、自治区、直辖市和全国人民，都要遵守；同时，基本法是体现“一国两制”的法律，所以，全国人大决定由它自己制定基本法。[35]从这个意义上，也可以看出，基本法为什么称作“基本法”，而不是其他名称了。

从国家法律体系来看，在宪法之下，属于全国性法律有全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规，属于地方性法律规范的有地方性法规、自治条例和单行条例。其区分的标准主要是制定机关的不同，从而法律效力的范围也不同。一般来说，法律和行政法规在全国范围内发生法律效力，地方性法律规范由宪法授权的地方性国家权力机关及其常设机关制定，在本地区范围内发生法律效力。地方性法规要依据宪法、法律和行政法规制定。自治条例和单行条例可以就本地区的实际情况做变通规定，但不能违背法律和行政法规的基本原则，并且要按照法律规定，自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。基本法则是全国人民代表大会制定和通过的，无疑属于全国性法律，不仅在特别行政区，而且在全国范围内发生法律效力。

有人认为基本法虽然是全国性法律，但不具有普遍效力，只是对两个特区所做的具体制度设计，分别对两个特区发生效力。[36]这种说法混淆了基本法的立法目的与基本法的效力。按照两个基本法的序言，制定基本法的目的是规定特别行政区实行的制度，以保障国家对香港、澳门基本方针政策的实施。从立法目的和具体立法事项而言，基本法是针对两个特区所做的制度设计。但是，基本法是全国人大制定的，在全国范围内，包括香港、澳门两个特区在内，具有普遍效力。两个基本法均在第22条第1款规定，中央人民政府所属各部门及各省、自治区、直辖市均不得干预特别行政区依照本法自行管理的事务。这里说的是内地不干预特区自行管理的事务的原则。但单独就该款而言，“各省、自治区、直辖市”似乎应包含两个特区在内，表明两个特区也不得互相干预各自依照基本法自行管理的事务，即便是那些只在特别行政区实行、不在中国其他地区实行的有关资本主义制度和政策的规定，全国的国家机关、社会团体、企事业单位和公民，也有对其加以尊重和维护的义务。[37]两个特区也分别对各自的基本法有相互尊重和加以维护的义务。

（三）基本法属于特别法

在同一效力等级的法律之间，存在一般法与特别法的区分。国家立法法第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”该条确立了一般法与特别法的区分，并确立了特别法优于一般法的适用原则。

什么是一般法，什么是特别法？一般认为，一般法是指在时间、空间、对象以及立法事项上做出的一般规定的法律规范，特别法则是与一般法不同的、适用于特定时间、特定空间、特定主体（或对象）、特定事项（或行为）的法律规范。[38]一般法与特别法的区分存在同一位阶的法律规范当中，也就是对同一机关制定的法律规范而言，特别法优于一般法。但是，学者们根据在国家立法实践中存在下位法执行上位法、下位法变通上位法规定的现象，而将下位法称为特别法，将上位法称为一般法，也就是说，在不同位阶的法律规范之间，也存在特别法与一般法的区分。[39]基于这种认识，有人将基本法列为宪法特别法。

实质上，从立法的规定来看，所列的法律规范的范围包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，没有包括宪法，也就是说，对宪法而言，不存在宪法特别法或宪法性特别法之说。这是因为，宪法的制定机关和制定程序不同于其他法律，而且宪法具有最高法律效力，不能也不允许以宪法之下的法律来修改、补充或变通；即使宪法条文需要作出修订，也只能通过制宪和修宪程序进行。从这个意义上说，基本法不是宪法的特别法。

