第3章 刑法的基本原则
案例1 谭某破坏村委会选举案
【案情简介】
2001年6月11日上午，某村举行村民委员会换届选举大会。村民谭某违反村委会选举法规，在未经选委会同意的情况下，非法接受他人委托，代为投票和填写选票。当谭某手持32张选票到写票室填写选票时，被选举委员会成员发现后予以制止，谭某与之发生争吵，选票被收回，谭某随后走出写票室，大喊“大家都走吧，不选了”，并走出会场。许多不明真相的村民在他的带领下离开了会场，致使选举无法继续进行。同年6月15日，公安机关以涉嫌破坏集会罪对谭某进行立案侦查，并于6月30日执行逮捕，7月19日移送公诉机关审查起诉。人民检察院于同年10月19日作出相对不起诉的决定，并于同年10月30日对谭某予以释放。谭某不服，向原公诉机关提起申诉，该机关复查后维持了原决定。
【基本问题】
对破坏村委会选举秩序的行为能否以犯罪论处？能否以具有实质危害性为由对谭某追究刑事责任？
【讨论与分析】
对于本案应如何定性，在处理过程中形成了不同意见：
第一种意见认为构成破坏选举罪。理由是：第一，村委会换届选举也是一种依法进行的选举活动，谭某在客观上实施了破坏选举的行为，符合刑法第256条规定的破坏选举罪的部分客观特征；第二，从村委会选举的重要性和破坏该选举的社会危害性来说，应打击破坏村委会选举的行为，维护村委会选举秩序和保障选举活动的顺利进行。因此，谭某故意实施严重的破坏村委会选举秩序的行为，就应按破坏选举罪定性处罚。
第二种意见认为构成破坏集会罪。理由是：第一，村委会换届选举也是依法举行的一种集会；第二，本案中谭某实施的破坏村委会换届选举的行为，造成了选举无法继续进行的严重后果。因此，应按刑法第298条规定的破坏集会、游行、示威罪中的破坏集会罪定性处罚。
第三种意见认为不应以犯罪论处。理由是：第一，按照现行刑法的规定，破坏选举罪的成立需以“选举人大代表和国家机关领导人员”这一特定前提为条件，而谭某破坏“村委会换届选举”的行为因不符合刑法分则规定的这个特定前提而不能构成破坏选举罪；第二，从现行刑法对破坏集会罪的规定以及我国现行集会游行示威法关于集会的规定来看，构成破坏集会罪的前提必须是破坏了“依法举行的集会”，而本案中的“集会”显然不属于破坏集会罪的“集会”，因此，谭某的行为因失去了这个前提而不构成破坏集会罪。
本书同意第三种意见。本案的处理涉及对罪刑法定原则的正确理解和适用问题。
罪刑法定原则是贯穿于全部刑法规范、指导和制约整个刑法适用活动的基本原则。综观世界主要法治文明国家，均以不同的方式规定了该原则。罪刑法定原则的基本要求和经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。该原则的基本含义是，对什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体犯罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定；对于刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。[1]
我国刑法第3条规定了罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。该原则是刑事法治的基本原则，在刑事司法中居于突出位置。
罪刑法定原则的渊源最早可以追溯到英国国王约翰于1215年签署的《大宪章》。后来的法国《人权宣言》明确规定了该内容，1810年《法国刑法典》首次以刑事立法的形式规定了罪刑法定原则。而同一时期的《德国刑法教科书》中也将该原则作为刑法的最高原则，阐释了“无法无刑、无法无罪、有罪必罚”的基本含义。自此罪刑法定原则作为保障人权、法治发展和完善的要求，在各主要的法治文明国家建立并发展。
该原则的经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。但是就其具体内容而言，一般认为罪刑法定原则包含形式侧面和实质侧面两个方面的内容。形式侧面包括禁止习惯法、禁止绝对不定刑和不定期刑、禁止类推解释、禁止溯及既往等四个派生的原则。罪刑法定的实质侧面是从更为根本的价值取向上对刑法的实质内容的要求，包括刑法的明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止残酷、不均衡的刑罚等原则。要注意的是，在刑事司法中，不能将罪刑法定原则等同于“有利于被告原则”，“有的观点一提到罪刑法定原则，就想到了有利于被告，进而想到了无罪”，这种认识是不正确的。如果将罪刑法定原则简单的理解为有利于被告，刑法就很难发挥保护被害人利益，进而保护社会的机能[2]。在刑事法治实践中，不仅要维护罪刑法定原则的具体内容，更要维护罪刑法定原则的思想基础。
