第4章 民事诉讼基本原则（下）
第四节 辩论原则
胡×海与陈×梅委托合同纠纷案[10]
【案件回顾】
陈×梅为办理人事调动、入深圳户口事宜，找到贺×丽，双方约定若办理未成则全额退款。贺×丽于是借用其朋友胡×海的银行账户完成交易。2011年12月至2012年12月，陈×梅通过其名下工商银行账户向胡×海名下工商银行账户进行多次转账，金额共计553000元。后由于未完成委托事项，陈×梅向贺×丽要求退款无果，向法院起诉贺×丽、胡×海，请求法院判贺×丽、胡×海连带返还陈×梅押金553000元及利息。
一审法院公开开庭审理此案，陈×梅、胡×海及其代理人参加了本案诉讼。贺×丽未到庭参加诉讼。一审法院审理认为：贺×丽受陈×梅之托为陈×梅及其他28名案外人办理人事调动、入深圳户口等手续事宜，双方之间形成委托合同关系。本案中，贺×丽并非有关部门人员，故贺×丽、陈×梅之间的委托合同约定的内容显然违反法律法规的禁止性、强制性规定的条款，认定该委托合同无效。根据法律规定，因无效合同取得的对方财产应予以返还，有过错的一方应当赔偿对方的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。故贺×丽应将收受陈×梅的所谓人事调动、入深圳户口手续费依法返还陈×梅，但陈×梅明知委托事项违法仍委托贺×丽，其自身存在一定的过错，故陈×梅主张贺×丽支付利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。关于胡×海是否需承担连带责任，胡×海提交证据证明其与贺×丽不是夫妻关系，曾是恋爱关系，现在是朋友关系。一审法院认为，胡×海在与贺×丽同居期间，将银行账户提供给贺×丽使用，以致贺×丽将本案款项通过转账方式而非法获得，对陈×梅涉案款项的损失其本身存在过错且存在因果关系，故胡×海应与贺×丽共同承担返还所收受、占有的218000元款项之连带责任。贺×丽经一审法院合法传唤、无正当理由，未到庭参加诉讼，也未答辩、举证、质证，应视为其放弃相关诉讼权利。一审法院作出缺席判决：（1）贺×丽应于判决生效之日起十日内返还陈×梅533000元；（2）胡×海对贺×丽上述返还债务中的218000元承担连带清偿责任；（3）驳回陈×梅其他诉讼请求。
胡×海不服一审判决，向深圳市中级人民法院提起上诉，其诉称一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误；一审法院程序违法。请求上诉法院撤销一审判决第二项，并由陈×梅承担一二审全部诉讼费用及保全费用等。被上诉人陈×梅辩称一审判决符合事实及法律的程序，请求二审法院驳回胡×海的上诉请求。原审被告贺×丽答辩称：其因涉嫌诈骗罪自2013年8月2日被羁押在龙岗区看守所，其委托律师提交答辩意见认为，一审判决未保障贺×丽参与事实辩论的权利，原审法院未依法通知贺×丽参加原审审理，违反了程序法规定。
二审法院经过审理查明：2013年5月7日一审法院委托湖南省永州市冷水滩区人民法院委托送达应诉材料。2013年5月22日永州市冷水滩区人民法院告知一审法院应诉材料无法送达。2013年5月23日原审法院向贺×丽公告送达本案起诉状、传票等应诉材料。2013年9月13日原审法院对本案第一次开庭时，胡×海告知原审法院陈×梅已经报案处理，贺×丽已经被刑事拘留。2013年12月11日原审法院向龙岗区看守所委托送达一审民事判决书与上诉须知。
二审法院认为：民事诉讼法第十二条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。原审法院采用公告送达方式向贺×丽送达本案起诉状、传票等应诉材料。原审法院在本案第一次庭审贺×丽未到庭应诉，胡×海已经告知原审法院贺×丽被刑事拘留且原审法院后来确认贺×丽被羁押在龙岗区看守所的情况下，仍认为对贺×丽公告送达应诉材料与开庭传票程序合法，未重新通知贺×丽到庭应诉，明显不当。原审法院以贺×丽“无正当理由未到庭参加诉讼”为由缺席审理并作出判决，违反民事诉讼法第十二条、第九十条、第九十二条的规定，损害贺×丽行使辩护权的权利。二审法院认定：原审法院违法缺席判决、严重违反法定程序，可能影响本案公正审理，裁定撤销原审判决，发回深圳市南山区人民法院重审。
【本案争点与法律问题】
1.一审法院在知道贺×丽被羁押后，仍认定其无正当理由未参加诉讼，并依法作出缺席判决是否正确？其违反民事诉讼法的哪一项基本原则？
2.如何理解我国辩论原则？
【评析研判】
