第3章 古代西方的法治学说

在建构中国特色社会主义法治理论的过程中，我们应当汲取传统中国法律文化的精华，同时积极借鉴和吸收国外法制的有益经验。从历史上看，法治理念最早产生于西方世界。从古希腊、古罗马的古典法律思想，到中世纪的神权法律思想，再到近代的启蒙运动和当代法律思想的转向，法治观念的阐释和发展一直是贯穿西方法律思想史的主线。在这个漫长的思想历程中，西方国家积累了有关法治的丰富理论资源和经验教训，因此可能成为中国当代法治理论建构的重要思想渊源。但与此同时，我们也应当清醒地看到西方法治理论中存在的局限与错误，批判性地借鉴这些理论资源，绝不能简单地照搬西方法治理念与模式。

第一节 古希腊：法治的源头

法的门前

有这样一个外科医生，他要有一段相当长的时间离开他的病人，于是他把他的药方和指示写下来，给病人自己服用。现在假定医生提前回来，或者由于神癨的作用，或者由于风的作用，或者由于其他意想不到的原因，病人的病情发生了变化，或者有更好的方法来治疗病人的疾病，那么，这个医生仍然使用他原来的药方呢？还是根据发生了变化的情况给病人吃新药呢？

——[古希腊]柏拉图：《政治家篇》

请思考：柏拉图的比喻说明了“人治”与“法治”的什么问题？

古希腊是西方文明的源头，也是西方法治观念的发源地。在希腊思想家中，较早提出法治观念的哲学家是赫拉克利特（Heraclitus，前540—前470年）。他强调统治者不应以“意志”治国，而应以法律治国；因为人并非总是理智的，而法律可以保持理智。同时，他也强调法律的神圣性，认为公民应尊重法律，维护法律尊严，“人民应当为法律而战斗，就像为城邦而战斗一样”。另一位哲学家德谟克利特（Domocritus，约前460—前370年）也从人性恶的角度论证了法治的必要，强调城邦应当厉行法治，以克服人性的弱点，维持社会稳定。

但直到柏拉图之前，希腊思想家对于法治的论述只是零散的，不存在对于法治的系统论述。这个时代的思想家普遍主张贤人政治，坚持“圣贤不应当服从法律，而应当自由地生活”；法治只是一种好的选择，是贤人用来治理国家的手段。在古代希腊，最早将法治作为一个重大的哲学问题提出来的思想家是柏拉图（Plato，前427—前347年），并且最早对法治与人治的利弊展开哲学探讨。而亚里士多德（Aristotle，前384—前322年）更是在此基础上明确提出了法治的定义，并在法律思想史上第一次对“法治优于人治”的命题作出系统论述。

一、柏拉图的转向

从“哲学王之治”到“法律之治”，是柏拉图治国思想的重大转向，也是法律思想史上最具象征意义的思想转折。在柏拉图的众多作品中，《理想国》《政治家篇》《法律篇》分别代表了柏拉图政治法律思想的三个阶段。《理想国》中的政体本质上是贤人政体，是一种以德性和知识为基础的“人治”，从本质上排斥“法治”；《政治家篇》中开始思考在哲学王政体之外的第二等好的政治，即法律的统治，构成了柏拉图思想转向的开端；而《法律篇》则第一次系统论证了“法律之治”的价值与意义，构成西方法治思想的重要起点。

（一）《理想国》：哲学王与法律

《理想国》的创作背景是雅典民主政治的衰败。公元前399年，柏拉图的老师苏格拉底在公民法庭上被判处死刑，这令柏拉图对雅典的民主政治深感失望，并转而在理论上寻求最理想的城邦。对希腊现实的观察，使柏拉图得出结论：“只有正确的哲学才能为我们分辨什么东西对社会和个人是正义的。除非真正的哲学家获得政治权力，或者政治家成了真正的哲学家，否则人类就不会有好日子过。”此后，柏拉图在雅典建立阿卡德米学院，目的就是研究和传授真理、培养哲人政治家或政治哲人。而《理想国》正是对这种思想的系统阐述。

在《理想国》中，柏拉图构建了一个以正义和知识作为基础的理想城邦。在批驳“正义就是强者的利益”等观点的基础上，柏拉图提出了德性论的正义观，认为个人的正义是灵魂的内在和谐，是人的理性对于激情与欲望的制衡。而作为个人的扩展，构成城邦的三个阶层（哲学家、护卫者和劳动者）分别对应灵魂的三个部分（理性、激情和欲望），也分别具备三种不同的美德（智慧、勇敢与节制）；而城邦的正义即是这三个阶层的内在和谐，是哲学家对护卫者与劳动者的统治。在他看来，这三个等级能各守其美德，各尽其性，各按其本分行事，便算得到了自然的和谐，即实现了正义的理想国。