正确理解罪刑法定原则，不仅要基于现行刑法第3条的规定，更要基于现行刑法规范的整体性规定。不仅要和刑法规定的犯罪概念及基本特征的规定联系起来，更要和刑法分则的规定一起考察。仅仅根据刑法第3条的规定，根本不能认定一个行为是不是构成犯罪，离开了刑法关于犯罪本质和犯罪概念的规定，离开了刑法分则的规定，罪刑法定原则寸步难行。
一般认为，犯罪具有社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性三个特征。在认定行为是否构成犯罪时，应当依照刑法规定并结合犯罪的特征来认定。
社会危害性是犯罪最本质的特征，是认定某一行为构成犯罪的基础和前提。社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特征。虽然社会危害性并非为犯罪所专有，当行为违反法律、道德和其他规则而给社会带来损害时，一样具有社会危害性。但是这个社会危害性并不是刑法意义上的社会危害性，而是具有普遍性的社会危害性。在这个意义上，任何违反法律、道德和其他规则而给社会带来损害的行为，如本案的破坏村委会选举的行为，都具有社会危害性。具体而言，严重破坏村委会选举秩序的行为，已严重破坏该村委会选举的秩序，致使村委会选举难以甚至无法正常进行，具有现实的社会危害性。但是犯罪的社会危害性必须是严重的社会危害性，一般理解为应受刑罚处罚的社会危害性。
破坏村委会选举秩序的行为，不仅在实践中较为普遍，而且有愈演愈烈之势，甚至有认为每一次村民选举的包括贿选在内的破坏选举的行为严重阻碍着村民委员会组织法的实施和村委会选举制度的发展，是一种具有严重社会危害性的行为。
刑事违法性，是指相关行为必须是刑法分则规定的犯罪行为，即该行为违反了刑法的规定。除此之外，认定某个行为是否构成犯罪，还要考察其是否具有应受刑罚惩罚性。具有社会危害性的行为，是否应认定为犯罪，要考察其是否具有刑事违法性。这是罪刑法定原则对定罪的基本要求。
应受刑罚处罚性，是指某个行为构成犯罪，需有刑事实体法明确规定法定的犯罪后果即应该被判处的刑罚。需要有刑法规范，包括刑法典总则规范、分则规范、单行刑法规范和附属刑法规范对该行为的明确规定，更要有对该种行为规定的刑罚处罚即存在法定刑。在我国现行刑法的全部规范中，既没有“破坏村委会选举罪”的专门规定，没有关于破坏村委会选举行为的相关规定，也没有将该行为包含在内的其他刑法规范。
我国现行刑法中规定的破坏选举罪和破坏集会、游行、示威罪中的破坏集会罪，均不能适用于破坏村委会选举的行为。现行刑法已明确把1979年刑法中破坏选举罪规定的“违反选举法的规定”修改为“在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时”，即破坏选举罪的行为不包含破坏村委会选举的行为，该罪的适用范围是固定的。破坏集会罪的行政法规范是以1989年10月31日通过的集会游行示威法为基础的，也即该罪中的“集会”，是指集会游行示威法第2条第2款规定的，须向公安机关申请和得到许可后按许可的目的、方式、时间、地点等方可进行的“聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动”。而根据1998年11月4日通过、2010年10月28日修订的村民委员会组织法的规定，“村委会选举”是一种与集会游行示威法中的“集会”完全不同的法律行为，该种类型的集会是一种无须公安机关批准的、产生村民委员会这个农村村民自治组织的活动；其活动地点并非一定是“露天公共场所”；其法律依据是村民委员会组织法，而不是集会游行示威法。因此，破坏村委会选举的行为不能认定为破坏集会罪。
在司法实践中，应当注意刑法第13条规定的“但书”的出罪功能。具有社会危害性和刑事违法性的行为，可能因刑法第13条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定不被认定为犯罪。刑法第13条关于犯罪概念的规定（“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”）体现了罪刑法定原则。当然，虽然“应受刑罚处罚性”能独立体现罪刑法定原则，但其适用需以行为具有社会危害性和刑事违法性为前提。对于破坏村委会选举的行为，因不具有刑事违法性的前提而不存在考察是否具有应受刑罚处罚性问题。