辩论原则，是指在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，提出各自的主张和意见，相互反驳和答辩，以维护自己合法权益的原则。该原则在民事诉讼法中以明文规定下来。民事诉讼法第十二条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条明确了当事人有辩论权。我国以辩论权为核心的辩论原则主要内容有以下几个方面：（1）辩论的形式有两种：口头辩论和书面辩论。前者如双方当事人在庭审中对他方的证据进行口头的质证和辩驳活动；后者如原告提交的起诉状、被告提交的答辩状。（2）辩论的内容主要有两种：实体问题和程序问题。前者如原告提出的诉讼请求所依据的事实是否成立，被告反驳对方诉讼请求所依据的事实是否成立等。后者如法院对本诉是否有管辖权，合议庭成员是否需要回避，当事人是否是本案的适格当事人。当事人适格与否常常需要根据实体法律关系进行判断。辩论的这两个问题中实体问题的辩论是核心。就本案而言，陈×梅、贺×丽之间的委托合同是否有效是对实体问题的辩论，原审法院对贺×丽采取公告送达应诉材料与开庭传票程序，在知道贺×丽被监禁的情形下仍旧未通知贺×丽到庭应诉，作出一审判决是否适当，这是对程序问题的辩论。（3）辩论原则贯彻于民事诉讼的全过程。辩论原则与民事诉讼其他基本原则一样，具有效力的贯彻始终性：一审程序中、二审程序中、再审程序中当事人都有权辩论；每个审理程序的每个阶段都贯彻辩论原则，即从起诉、受理、审前到庭审均贯彻辩论原则。（4）人民法院应当保障当事人充分行使辩论权。这是法院的审判职责之一。法院为了保障当事人充分行使辩论权，会行使诉讼指挥权，在辩论过程中进行引导、说明，保障审判程序的顺利进行。如我国明确规定法院对案件性质的认定与当事人不一致时，应向当事人释明，以保障当事人充分行使辩论权。
大陆法系国家和我国辩论原则类似的是辩论主义。根据大陆法系学者阐述，辩论主义的内容主要包括三个方面：第一，直接决定法理效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础；第二，对于双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的基础，换言之，法院应当受当事人自认的约束；第三，法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据。[11]大陆法系辩论原则反映了19世纪自由主义思潮，其保障当事人在民事纠纷解决领域的自治，强调法院的裁判应受到当事人的约束。随着社会的发展、诉讼理念的变化，辩论主义的内容在上述基础上有所补充和调整。首先，对于当事人未主张的事实，法院打算作为裁判根据时，只要预先给予当事人辩论的机会，就不违反辩论主义；其次，法律规定当事人的真实义务，当事人所作的虚假的自认对法院不产生拘束力；最后，法院依职权调查收集证据在诸如身份关系的诉讼中仍旧适用。不仅如此，过去强调当事人辩论这一对抗形式，发现案件事实的做法，也有了一定的调整，如有些大陆法系国家强调法院对当事人提供事实和证据的协助义务。
我国1982年、1991年民事诉讼法并没有当事人的辩论行为是否对法院的裁判产生影响。这个时期的辩论原则被学者称其为“非约束性的辩论原则”：法院认定事实所依据的证据不依赖当事人，其可以根据案件需要自行调查收集证据；法院可以超出当事人所主张的事实范围，进行裁判。非约束性的辩论，是和我国过去职权主义的诉讼模式密切相连的。随着我国20世纪审判方式改革，我国逐渐实现从职权主义到当事人主义的过渡。如2002年民事证据规定强调当事人的举证，举证不能需要承担不利后果，确立自认规则等。当事人的辩论对法院的裁判基本上构成约束。因此可以说我国基本上形成了类似大陆法系国家辩论主义的“约束性辩论原则”的改造。这些改造的成果主要体现在以下规定中：（1）当事人未主张的事实，法院不应作为裁判的根据。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”诉讼时效问题当事人均未主张的，法院不得依据诉讼时效已过作出裁判。（2）自认的事实，法院应予认定。根据民事诉讼法解释第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明。”但该条第三款同时规定：“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”该条在承认当事人自认对法院裁判有约束的同时，强调自认事实必须是真实的，虚假自认不产生拘束力。（3）法院仅得对涉及国家利益、社会公共利益、他人合法权益以及诉讼中的程序性事项等依职权调查取证。根据民事诉讼法解释第九十六条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。该条对法院依职权调查收集证据的范围予以限定。