显然，《理想国》中的哲学王政体，在本质上是一种贤人政治，是一种知识的专政。柏拉图认为，理想城邦的治理是依靠哲学家的知识与智慧，而非依靠法律。在理想国中，最重要的不是立法和执法，而是对统治者的教育和培养，通过教育来养成统治者的美德。有了美德，即使缺少法律，人们也可以依据美德制定出所需要的法律。同时，统治者所要做的，是调整法律，使之适应种种具体情况，就像医生对待病人要因人施治一样。那种幻想通过制定一部法律来治理国家的做法，会导致统治者不能根据具体的特殊情况作出相应改变。在柏拉图看来，“用法律条文来束缚哲学王的手脚是愚蠢的，就好像强迫一个有经验的医生从医学教科书的处方中抄袭药方一样”。

（二）《政治家篇》：第二等好的法治

为了哲学王的理想，柏拉图曾三次前往西西里岛的叙拉古，试图教化叙拉古的统治者，实践哲学王的理想，但均以失败而告终。也正是从这一时期开始，柏拉图逐渐放弃参与现实政治的企图，并开始《政治家篇》和《法律篇》的创作。有学者认为，三次西西里之行的失败是导致柏拉图从理想主义转向现实主义的重要原因。

在《政治家篇》中，柏拉图依然坚持最优良政体的信念，追求最卓越的政体。在这种政体中，统治者是真正科学理解统治技艺的人，而不必考虑统治“是否依据法律”。在最优政体下，为何可以不要法律的统治？在柏拉图看来，法律的一致性和稳定性，使其无法适应人与人之间的差异性和人类事务的变异性，因而不可能给予人们最好的东西。同时，法律的强制性强迫人们按既定规则行事，“禁止人们对他的命令提出质疑，哪怕出现比他立下的法规更好的东西也不行”。因此，在柏拉图看来，法律的墨守成规，使其无法应对纷繁复杂的事务，无法在处理问题时达成最好与最正义，也无法成为最优的选择。

但在《政治家篇》中，柏拉图开启了对法治的思考。在讨论了最优政体之后，柏拉图转而思考另一个问题：“既然法律不是一种理想的控制手段，为什么还要一个法律的体系呢？”。首先一个原因就是在现实世界中，“得到上苍的恩赐而拥有政治智慧和统治能力”的人实在太难得。当哲人政治家不可得时，“人们只好聚集起来，制定成文的法律，尽快追踪那正在逝去的真正的政制”，即寻求次等好的统治——法律的统治。其次，即便存在哲学王，也依然不能完全放弃法律的统治方式；因为任何统治者的时间和精力都是有限的，不可能对每个人的所有事都作具体的指引，而只能依靠发布普遍性的命令。同时，最初的优秀统治者也可能会堕落，甚至以权谋私。因此，通过法律的统治来防止统治者的心智腐坏依然是必要的。

（三）《法律篇》：法治的混合政体

在晚年的《法律篇》中，柏拉图继续了有关法治的思考。《法律篇》中的法治思想从对“混合政体”的讨论开始。柏拉图指出：“我们可以说各种体制有两个策源地，其他各种体制都是从其中派生出来的，其中一个的名字是君主制，另一个的名字是民主制。”“混合政体”之所以必要，是因为纯粹的政体总是充满危险，君主制与民主制都有明显的缺陷，“前者是极端服从，后者是极端的不服从”。因此，唯一合理的政体只能是“混合政体”，将君主制的优点（智慧的统治）与民主制的优点（同意的统治）结合起来。这种“混合政体”，意味着柏拉图“提倡法治君主制和法治民主制的某种结合，以作为仅次于理想国本身的一种政体形式”。

但这也并不意味着柏拉图已经彻底转变为法治主义者。在《法律篇》中，柏拉图依然坚持“哲学王”的理想，仍然坚持具有真正知识的统治者依然居于法律之上；“没有任何法律有权统治真正的知识”。但同时，柏拉图也承认，这样的“理想”政体，“在任何地方都找不到，因此我们只好退而求其次，诉诸法规和法律”。这个“退而求其次”的方案，正是在《政治家篇》中被称为“第二等的好国家”。在这个次等好的政体中，法律是绝对不能“略去”的，也不能轻视。在柏拉图看来，法律构成了良好政体不可或缺的基本要素。

对于法治之所以重要的理由，《法律篇》阐释如下：首先，法律统治是人类区别于野兽的一个基本标准：“人类要么制定一部法律并依照法律规范自己的生活，要么过一种最野蛮的野兽般的生活。”其次，法律的遵守和执行是良好社会的基础：“在上天的保佑下，认真贯彻这些法律，将确保我们的社会幸福美好。”最后，统治者的合法性，主要取决于是否能够把权力变为法律的仆人或臣仆。统治者应是“法律的仆人”，绝对服从已有的法律，而不能凌驾于法律之上。只有这样，“统治者”才能统治别人：“绝对服从已有法律的人才能对其同胞取得胜利，我们只能把诸神使臣的工作交给这样的人，让他担任最高职位。”