另外，根据我国刑法关于空间效力和时间效力的规定、刑法关于追诉时效等的规定，某些犯罪不再被追究刑事责任。该种情形只是表明在已经构成犯罪的情况下，基于法定事由或者酌定事由不再追究其刑事责任，并不意味着其不构成犯罪。
破坏村委会选举的行为，即使社会危害性很大，也因不具有刑事违法性和应受刑罚处罚性而不能认定为犯罪。前述三种观点中，第一种观点和第二种观点都是对犯罪概念所要求的刑事违法性和应受刑罚处罚性特征及其体现的罪刑法定原则的不正确理解，都是不可取的。第三种观点正确地理解和适用了犯罪概念及其体现的罪刑法定原则，是正确的。
案例2 杨某涉嫌非法经营同类营业案
【案情简介】
重庆市某某区人民法院审理查明：嘉陵—本田发动机有限公司系中国嘉陵工业股份有限公司（国有公司）与日本本田株式会社等额出资（各50%）组建的合资公司。2000年4月，被告人杨某被该公司董事会聘任为营业部副部长，主管销售零件和售后服务。2000年7月，杨某拟增加重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15-40型机油为指定用油予以销售。2000年8月8日，杨以其母赖发英为法定代表人，其妻谭继兰、岳母刘学梅和李从兵为股东注册成立重庆嘉本物资销售公司。随后，杨某指使其下属黎海以嘉陵—本田发动机有限公司营业部的名义，委托嘉本物资销售公司在销售网络中销售重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15-40机油给客户。黎海给一坪高级润滑油公司出具嘉陵—本田发动机有限公司授权委托书，要求在包装上印制“嘉陵—本田指定产品”标识。同年9月18日，杨以嘉陵—本田发动机有限公司营业部的名义，在销售网络中发出“我公司现推出金装版新型嘉陵—本田纯正机油”的通知，要求用户大力推广，并指定汇款直接汇入嘉本物资公司账户。9月至11月，嘉本物资销售公司共向嘉陵—本田发动机有限公司的用户销售重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15-40机油1684件，销售金额385805.13元，获利115023.18元。后被日方代表发现，终止了嘉本物资销售公司的销售活动。
【基本问题】
杨某的行为是否构成犯罪？
【讨论与分析】
本案审理中，对杨某的行为是否构成犯罪有不同意见。
第一种意见认为，被告人杨某在担任嘉陵—本田发动机有限公司营业部副部长期间，利用职务之便，让其家人注册公司经营与其所任职公司的同类营业，获取非法利益115023.18元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第165条，犯有非法经营同类营业罪。
第二种意见认为，被告人杨某系合资企业的管理人员，利用职务之便，让其亲属经营与其任职公司业务范围同类的经营活动，从中谋取非法利益，其行为损害了合资企业的利益，系违法行为。但鉴于其任职的嘉陵—本田发动机有限公司不属国有公司，其所担任的职务不属国有公司董事、经理，与刑法第165条所要求的犯罪构成不符，不应按犯罪论处。公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名不成立，不予支持。
本书同意第二种意见。根据刑法第165条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。该罪适用的前提条件必须是国有全资企业，对于国有控股企业不能适用。
本案中的嘉陵—本田发动机有限公司不属国有公司，而是混合所有制的公司，故不能对其适用该罪。尽管具有社会危害性，但是因为刑法没有规定，不能追究其刑事责任。这是罪刑法定原则的基本要求，是法无明文规定不为罪的最经典的体现。
案例3 王学某故意伤害案
【案情简介】