本案一审法院在知道贺×丽被羁押后，仍认定其无正当理由未参加诉讼，并依法作出缺席判决是不正确的。这剥夺了贺×丽的辩论权，违反了我国辩论原则。贺×丽是本案的被告，其有权进行辩论，法院应当保障贺×丽的辩论权的行使。为保障贺×丽辩论权的行使，一审法院在送达本案诉讼材料时应首先采取直接送达，在直接送达有困难时，可以采取留置送达，邮寄送达，只有在采取所有的送达都无法将诉讼材料送达给贺×丽的，法院才能采取公告送达。本案开庭审理前，法院不知道贺×丽的地址，无法直接送达，最终采取公告送达，程序合法。但一审法院在明知贺×丽被羁押在某一拘留所的时候，仍旧认为已经完成了送达行为，不再次向贺×丽送达本案的诉讼材料，通知其参加庭审的做法是不恰当的。一审法院以已经完成了送达，就直接认为贺×丽知晓本案的做法，忽视了对贺×丽辩论权的保障。二审法院以一审法院违法缺席判决、严重违反法定程序，可能影响本案公正审理，裁定撤销原审判决，发回原审法院重审的做法是恰当的。
【延展训练】
信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案[12]
1993年10月20日，债务人河北省冀州市中意玻璃钢（以下简称冀州中意）与中国建设银行河北省分行（以下简称省建行）签订外汇借款合同，借款金额182万美元，中国—阿拉伯化肥有限公司（以下简称中阿公司）作为担保人为该笔贷款出具《不可撤销现汇担保书》。该笔贷款作为冀州中意的出资投入河北中意玻璃钢有限公司（以下简称河北中意）。1995年11月25日，河北中意向省建行出具承诺书，承诺对归还本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。借款到期后，借款人和担保人均未偿还。
1998年7月8日，冀州中意的法定代表人在省建行的催还逾期贷款通知书上签字确认。1999年12月3日，省建行将借款人冀州中意贷款债权本金182万美元及中国信达资产管理公司石家庄办事处（以下简称信达石办）。信达石办多次向保证人催收债权未果，遂向河北省高级人民法院提起诉讼，请求判令冀州中意归还借款本息，中阿公司承担担保责任。一审法院判决认定冀州中意和中阿公司以河北中意持有的内容不同的另一承诺书为依据主张该债务已转移给河北中意（而不承担债务偿还责任或担保责任的理由）不能成立，但省建行和信达石办在河北中意出具承诺书后仅对河北中意主张了权利，据此可以认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，债权人已放弃了对中阿公司的担保债权，中阿公司不应再承担本案的担保责任。一审判决冀州中意偿还信达石办182万美元及利息，驳回信达石办的其他诉讼请求。
信达石办不服一审法院判决，向最高人民法院提起上诉称：省建行从未变更借款人事宜，只是为增加保险系数，增加河北中意为担保人，并不意味着放弃了对上诉人中阿公司的担保债权。一审认定“该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，债权人已放弃了对中阿公司的担保债权”没有事实依据。而且原审被告冀州中意和被上诉人中阿公司在原审中主张的均是“债务转移”而不承担责任，从未提出过担保人变更的抗辩，一审法院也未将其列为法庭调查的重点，未进行质证。一审法院擅自以未经法庭调查和充分质证的理由来认定案件的关键事实，显然是违反法定程序的行为。
最高人民法院判决认为，根据民法通则第八十五条与第九十一条的规定，保证合同是合意的结果，保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上。即使债务人为债权人另为提供相应的担保，而债权人表示接受担保的，除债权人和保证人之间有消灭保证责任的意思表示外，保证责任并不免除。而本案并无债权人省建行或信达石办同意变更或解除中阿公司保证责任的明确意思表示。因此，一审判决认定显属认定事实不当，适用法律错误，应予纠正。并且，双方当事人均未主张保证人变更，一审法院也未将保证人是否变更列为法庭调查的重点，双方在庭审时均未就此问题认定案件事实的关键，显属不妥。对于上诉人的该项上述理由，本院予以支持。二审法院判决中阿公司对冀州中意的债务承担连带责任。
问题与思考：
1.双方当事人均未主张保证人变更，一审法院以此作为认定案件事实的关键，是否正确？如不正确，其违反了民事诉讼法的哪一项基本原则？
2.我国辩论原则从非约束性到约束性，体现在哪些方面？
重点提示：