二、亚里士多德的法治观

法的精义

我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制订得良好的法律。

——[古希腊]亚里士多德：《政治学》

亚里士多德（Aristotle，前384—前322年）是柏拉图法治思想的继承者和发展者，也是在西方历史上第一次明确主张“法治优于人治”的思想家。针对柏拉图早期提出的“哲学王”统治，亚里士多德明确指出：国家不能实行“一人之治”，而应当“由法律遂行其统治”，并且法律必须是良好的。亚里士多德对法治理论的贡献主要是围绕“法治的含义”和“法治的根据”两个方面展开的。

（一）法治的含义

亚里士多德认为，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定得良好的法律”。这一定义是西方历史上第一个明确的法治定义，被后世学者概括为“良法之治”。其中，包含了两层重要含义：

第一，作为法治基础的法律，应当是一种好的法律。在柏拉图那里，曾强调法律应当是正当的，应为全体人民的利益而制定。亚里士多德亦明确指出，作为法治基础的法律，必须是一种良法：“法律的实际意义应该是促成全邦人民都能忠于正义和善德。”只有制定出一种好的法律，并将其作为治理国家的基础，才能达到实施法治的目的。

第二，法律制定后，应当为全社会普遍遵守。柏拉图在《法律篇》中认为，人类必须遵守法律，否则他们就像最野蛮的兽类一样。亚里士多德发展了这种思想，进一步指出：“邦国虽有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能实现法治”；“法律所以能见成效，全靠民众的服从”。同时，所谓“普遍服从”，不仅包括人民守法，还包括统治者守法：“法律理应具有至高无上的权威，而各种官员只须对个别的特例进行裁决”。

（二）法治的理由

亚里士多德主张“法治优于一人之治”的理由如下：

第一，法治的优越性来自法律的理性和稳定性。亚里士多德指出：“谁说应该由法律遂行其统治，这就有如说，唯独神和理智可以行使统治；至于谁说应该让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。常人既不能完全消除兽性，即使最好的人们也未免有激情，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神癨和理智。”在这里，亚里士多德与柏拉图的观点一致，认为欲望与激情都可能导致人犯错，而理性则能保持公正与稳定。但与柏拉图不同，亚里士多德不相信可以完全控制情欲的“哲学王”的存在，因此任何人的统治都必然存在风险，不如让纯粹的理智的化身——法律来统治。

第二，法治的优越性还来自法律的无偏私或平等性。在亚里士多德看来，“要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡；法律恰恰正是这样一个中道的权衡”。法律的这种平等性又来自法律的普遍性：“立法者的判断不是关于个别的，而是关于未来和普遍的情况，而公民大会的成员和法官则判断当下和具体的裁决。对他们而言，友好、敌意以及个人利益经常参与其中，结果就是他们不再能够充分地看到真相，他们个人的快乐和痛苦给他们的判断蒙上了阴影。”因此，要避免人性中天然的偏私性的影响，最大限度地保证对于所有人的平等对待，只能依靠于对所有人保持“中立”的法律。

第三，法治的优越性还在于共和政体之下的“众人之治”优于“一人之治”。在亚里士多德看来，在理想的共和政体中，人民的智虑都大体平等，因此，“以一人凌驾于全邦人民之上是不合乎自然的”“名位应该轮番，同等的人交互做统治者也做被统治者，这才合乎正义。而这样的结论就是主张以法律为治了；建立轮番制度的就是法律。那么，法治应当优于一人之治”。在这里，亚里士多德将他的法治主张与共和政体联系在一起。在亚氏的政体学说中，共和政体照管城邦公共利益的多数人政体，并由大致平等的中产阶级组成。因此，在这种人民平等的城邦中，依靠众人的法治显然胜过依靠一人的人治。

同时，亚里士多德还强调，对法治的主张并不否认人的智虑在法律中的作用；任何法律都不可能完备无遗，都必然存在缺漏的地方，也必然依靠人的智虑去审议细节。但这种审议或自由裁量，“与其寄托一人，毋宁交给众人”。因为，在共和城邦中，平等的公民往往具备相似的美德和法律精神，众人的思虑也因此比一人更周全审慎。用亚里士多德的比喻来说，众人的多眼、多耳往往胜过一人的两眼、两耳。可见，这里的法治，不仅强调法律自身的平等性，还强调执法与司法的平等性，主张对于法律的解释和裁量同样要平等地交与众人。