二审法院经审理查明，2005年1月2日18时30分许，李祖华在三亚市崖城镇黄金坡中坡的水井旁玩，王学某过来找李祖华喝酒，李祖华说肚子痛不能喝酒，王学某认为李祖华看不起他，于是跑到附近王元宴家的厨房里拿了一把菜刀，返回水井旁朝李祖华头上连砍数刀，后被旁人拉开。经法医鉴定，李祖华的伤势为轻伤。王学某被抓获后，向侦查机关提供李祖华即是在贵州省晴隆县实施抢劫后在逃的犯罪嫌疑人梁元江的情况，查证属实。一审人民法院基于王学某无视国家法律，故意持刀伤害他人身体并致被害人轻伤，构成故意伤害罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人王学某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人王学某自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人王学某到案后有揭发他人犯罪的行为，查证属实，有立功表现，可从轻处罚。遂认定王学某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
宣判后，原审被告人王学某提出上诉称：本人属少数民族，在法律上有同等罪行应予酌情从轻处罚的情节；认罪态度好，如实交代罪行，自愿认罪，应从轻处罚；案发后检举他人犯罪亦查证属实，是立功表现应予从轻减刑处罚。
二审法院认为，原审判决时已充分考虑到王学某自愿认罪和举报李祖华系犯罪嫌疑人并查证属实之情节，在量刑方面作出了从轻处罚。但由于王学某对被害人没有作出任何经济赔偿，故在刑罚幅度内相对给予从轻判处。其关于本人是少数民族在法律上有从轻处罚之规定的上诉理由于法无据。《中华人民共和国刑法》第4条明确规定：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。对王学某的上述理由及辩解不予采纳。遂裁定驳回上诉，维持原判。
【基本问题】
适用刑法人人平等原则是不是要求案件量刑一致？在什么范围内考虑身份对量刑的影响？
【讨论与分析】
我国刑法第4条规定了适用刑法人人平等原则，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。这是刑事法治追求的平等价值在刑事司法中的重要体现。对任何人的任何犯罪，无论犯罪人的家庭出身、财产状况、政治面貌、职业地位如何，构成犯罪的一律追究刑事责任，一律平等的适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，任何人不能有超越法律的特权。对被害人来讲，任何人受到犯罪的侵害都应受到法律的保护，也应该依法追究犯罪，要保护被害人的合法权益，被害人同样的权益受到同样的保护。任何权力都不得位于法律之上，在法律领域没有什么比对相同事件依据不同法律进行评判更难忍受[3]。
该原则是从犯罪主体和被害人主体角度对刑事法治的界定，是法律面前人人平等的宪法原则在刑法中的体现。该原则基本要求是对任何人犯罪在定罪上一律平等、在量刑上一律平等、在行刑上一律平等。但是在定罪时，“并不排斥法官根据刑法分则关于身份犯的规定处理案件，也不排斥法官根据共犯规定，区别定罪的情况[4]”。适用刑法人人平等原则，应当注意刑法个别化原则的适用。只要实际处罚量刑结果和具体案件自身所具有的量刑情节平衡，对该犯罪的量刑就是适当的。在量刑实践中应该追求的是个案量刑的综合平衡，进而达到一类案件量刑结果的平衡，而不能简单地认为同类案件之间量刑的绝对平衡，不能机械地理解适用刑法人人平等原则。应当注意在实践中是没有完全相同的案件，故应当对量刑是否均衡做一个整体的评鉴。
从上述案例可以看出，适用刑法人人平等原则，并不是要求适用刑法人人绝对的对等，要求案件处理必须一致。因为在社会中没有完全相同的两个案件，对被告人的量刑是根据犯罪的事实、性质、情节以及社会危害性为基础，综合法定和酌定量刑情节，综合评判的结果。并且量刑时还要考虑整体的社会环境，考虑判决的法律效果和社会效果，而不是简单地由各种量刑情节计算出来的。
在量刑时要注意法定情节和酌定情节。法定情节是刑法或者相关司法解释明文规定的，对量刑具有减轻、从轻、加重、从重处罚作用的事实，包括未成年、限制刑事责任能力、累犯、再犯等。酌定情节指尽管刑法及其相关司法解释中没有规定，但是在司法实践中经常适用，且对刑罚裁量起着调节作用的事实，如对象为老年人、孕妇等。但是应该明确，特定的量刑情节是和特定的案件相互联系的，离开了特定的案件，就没有特定的量刑情节可言。对于某一个案件是特定的量刑情节，但对于其他案件则有可能不是特定的量刑情节。类似的情况往往出现在酌定量刑情节中。
在考虑量刑情节的时候，应该注意多种量刑情节并存的情况。对于多项具有相同功能的量刑情节，比如同时具备多个从轻情节、从重情节的，应当综合犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，结合量刑情节的作用进行综合量刑，多个相同功能的情节，不能突破该情节的适用底线。但是对于具有反方向并存的多个量刑情节，并不能抵消适用。应当根据犯罪性质和基本犯罪事实确定一个拟判处的刑罚，然后根据加重或者减轻情节，对拟判处刑罚进行修正，再根据从轻或者从重情节对刑罚进行第二次修正，最后得出量刑结果。