但是，从基本法与全国人大及其常委会制定的其他法律进行比较来看，基本法属于特别的法律规范。这是因为其法律内容贯穿“一国两制”的灵魂，内容特殊；同时，其制定、修改程序比其他由全国人大及其常委会制定的法律严格。按照宪法和立法法的规定，其他法律草案的制定和修改，可以由全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、一个代表团或者30名以上的代表联名，向全国人民代表大会提出法律案，委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员10人以上联名，可以向常务委员会提出法律案。[40]但是以澳门基本法第144条规定的修改程序为例，基本法的修改权属于全国人民代表大会。基本法的修改提案权属于全国人民代表大会常务委员会、国务院和澳门特别行政区，而且，澳门特别行政区的修改议案，须经澳门特别行政区的全国人大代表2/3多数、澳门特别行政区立法会全体议员2/3多数和澳门特别行政区行政长官同意后，交由澳门特别行政区出席全国人民代表大会的代表团向全国人民代表大会提出。同时，对基本法的修改议案在列入全国人民代表大会的议程前，先由澳门特别行政区基本法委员会研究并提出意见。最重要的是，基本法还规定了修改的限制，即对“本法的任何修改，均不得同中华人民共和国对澳门既定的基本方针政策相抵触”。这种规定，在香港基本法第159条中也做了同样的规定。

此外，并不是所有的全国性法律都适用于特别行政区。在特别行政区适用的全国性法律中，根据基本法附件三的列举，仅限于涉及国家主权、国防和外交及其他不属于自治范围方面的法律，如澳门基本法附件三规定在澳门特区实施的全国性法律有《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》《关于中华人民共和国国庆日的决议》《中华人民共和国国籍法》《中华人民共和国外交特权与豁免条例》《中华人民共和国领事特权与豁免条例》《中华人民共和国国旗法》《中华人民共和国国徽法》《中华人民共和国领海及毗连区法》等。[41]

上述情况表明，就特别行政区高度自治范围内的事务来看，基本法排除了除在基本法附件三所列举的法律以外其他全国性法律在特别行政区的适用。[42]也就是说，从基本法与其他全国性法律的关系来看，除了在基本法附件三所列举的全国性法律之外，基本法是特别法。但是，基本法不是宪法的特别法，不能排除宪法在特区的适用。

（四）基本法属于授权法

澳门基本法第2条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会授权澳门特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”上述规定表明，基本法是授权法，或者可以称为“特别授权法”。[43]

根据宪法第31条和第62条第13项的规定，决定是否设立特别行政区的权力属于全国人民代表大会，香港、澳门无权自行设立；特别行政区的制度由全国人民代表大会决定，特别行政区无权决定其政权组织形式，在法律上特别行政区不享有自主组织权；特别行政区享有的高度自治权是全国人民代表大会授予的，而不是其固有权力；在法理上，特别行政区不享有基本法的制定权，作为国家在港、澳恢复行使主权的法律形式的基本法，只能由国家最高权力机关来制定。因此，基本法属于授权法，这是没有疑义的。

那么，如何理解这一授权的性质呢？关于授权的性质，理论上存在三种学说：一是转移和转让说；二是许可说；三是实施转移说。[44]转移和转让说认为，授权人根据授权法将本属于自己的权力转移或转让给被授权人，被授权人获授权后，该权力就属于被授权人的权力范围。许可说认为，授权人与被授权人各自都有自己的权限范围，授权人授予权力，只不过赋予被授权人行使自己权限的条件或限制，在授权人未授权之前，被授权人不得行使自己的权限。实施转移说则认为，授权人根据授权法将本属于自己的权力行使转移给被授权人，权力仍属于授权人，授权只不过是转移权力的行使。

在转移和转让说方面，授予的权力完全属于被授权人，授权人完全脱离所授予的权力及授权所针对的事宜的责任。这个观点，不仅违反授权人对被授权人要进行监督的实际需要，同时也违背了公权力机关不得放弃、转让其法定职责和权力的原则。就许可说而言，既然被授权人已经拥有权力，也就无须再经过授权，同时，该种说法也与授权的核心是被授权人行使授权人的权力这一规则相悖。比较可行的观点是实施转移说。这就是说，对特区的管治权力属于中央的权力，就特区自行管理的事务的权力的行使，可以由中央授予特区有关机关来行使。

基本法属于授权法，首先要明确在中央与特区的关系上，不存在所谓“剩余权力”。[45]“剩余权力”之说来源于联邦制国家宪法的规定，如美国宪法第10条修正案规定，“本宪法所未授予合众国政府，也未禁止各州政府所行使的权力，均由各州或由人民保留之”。在单一制国家，则不存在“剩余权力”。在单一制国家，国家主权属于全体人民，由中央政府代表国家行使。地方行政区享有的权力不是它本身固有的，而是从国家主权派生的。它同中央的权力关系是授权与被授权的关系。[46]我国是单一制国家，特别行政区享有的权力无论多大，都不是它本身固有的，而是基于中央对它的授权。基本法分别列举了中央和特区的职权，但可能会有一些权力没有列举。如果存在基本法没有列举的权力要授予特区行使，则须经过授权。基本法规定，特别行政区可享有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会或中央人民政府授予的其他权力。[47]