法治天下

如果将亚里士多德的法治理论与差不多同时期的中国先秦法家法治思想相比，不难发现两点明显的区别。首先，亚里士多德强调“良法之治”，主张法治所遵循的“法”必须符合正义与公益的标准。这种“良法”的观点不同于先秦法家将法治仅仅视作君主“以法为治”的形式主义法治观，构成了中西法治传统分流的肇始。其次，亚里士多德强调法治应当是法律得到普遍的服从，不仅是被统治者必须守法，而且统治者也必须守法。相比之下，先秦法家的法治，只强调官吏与百姓对法律的服从，而将作为最高统治者的君主排除在守法者之外。

第二节 古罗马：法治的萌芽

法的门前

真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的、恒久的，以命令的方式召唤履行责任，以禁止的方式阻止犯罪，但它不会无必要地对好人行命令和禁止，对坏人以命令或禁止予以感召，要求修改或取消这样的法律是亵渎，限制它的某个方面发生作用是不允许的，完全取消它是不可能的；它不可能在罗马是一种法律，在雅典是另一种法律，现在是一种法律，将来是另一种法律；它是一种永恒的、不变的法律，适用于所有的民族，适用于各个时代。

——[古罗马]西塞罗：《法律篇》

请思考：西塞罗的自然法观念对于法治传统可能有何影响？

一、西塞罗的共和主义法治观

在古代罗马，对于希腊法治思想的继承与发展作出最大贡献的思想家无疑是西塞罗（Cicero，前106—前43年）。与柏拉图和亚里士多德不同，西塞罗既是一位思想家，也是有重要影响力的政治家。因此，他既具有思想家的理性思维，也具有政治家的现实眼光。他把亚里士多德的法治思想与斯多葛学派的自然法思想有机地结合起来，进一步确证法治的必然性和正当性；同时，也依据共和国政治实践的经验教训来阐述法治建构中的现实问题。

（一）自然法：法治的哲学依据

与亚里士多德一样，西塞罗主张在共和政体下应当摈弃人治而实行法治。之所以主张法治，理由也和亚里士多德相同，即认为法律的本质是一种理性，人们接受了法律的统治也就接受了理性的统治。西塞罗认为，“人和神的第一种共有物就是理性，而且既然正确的理性就是法，我们就必须相信人也与神共同拥有法”。理性是人与神的共同本质，因此，人接受法律的统治，既符合神的旨意，也符合人的本性。

与亚里士多德不同的是，受希腊化时代的斯多葛哲学的影响，西塞罗将这种人类所遵循的理性之法称作自然法。这种自然法是永恒的和普遍的，“它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的、恒久的”。这种法律永远不能被改变，“要求修改或取消这样的法律是亵渎，限制它的某个方面发生作用是不允许的，完全取消它是不可能的”“它是一种永恒的、不变的法律，适用于所有的民族，适用于各个时代”。西塞罗发展了斯多葛学派关于自然法是“普遍的、至上的”思想，将自然法视作超越一切世俗力量的最高的行为准则。

同时，西塞罗也继承和发展了亚里士多德的“良法之治”的法治观念。西塞罗强调人类的实定法要尽可能模仿自然法，才可能达到完善的状态。“一个真正可以称之为法律的”，必须符合这样的条件，“创造法律是为了公民的安全、国家的长久以及人们生活的安宁和幸福”“一旦接受和采纳了这些规则，就是他们可能获得光荣且幸福的生活”。相反，“那些为各民族制定了邪恶和不公正的法规并因此破坏他们的诺言和协议的人所实施的根本不是什么法律”。与亚里士多德一样，西塞罗也坚持法治的意义不仅是法律得到普遍服从，被服从的法律本身也应符合道德意义上的正义与善良。

（二）共和国：法治的政治基础

正如亚里士多德将法治与共和政体相联系一样，西塞罗的法治观念也同样建立在罗马共和国的混合政体之上。在西塞罗看来，正是在一切权力为了人民的共和国中，也正是在混合了贵族制、君主制和民主制的共和政体中，法律的统治才具备了现实的可能。

西塞罗认为，“共和国乃是人民之事业，但人民不是人们的某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。这种联合的原因不在于人的软弱性，而在于人的某种天生的聚合性”。人民之所以聚合在一起成立国家，是出于天性和利益这两个方面的原因。从天性上讲，人具有天生的聚合性；从利益上讲，相互的需要和利益的考虑使人们相互结合。而法律产生的原因在于使弱小者能受到保护，在于保障每个人的权利。因此，国家和法律具有相同的目的，同时也具有相同的评价标准。

沿袭亚里士多德的思想，西塞罗将国家的政体分为君主制、贵族制和民主制。在西塞罗看来，这三种政体都是单一的政体，都存在内在的缺陷；君主制可能沦为专制，贵族制可能沦为寡头制，而民主制可能导致混乱。但三种政体也各有优点，君主制体现“权威”，贵族制体现“智慧”，而民主制体现“自由”。因此，最好的政体不是纯粹的政体，而是三者的混合，即所谓的共和政体。在共和政体中，君主、元老院、人民大会等机构各自掌管一定事务，最大限度地保持了政体的均衡与稳定。