从上述案件可以看出不同的量刑情节在实践中的应用。针对王学某故意伤害一案，王学某有自愿认罪、立功等从轻情节，但其还有没有积极赔偿被害人损失的酌定情节。积极赔偿损失是酌定从轻情节，但是不积极赔偿损失并不是酌定从重情节。王学某在上诉中提出自己是少数民族，应予从轻量刑并无法律根据，恰恰相反，该上诉理由违反了《中华人民共和国刑法》第4条明确规定的适用刑法人人平等原则，即对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。在实践中应当防止片面追求刑法适用人人平等原则，而忽视量刑情节对刑罚的调解作用。
案例4 许某盗窃案
【案情简介】
2006年4月21日晚10时许，许某到广州市天河区一家商业银行的自助提款机上取款，但在取款过程中发现提款机系统出现错误，他本想取款100元，但结果自助提款机出钞1000元，而银行卡账户里却只被扣除存款1元。于是，许某又连续用自己的借记卡取款54000元。当晚许某的同伴郭某某（另案处理）得知此事后，两人结伙频繁提款，等郭某某回住所拿了自己的借记卡后，许某再次用该银行卡取款16000元，随后两人离开现场。4月22日凌晨零时许，两人第三次返回作案地点，本次许某取款10万余元。2007年5月22日，携款潜逃1年后，许某在陕西宝鸡落网。2007年11月20日，广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处许某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。该案经广东省高级人民法院裁定，于2008年1月9日，发回广州市中级人民法院重新审判。2008年3月31日，本案重审，法院以盗窃罪判处许某有期徒刑5年，并处罚金2万元；同时追缴许某的犯罪所得173826元，返还受害单位。
【基本问题】
如何理解罪责刑相适应原则？依刑法分则规定定罪量刑，是不是就符合罪责刑相适应原则？
【讨论与分析】
（一）罪责刑相适应原则的含义
我国刑法第5条规定了罪责刑相适应原则，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。罪责刑相适应原则，是指犯多大的罪，就要承担多重的刑事责任，法院应当判处其相应的刑罚，做到重罪重罚、轻罪轻罚，罪行相称，罚当其罪。[5]在分析犯罪人的罪轻罪重时，不仅要看犯罪客观的社会危害性的内容，也要综合考量犯罪人主观恶性和人身危险性。我国刑法通过确立科学、严密的刑法体系，规定了不同的刑罚种类、适用原则和条件，为罪责刑相适应原则打下了坚实的基础。在刑法总则和分则部分规定了不同的量刑情节和处罚原则，不同的犯罪根据该犯罪的社会危害性等规定了轻重不同的刑罚或者不同的刑罚幅度，司法机关根据犯罪的性质、罪行轻重、犯罪人主观恶性大小，依法判处适当的刑罚成为可能。罪责刑相适应，适应人们朴素的公平正义意识，能够得到人民群众的认同。公平正义，意味着对相同的事项应当相同对待，而不同的事务应当不同对待。罪责刑相适应原则要注意各个法条之间对犯罪量刑的规定要保持必要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。
罪责刑相适应原则并不意味着量刑没有时间、地域、条件性等的变化而带来的量刑差异，恰恰相反，应当承认这种差异。因为罪行程度具有易变性，即同一行为在不同的时间、地点、条件下，其罪行大小、社会危害性在发展变化。在刑事司法中应当注意要同样注意处理好刑法个别化的原则；在刑事司法中，纠正重定罪轻量刑的不良倾向，把量刑与定罪同等对待；更要防止重刑主义，强化量刑公正的意识，纠正不同法院量刑悬殊的现象，贯彻量刑规范化和量刑的自由裁量权制度，实现刑事司法量刑的基本平衡。
（二）罪责刑相适应原则对司法的作用
在许某盗窃案中，原一审以盗窃罪判处被告人许某无期徒刑，剥夺政治权利终身，但是该消息经媒体报道后，在社会上引发舆论关注，很多观点认为量刑过重，该判决严重违背了我国刑法规定的罪责刑相适应原则。而在刑法理论界和实务界，虽然有观点赞同此量刑属于畸重，但肯定该量刑符合法律规定。因为依照法治的要求，各种罪名的量刑幅度是由法律规定的，法官必须援引相应规定对定罪者处罚，在刑种、刑期等方面都不能超过该规定。既然我国刑法第4条对罪刑法定原则有明确规定，则量刑部分即使权力机关也不能随便改动。