其次，凡是未经中央授予的权力，特别行政区不能擅自行使，特区也不能突破中央授权的范围。这是因为，按照基本法是授权法的性质，特区自身不能确定自己权力的范围，也不能自己确定享有的权力内容。[48]

此外，授权是明示的，不存在“默示”授权。如果说有默示授权的话，也仅仅存在于有从属关系的上下级之间：当上级机关将某一权限授予某一下级机关时，与该下级机关同一类别并从属该同一上级机关的其他下级机关，也被视为获得该项授权。[49]从授权的内容来看，授权是明确的，法律详细列明所授予的各种权力，防止一般授权，不存在“隐含”的授权。两个基本法均详细列明了授予特区的行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，基本法未列举的权力，则不能由特区有关机关自己推导出来，由自己行使。

高度自治不是完全自治，授权有范围限制。这个限制就是凡属于国家主权的事项，特区未获基本法授权则不得涉及。涉及主权的事项包含对外和对内两个方面。在对外方面，主要是外交、国防、领土、宣战、媾和等权力；在对内方面，主要是国家的最高统治权，特区不能就涉及全国性事务做出决定，不得管辖属于中央管理与各省、自治区、直辖市管理的事务，不能对特区之外的事务行使管辖权。[50]

中央授予特区的高度自治权，行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权由特区相应的机关行使，中央仍有监督权。从授权理论上讲，授权人对所授予的权力行使享有监督权、指引权、废止权和收回权。例如，基本法有关行政长官对中央政府负责、行政长官和主要官员由中央政府任免、特区立法机关制定的法律和通过的财政预算报中央政府备案、全国人大常委会就基本法的解释对特区法院的效力的规定以及基本法修改权的规定，以及特区行政长官和立法机关产生办法的修改最后报全国人大常委会批准或备案的规定，均体现了中央的监督权。行政长官执行中央政府发出的指令的规定体现了中央的指引权，全国人大常委会发回的法律立即失效的规定以及全国人大常委会就基本法的解释对特区法院作准的规定体现了中央的废止权。

总之，基本法关于特别行政区权力来源的规定，为在理论上正确处理授权与自治的关系，在实践中正确处理中央与特别行政区的权力关系、国家其他地区与特区的关系以及特区之间的关系，均提供了法律依据。

（原载杨允中主编《“一国两制”研究》第1期，澳门理工学院一国两制研究中心，2009年7月，第7～15页。）

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[1] 〔英〕戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社，1988，第855～856页。

[2] 〔英〕戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社，1988，第688～689页。

[3] 魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000，第50页。

[4] 杨景宇：《我国的立法体制、法律体系和立法原则——十届全国人大常委会法制讲座第一讲》，中国人大网，www.npc.gov.cn，2003年4月25日。

[5] 萧蔚云：《论澳门基本法》，北京大学出版社，2003，第164～166页。

[6] 焦洪昌：《澳门特别行政区基本法若干问题研究》，《政法论坛（中国政法大学学报）》1999年第1期，第98页。

[7] 萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993，第63～64页。

[8] 萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993，第41页。

[9] 参看《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》（1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过），《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉的决定》（1993年3月31日第八届全国人民代表大会第一次会议通过）。