共和政体也必然依赖法治。在西塞罗看来，共和国的基础是正义，这种正义应体现为人人平等，因此也只能依靠法律；也只有法律，才能真正平等地对待所有人，才能成为由公民联合起来的共和国的纽带。同时，共和国的法治强调官员的守法。在西塞罗看来，处于国家最高地位的人们怎样，国家便会怎样；官员出现什么变化，人民中间便会随之发生类似的变化。因此，法律对于权力的限制非常重要。他强调法律的至上作用，认为一切官员都应服从法律；“官员是会说话的法律，而法律是沉默的官员”。总之，官员依法行政，使国家的公权力服从于法律，构成了西塞罗法治思想的核心。

法的精义

官员的职能是治理，并发布正义、有益且符合法律的指令。由于法律治理着官员，因此官员治理着人民，而且可以确切地说，官员是会说话的法律，而法律是沉默的官员。

——[古罗马]西塞罗：《法律篇》

二、帝制时代的法学与法治

罗马对法治传统的影响并不都是积极的，也包括消极的影响。尤其是在西塞罗之后，罗马共和国被帝国所取代，共和国的法治秩序也被君主的个人权力所取代。但即便是在帝制时代，法治的理想也并没有被彻底摧毁，依然存在于帝国的宪制观念之中。

（一）皇权与法律的关系

在帝国时代，皇帝虽然控制着元老院，使他们的意志成为法律，但是立法权在形式上还是掌握在元老院的手中，他们在名义上只是法律的执行者。因此，从法理上说，皇帝不能按照自己纯粹的意志来统治，而只能依照法律来统治。他们不是一国之主，而是对国家负责的元首，是国家的仆人。“皇帝的权力也不被视为一种个人特权，而被视为一种责任、一种由上帝和元老院授予掌权者的职务”。在帝国的历史上，也存在许多重视法治的君主。奥古斯都的继承人提比略就认为任何人的行为都应受到法律的约束。法律制度一旦形成，就不能因为个人的意志被随意推翻，即使是皇帝的命令也不能取代它。

皇帝敕令是帝国时代最重要的法律渊源，但这也并不意味着皇帝可以随心所欲地创制法律。法学家乌尔比安认为“君主所决定的具有法律效力”，但他同时也强调君主的统治权来自人民的授权：“民众根据所通过的关于君主治权的王权法，把自己的全部治权和支配权授予君主。”此外，法学家尤里安也认为，“根深蒂固的习惯就像法律一样被遵守，这就是被称为由习惯所组成的法。如果不是因为这些法律被认为由民众决议所接受的话，它们就没有任何理由来约束我们”“法律不仅通过立法者的表决而被废除，而且也可以通过全体默示同意的废弃而被废除”。在这里，尤里安强调，立法权最终属于人民，民众可以通过决议来制定法律，也可以通过行动接受某种习惯来创制法律。民众甚至可以通过默示来废除法律，如民众普遍不服从立法者的规则，即可视为民众以默示方式废除了既有的法律。

法象万千

罗马法学家乌尔比安的名言“Quodprincipiplacuit，legishabetvigorem”在中文世界中过去常常被翻译为“凡君主所好即是法律”，并以此作为罗马帝国时代君主专制、缺乏法治的论据。但也有学者指出，这句话的中译有误，更准确的翻译应为“君主所决定的具有法律效力”。在《法学阶梯》中，这句话的原文为“君主的决定也具有法律效力，因为民众根据所通过的关于君主治权的王权法，把自己的全部治权和支配权已经授予给了他”。事实上，乌尔比安在这里更强调的是君主的统治权从根本上来自民众的授权。皇帝的决定之所以具有法律效力，是因为人民已通过颁布关于皇帝谕令权的王权法，把自己的谕令权授予皇帝个人。

（二）罗马法学家的法治观念

从公元前3世纪开始，罗马逐渐形成法学家阶层。帝国时代之后，罗马皇帝开始授予一些法学家以解释法律的特权。公元1—3世纪是罗马法的古典时期，先后出现了以盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安和莫德斯汀为代表的法学家阶层。426年的《学说印证法》赋予五大法学家的著作以当然的法律效力。在这一时期，罗马法学家的思想，也当然成为罗马帝国时代的法治观念的重要来源。

法学家的法治观念首先体现在对于法律本质的认识上。乌尔比安指出：“致力于法的研究的人首先应该知道法（ius）这个称呼从何而来。法其实来自于正义（ius-titia）。”同时，乌尔比安还援引罗马法学家杰尔苏关于法的定义，认为“法是善良与公正的艺术”。这种观念把法与正义的价值联系起来，认为法的规定性的内涵来自促进、维持和保障正义的实现；如果法律背离了正义的价值，那么法律也就不成其为法律了。这一观念也是对于亚里士多德的“良法之治”思想的继承。