本书认为，罪责刑相适应原则是通过刑法总则和刑法分则规定共同实现的。另外，刑法第63条第2款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。也就是说，我国刑法通过对不同量刑情节的设置以及不同犯罪规定了不同的法定刑，基本上能够实现对世事多变不同案件的处理做到罪责刑相适应。同时刑法规定了一个制度，即在没有法定从轻、减轻情节时，判处刑罚仍不能实现罪责刑相适应的，层报最高人民法院核准后，可以在法定刑以下适用刑罚。
我国刑法总则规定了不同的刑种及其适用范围，规定了包括自首立功、数罪并罚、累犯、缓刑等在内的不同的刑罚裁量情节。总则规定的情节对于刑法分则规定的不同犯罪的法定刑具有调节作用，从而基本上达到罪责刑相一致。
首先，刑法总则指导刑法分则的适用，刑法总则是刑法分则适用的基础。刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系；在刑法分则中，列举了各种具体犯罪的罪状和相应的法定刑，它们是解决具体定罪量刑问题的标准；它与刑法总则相互为用、相互依存、密不可分，是特殊与一般、具体与抽象的关系，没有总则的原则规定，分则所规定的罪状和法定刑就难以理解和适用；人民法院在处理每个刑事案件的时候，不仅直接涉及分则的有关条文，而且必须遵守总则所规定的各项原则。总则以分则为依托，同时又指导、补充分则，总则是刑法分则执行的基础。例如，对具体犯罪的构成要件以及法定刑理解与确定，应以总则规定为指导；当分则条文没有完整地规定构成要件的全部要素时，应以总则规定予以补充。
对犯罪人量刑时仅仅根据刑法分则规定的法定刑是不全面的，必须在此基础上，考虑刑法总则的有关规定。也即在适用刑法分则时，要结合刑法总则的规定。只有这样，对犯罪人确定的刑罚才真正具有合法性。刑法分则的规定并不是一个完整的刑法规范。在立法上，它只是关于具体犯罪的特别犯罪构成要件和一般刑罚处罚的规定而已，并没有对具体犯罪构成的全部要件和可能适用的全部处罚方法（刑罚处罚、非刑罚处罚、不给予任何刑罚或非刑罚处罚）作出规定。在司法中，对于这些不完整的规定，需结合刑法总则的相关规定，才能正确地适用。仅就量刑而言，刑法分则关于抽象个罪的法定刑规定（立法），只是为具体犯罪的量刑（司法）提供一个起始标准即量刑基准，至于具体如何量刑和量什么刑，还需刑法总则的相关规定予以验证、修正、补充，并表现为给予刑罚处罚、给予非刑罚处罚或单纯宣告有罪的处罚三种情形。对于后两种情形，刑法分则没有规定，而只能由总则规定予以补充。这个“补充”，实际上是对刑法分则关于法定刑规定的修正。同时，即使是给予刑罚处罚（第一种情形），也因罪责刑相适应原则的要求，而依总则的法定或酌定减轻处罚规定，对刑法分则关于法定刑的规定予以补充、修正。
因此，基于刑法分则与刑法总则的关系原理及刑法分则的规范性质，定罪量刑的合法与否，并非孤立地取决于刑法分则关于罪状和法定刑的某个规定，而应综合地取决于刑法总则和刑法分则的所有相关规定。
在做到罪责刑相适应的同时，还要考虑到刑事政策对量刑的影响。宽严相济的刑事政策是我国当前及今后一段时间内的主要刑事政策，贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数。在刑罚裁量中应该重视刑事政策对刑罚裁量的指导作用。贯彻宽严相济刑事政策，必须严格依法进行，维护法律的统一和权威，确保良好的法律效果。但是在刑事司法中，刑事政策发挥作用是在刑法规定范围内。“刑法是刑事政策不可逾越的樊篱”。也就是说，在司法实践中，司法人员应当充分认识到刑事政策与刑事法律之间的互补、互动关系，充分利用刑事政策来理解法律。
许某盗窃案发回重审后，在没有修改相关立法和司法解释且与原一审定性相同的情况下，通过依法认定和适用酌定量刑情节而作出了符合罪责刑相适应的判决，即判处有期徒刑五年。本案重审基于“许某的盗窃犯意和取款行为与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小”和“许某利用自动柜员机出现异常窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻”两方面的情节，作出了体现罪责刑相适应的量刑。
这里值得注意的是，法定刑下核准的程序规定。基于许某没有法定的减轻处罚情节，根据本案的具体情况应当在法定刑下判处被告人刑罚，应该报请最高人民法院核准。