[10] 饶戈平：《一国两制的方针与宪法在港澳地区的适用问题》，《成功的十年：“一国两制”在澳门的实践》，澳门基本法推广协会，2009，第8页。

[11] 萧蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，1990，第2页。

[12] 萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993，第12页。

[13] 萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993，第12页。

[14] 萧蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，1990，第99～101页。

[15] 参看《宪法》第62条第2项、第67条第1项。

[16] 有学者认为这是最高国家权力机关行使了宪法审查权。参看王振民《“一国两制”实施中的若干宪法问题浅析》，《法商研究》2000年第4期，第6页。

[17] 李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2002年第5期，第16～23页。

[18] 萧蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，1990，第91页。

[19] 王振民：《“一国两制”实施中的若干宪法问题浅析》，《法商研究》2000年第4期，第9页。

[20] 骆伟建：《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，2000，第38～39页。

[21] 这种情况，理论上被称为“宪法谦抑”。

[22] 骆伟建：《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，2000，第39～40页。

[23] 宪法在特区有当然的效力，尽管内地法院一直不可以在判决书中引用宪法条款，但在香港回归后，特区法院在判决中已经多次引用中国宪法的条款。例如，香港特别行政区终审法院在1999年1月29日吴嘉玲、吴丹丹诉入境事务处处长一案的判决书中，就引用了中国宪法第31条、第57条、第58条的规定。参看王振民《“一国两制”实施中的若干宪法问题浅析》，《法商研究》2000年第4期，第9页。

[24] 朱福惠、徐振东：《现代宪政条件下的宪法效力》，《法制与社会发展》（双月刊）2006年第3期，第83页。

[25] 莫纪宏：《宪法学》，社会科学文献出版社，2004，第116页。

[26] 莫纪宏：《宪法学》，社会科学文献出版社，2004，第120页。

[27] 刘茂林：《香港基本法是宪法性法律》，《法学家》2007年第3期，第14～17页。

[28] 韩大元主编《比较宪法学》，高等教育出版社，2003，第116页。

[29] 韩大元主编《比较宪法学》，高等教育出版社，2003，第117页。

[30] 杨景宇：《我国的立法体制、法律体系和立法原则——十届全国人大常委会法制讲座第一讲》，中国人大网，www.npc.gov.cn，2003年4月25日。

[31] 莫纪宏：《宪法学》，社会科学文献出版社，2004，第121页。

[32] 萧蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，1990，第109～111页。

[33] 参看《中华人民共和国立法法》第7条第3款。

[34] 有学者认为，从宪法的规定和基本精神来看，基本法律是介于宪法和“非基本法律”之间的法律层次，其效力低于宪法而又高于全国人大常委会制定的“非基本法律”。参看韩大元、刘松山《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，《法学》2003年第4期，第13页。

[35] 萧蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，1990，第102～103页。

[36] 李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2002年第5期，第16～23页。

[37] 吴建璠：《一国两制与香港基本法》，《中国法学》1997年第3期，第5页。

[38] 汪全胜：《“特别法”与“一般法”之关系及适用问题探讨》，《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第6期，第51页。

[39] 汪全胜：《“特别法”与“一般法”之关系及适用问题探讨》，《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第6期，第51～52页。

[40] 《中华人民共和国立法法》（2000年3月15日公布）第12、13、24、25条。

[41] 根据第九届全国人大常委会第十三次会议决定，增加《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》这两部全国性法律，自1999年12月20日起由澳门特别行政区公布或立法实施，此外，还有《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》（2005年10月25日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过）。

[42] 按照香港基本法第18条第3款、澳门基本法第18条第3款的规定，列入附件三的全国性法律由全国人大常委会做出增减。因此，列入基本法附件三的全国性法律包括基本法制定后全国人大常委会增加的全国性法律。例如，香港基本法附件三增加的全国性法律有《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》《中华人民共和国领海及毗连区法》《中华人民共和国国旗法》《中华人民共和国国徽法》《中华人民共和国领事特权与豁免条例》《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》。

[43] 萧蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，1990，第127页。

[44] 〔葡〕José Eduardo Figueiredo Dias：《澳门行政法培训教程》，关冠雄译，澳门法律及司法培训中心，2008，第73页。

[45] 萧蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，1990，第150～151页。

[46] 吴建璠：《一国两制与香港基本法》，《中国法学》1997年第3期，第7页。

[47] 参看香港基本法第20条、澳门基本法第20条。

[48] 萧蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，1990，第140页。

[49] 〔葡〕José Eduardo Figueiredo Dias：《澳门行政法培训教程》，关冠雄译，澳门法律及司法培训中心，2008，第74页。

[50] 萧蔚云：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，1990，第141～142页。