其次，自然法观念也构成法治思想的基础。受西塞罗影响，罗马法学家也普遍接受斯多葛学派的自然法思想。在早期罗马法学家那里，自然法与万民法是同一的，泛指那些为各民族共有的具有内在合理性的普遍原则。如盖尤斯把法律划分为市民法与万民法，而万民法与自然法是同一的。后期罗马法学家则对二者作出了区别，如乌尔比安把罗马法分为自然法、万民法与市民法，将自然法视作自然界教给一切动物的法律。这种人与动物所共有的自然法，超越于实在法之上；无论市民法，还是万民法，都应当遵循作为根本法则的自然法。

最后，罗马法学家还论述了法治的基本原则。乌尔比安在一个片段中明确提到“法不是为个别人制定的，而是针对所有人”；换言之，法律必须具有普遍性，应该平等地约束所有人，即使这个人是最高权力的享有者。此外，罗马法学家坚持君主对法律的服从，主张“行使治权的君主承认服从法律，这是与他的尊严相吻合的一种说法；因为我们的权威依赖于法律的规定。事实上，权力服从于法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情”。在这些论述中，统治者应服从于法律的法治观念同样清晰可见，并对后世影响深远。

第三节 中世纪：法治的孕育

法的门前

世俗国家的观念自始就蕴含于教皇革命之中。从本质上讲，世俗国家的观念和现实也就是法律统治的国家或“法治国”的观念和现实。首先，这意味着每一个教会团体和世俗团体各自的首脑都应当采用和维护他们自己的法律体系，即应当经常制定法律，建立司法制度，并实行普遍的依法而治（rulebylaw）。其次，它意味着每一个教会团体和世俗团体各自的首脑都应当受到他们自己制定的法律的约束；虽然他们可以合法地改变法律，但在法律改变前他们必须服从法律——他们必须在法律之下统治（ruleunderlaw）。第三，如果教会具有各种不可侵犯的法律权利，那么国家就必须把这些权利作为对它自己的最高权力的一种合法限制来接受。同样，国家的各种权力也构成了对教会最高权力的一种合法限制。两种权力只有通过对法治（ruleoflaw）的共同承认，承认法律高于它们两者，才能和平共处。

——[美]伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》

请思考：中世纪基督教文明对西方法治传统的形成有何影响？

一、基督教与法治传统的形成

在中世纪早期，基督教教会及其神学扮演着双重角色：一方面，基督教神学的狂热迷信极大钳制了思想的自由；另一方面，在日耳曼摧毁古典文明的同时，基督教会以护卫者的形象出现保存着古典文明的残余，使古典法治思想的火种被保留下来。正如顾准所说：“教会是黑暗时期的罗马典章、罗马法制、希腊思想的保藏库。”这一时期教会权力的增长及其与王权的对抗，又使得教会神学中残存的法治观念的种子开始萌芽。

（一）教权与王权的对立

在中世纪，基督教会对于法治传统的影响，主要来自11世纪的教皇革命，以及由此引发的教权与王权的对立。一方面，教皇认为自己在全欧洲具有至高无上的权威；另一方面，世俗君主认为自己才是国家的最高统治者。正是在这种二元对立格局中，现代西方的一系列法治原则才逐渐形成。如伯尔曼指出的，“就教皇革命而言，它的主要目标中的两个即依法而治（rulebylaw）和法的统治（ruleoflaw）——统治者们必须寻求通过法律制度实现他们的政策，同时他们自身也受到法律制度的约束——对于西方社会来说是新的东西”。

1077年的卡诺萨觐见构成了中世纪教俗冲突中最具象征意义的事件。为争夺主教的任命权，神圣罗马帝国皇帝亨利四世与教皇格里高利七世之间发生了激烈的冲突。最初是亨利四世落败，为乞求教皇的原谅，跪倒在卡诺萨城堡外的雪地里。但教皇也并非最后的胜利者，在击败国内的反对派后，亨利四世又带领自己的军队占领了罗马，格里高利七世也在逃亡中去世。最终的结果是，双方不得不选择妥协。按照1122年的《沃尔姆斯协约》，皇帝保证由教皇自由选举主教，而教皇承认皇帝有权参与选举，并在选举有争议的地方介入。

这种权力对抗的格局，为法律的迅速发展提供了重要契机。教皇和世俗君主在斗争中各有弱势，不得不转而寻求法律的支持。一方面，教皇党在教会史的记载中寻求法律根据，以支持教皇高于全体僧侣和世俗社会的主张。另一方面，皇帝方面也着手查找古老的经典，以支持反对教皇篡权的事业。这一过程客观上促进了教会法学的兴起和罗马法的复兴；同时，“法律作为一种权威的渊源和控制手段的潜在作用”也开始充分显现出来。最终，由于双方都不愿服从对方的意志，而不得不妥协于双方共同接受的法律。“两种权力只有通过法治（ruleoflaw）的共同承认，承认法律高于它们两者，才能和平共处”。

（二）基督教神学中的法治思想

在基督教神学思想中，同样也包含了统治者应受法律约束的法治观念。

在罗马帝国末期，基督教哲学家奥古斯丁在《上帝之城》中就阐述了正义与守法的观念。奥古斯丁认为法律产生于上帝意志，尽管“地上之城”的法律并不完美，但应尽可能符合正义的标准；“没有真正正义的地方，法律是不可能存在的”。同时，奥古斯丁强调公民的守法义务。即便是上帝之城的公民，在末日审判之前，也只能在地上之城生活，也必须遵守地上之城的法律。虽然这些法律并不具有拯救的意义，但却对于维持世俗社会最低限度的和平具有重要的意义，因此应当得到所有人的共同遵守。

从11世纪开始，随着教皇改革与教会法的完善，教士们开始在神学理论体系中系统阐述法律与正义的思想。例如，12世纪神学家安塞姆就认为，上帝不仅是仁慈的，也是正义的，并且正义重于仁慈。一个人如果不服从上帝的法律而犯罪，他不能因为上帝仁慈而随意获得宽恕，而应根据正义的要求获得惩罚。因此，在这个意义上，作为一位公正的法官和立法者，上帝也不能任意行事，他的仁慈要服从他的正义。这种建立在正义基础上的赎罪学说，无疑为中世纪西欧法治原则的确立奠定了基础。

当然，对基督教神学法治思想作出最重要贡献的思想家还是托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas，约1225—1274年）。在复活亚里士多德哲学的基础上，阿奎那重新强调法律是理性的体现。依据理性的不同来源，阿奎那将法律分为永恒法、自然法、人法和神法。其中永恒法是上帝的理性，自然法是人类凭借自身理性所分有的上帝理性，而人法是立法者依据自然法制定的法律。其中，阿奎那尤其强调人法对永恒法和自然法的服从。“只要人法按照真正的理性办理，它便具有法的性质；只要它违背理性，它就不具有法的性质，而是具有暴力的性质。”

继承亚里士多德的共和思想，阿奎那也强调法的目的在于公共福利。“任何力量，只要它能通过共同的政治行动以促进和维护社会福利，我们就说它是合法的和合乎正义的。”在他看来，法的正当性取决于法的目的性要求；如果某项法律不符合公共福利的目的，它根本就不配称为法律。在此基础上，阿奎那明确提出“恶法非法”的“良法之治”的观念：“暴戾的法律既然不以健全的论断为依据，严格地和真正地说来就根本不是法律，而宁可说是法律的一种滥用。然而，它只要考虑到公民的福利，它就具有法律的性质”。

最后，阿奎那的法治思想还强调君主对法律的服从。受到罗马法影响，阿奎那承认君主地位在法律之上，但同时又受到教会思想的影响，坚持立法者应受制于自己制定的法律。阿奎那强调，君主把遵守法律的义务全部加诸臣民，而自己免除守法责任，是违背神意的。一方面，他承认“就法律的拘束力而言，君主的地位是超过法律的，因为法律的拘束力只能起源于君主的权力”；另一方面，阿奎那也强调，就法律的支配力来说，一个君主应当自愿地服从法律，受制于自己制定的法律。总之，在阿奎那看来，尽管强制君主服从法律在实际上是困难的，但君主服从法律永远是对君主的正当要求。

法的精义

据说，就法律的拘束力而言，一个君主的地位是超过法律的。这是因为谁也不能为其自身所约束，并且法律的拘束力只能起源于君主的权力。但是，就法律的支配力来说，一个君主自愿服从法律，是与规定想合乎的。

——[意大利]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》

四、封建契约与法律至上

除基督教因素外，中世纪西欧的封建结构也同样构成法治传统生成的世俗来源。这种影响主要来自两方面，一是国王与贵族的封建契约关系，二是“法律至上”的观念。

（一）封建契约中的法治要素

首先，封建制内含分权与抑制专制的天然倾向。封建制除地产外，还包括附着在土地上的对居民的政治统治权，诸如行政权、司法权、征税权等。因此，随着土地的层层分封，政治统治权也层层分解和下放，导致公共权力系统的多层化和私人化。在典型的封建制度下，领主只能管辖直属于自己的封臣，不能管辖封臣的封臣。国王在理论上是最高统治者，但仅是大贵族“平等者中第一人”。这种分权化的制度结构无疑为限制国王权力奠定了基础。

其次，契约性质的封建法内含制约王权的法治功能。封建法是领主—封臣在互惠基础上的合意产物，因此，领主—封臣之间不是单向的支配与服从关系，而是一种基于双方相互承诺的契约关系。对于封臣权利和领主义务的强调，构成了约束统治者的具有法治功能的法律规范。这种权利义务的契约性，也构成了中世纪立宪政府的基础，使得国王与贵族双方都不得不服从于共同的法律。这种“封建政府在实践中成为一个重要的思想预报器和孵化器。此后具有理论性的人民论或自下而上的政府理论都会在封建政府的基础上发展起来”。

最后，封臣的反抗权为中世纪法治提供了制度保障。依据封建法，当封臣权利受到领主侵害而又无法获得救济时，封臣可以“撤回效忠”，解除封建契约。如果“撤回效忠”仍不能阻止国王的侵害，封建法还允许封臣采用武力反抗，夺取国王城堡和逼迫国王改正错误。1214年英国贵族反抗约翰王的统治以及1215年《大宪章》的签订，就是建立在封建契约的反抗权基础之上的。在中世纪政治实践中，尽管这一权利是否能够实现取决于国王与贵族的力量对比，但的确构成了一种可能迫使国王服从法律的制衡机制。

（二）“法律至上”的法治理想

中世纪封建制的政治结构也锻造了相应的意识形态。在中世纪的世俗政治法律观念中，尽管存在大量王权神圣的观念，但法律至上与王在法下的观念始终存在着。这些观念或许并非中世纪政治实践的现实，但依然构成现代法治思想的先声。

首先，法律的至上性始终是中世纪法律思想的基本观念。在中世纪观念中，法律是共同体的最高权威，但法律不是人为制定的，而是被“发现”的，法律源于社会共同体的古老习俗。因此，在中世纪，并不存在“发明”法律，而只是“发现”法律。所谓日耳曼王国的立法也不过是对共同体习俗的发现和汇编。在这里，法律也被视作国家存在的基础；法律是第一位的，国家是第二位的，法律高于国家，国家仅仅是执行法律的工具，而不得改变法律。“中世纪政治社会的首要原则不是君王至上，而是法律至上。”

其次，反暴君的思想也始终构成对君权的制约。在中世纪观念中，既然国王只是法律的执行者，而非创造者，因此，国王的行为必须符合法律。如果违背法律，国王就不再是国王，而成为暴君；对于暴君，人民拥有反抗的权利。英国索尔兹伯里的约翰（约1115—1180年）曾指出：“暴君和国王之间的唯一区别，即后者服从法律并按照法律来统治人民”“诛杀暴君不仅是合法的，而且是正确的和正义的”。到近代早期，随着专制王权的兴起，反暴君论也一度成为流行的政治话语，并深刻影响了近代法治观念的形成。

最后，“国王二体”的观念也为国王的守法义务提供理论基础。借助基督教的“基督二体”论，世俗思想家提出“国王二体”论，强调国王有两个身体：自然身体和政治身体。前者是有朽的和会犯错的；而后者是不朽的和不会犯错的，永远服务于公共利益。因此，国王应当恪守法律和正义，以使“自然身体”与“政治身体”统一；而一旦二体分离，人民有权抵制国王“自然身体”的错误，要求国王“凡体”服从公共利益所界定的“圣体”，用“抽象的国王”反对“具体的国王”。

法治天下

从实际的历史来看，“王在法下”的观念并不等于中世纪的政治法律现实。这些观念很大程度上来自后代学者的塑造，不可避免地带有“辉格史学”和西方中心论的色彩，因而可能构成一种法治的“浪漫想象”。事实上，在政治实践中，“王在法下”更多停留在应然的政治理想层面，而为国王的实际政治行动所抛弃。但即便如此，这些观念的存在还是在一定程度上构成了对中世纪王权的约束，并构成了近代学者构建法治理论的思想渊源，为经典的法治学说的形成提供了有益的智识资源。

课后思考

1.柏拉图与亚里士多德的法治观有何异同？

2.古罗马法治观对后世的影响是什么？

3.中世纪法治主义的原因何在？

参考文献

1.汪太贤：《西方法治主义的源与流》，法律出版社2001年版。

2.高鸿钧、赵晓力主编：《新编西方法律思想史（现代、当代部分）》，清华大学出版社2015年版。

3.[古希腊]柏拉图：《法律篇》，张智仁、何勤华译，上海人民出版社2001年版。

4.[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版。

5.[古罗马]西塞罗：《国家篇·法律篇》，沈叔平、苏力译，商务印书馆1999年版。

6.[美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版。

7.[意]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第104页。

8.程汉大：《中世纪欧洲的法治元素》，载《经济社会史评论》2015年第1期。