我国辩论原则已经基本确立与大陆法系“辩论主义”类似的约束性辩论原则。这不仅体现在民事诉讼法及最高人民法院的司法解释确立的自认、法院职权调查收集证据、法院释明权等方面，还表现在我国审判实务中。本案中当事人双方没有主张的事实，法院没有以此为基础裁判，这反映了约束性辩论原则在我国审判实践中的适用。
第五节 法院调解原则
重庆市万州建筑工程公司与曾×华买卖合同纠纷案[13]
【案件回顾】
重庆市万州建筑工程总公司（以下简称万州建筑公司）在承建绵竹市汉旺镇廉租房工程时，向曾×华购买水泥。2013年6月30日，双方结算，万州建筑公司尚欠曾×华水泥款164793.00元，万州建筑公司经办人李树海向曾×华出具欠条一张，载明：今欠曾×华汉旺廉租房工地一标段水泥款164793.00元，并加盖被告公司项目部印章。此后，曾×华催收未果，诉至法院，请求依法判令被告万州建筑公司立即支付水泥款164793.00元，并承担本案诉讼费。被告万州建筑公司称原告所述情况属实，愿意调解处理。经法院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：被告万州建筑公司定于2014年7月31日前一次性向原告曾×华支付所欠水泥款131834.40元；逾期未付清，则原告曾×华从2014年8月1日起可按欠款总额164793.00元申请强制执行。法院根据该调解协议制作调解书。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致，即申请人承建绵竹市汉旺镇廉租房工程时，向被申请人购买水泥。2013年6月31日，双方进行结算，申请人尚欠被申请人水泥款164793.00元，为此，申请人以其项目部的名义向被申请人出具欠条一张。后经被申请人催索欠款未果，至本案纠纷发生。一审审理中，双方当事人自愿达成协议：被告万州建筑公司定于2014年7月31日前一次性向原告曾×华支付所欠水泥款131834.40元；逾期未付清，则原告曾×华从2014年8月1日起可按欠款总额164793.00元申请强制执行。调解书发生法律效力后，申请人向绵竹市住房和城乡建设局提交了《债权转让通知书》和清单，要求该局在应付其工程款中按调解书确定的金额向被申请人支付50%，未果后，本院执行过程中，申请人提出未委托李代义参加本案诉讼，故申请本院再审。
民事调解书生效后，原审被告万州建筑公司，不服法院制作的（2014）绵竹民初字第808号民事调解书，向本院申请再审。万州建筑公司认为“原审调解程序违反法律规定”，法院应当对本案进行再审。申请人万州建筑公司并不知晓本案，经查阅法院卷宗后，才得知四川华敏（德阳）律师事务所律师李代义代为申请人参加了原审诉讼，而申请人并未委托诉讼代理人应诉，从卷宗发现，李代义律师向法院提交的特别授权委托书并非加盖申请人印章的原件，而是彩色复印件，且原载日期也以手写涂改，故万州建筑公司认为，李代义律师的诉讼、调解行为不能代表万州建筑公司，请求法院再审。法院于2014年9月1日裁定本案另行组成合议庭进行再审。
【本案争点与法律问题】
1.万州建筑公司“特别授权书”是假的，原审法院的调解是否有效？
2.原审法院的调解违反了法院调解原则的哪些内容？
【评析研判】
法院调解原则，是指人民法院在审理民事案件过程中，双方当事人在法院的主持下，在平等协商的基础上，对他们之间的民事权益争议进行协商，合意解决的诉讼活动。法院调解在我国通常被认为是法院行使审判权的一种方式。我国民事诉讼法第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”此即我国法院调解原则的法律依据。
法院调解原则，是我国民事诉讼长期坚持的一项基本原则。首先，在新中国成立前，边区政府在处理民事纠纷时采取“马锡五”审判方式，该审理特色就是贯彻群众路线，实行审判与调解相结合的办案方法。其次，新中国成立后直到1982年民事诉讼法（试行）出台，我国民事审判仍旧强调法院调解工作。很长一段时间“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”的十六字方针指导着法院审判。这种“调解为主”的做法在1982年进行了一定的修订，改为“着重调解”。但审判实践中强调调解结案仍是普遍做法。最后，从1991年至今，法院调解强调自愿合法原则。法院调解不是法院作出判决的前提，是否调解要遵循当事人的自愿。
根据我国现行法律规定，法院调解原则的主要内容包括以下几个方面。
1.法院调解应遵循自愿、合法原则
（1）自愿原则。自愿原则，是指法院调解应当在当事人自愿的基础上进行，达成的调解协议的内容必须符合当事人真实的意志。自愿原则是法院调解的核心。违反自愿原则，达成的调解也会因缺乏正当性基础被撤销。自愿原则主要包括两个方面的内容：①程序意义上的自愿。程序上的自愿，是指当事人双方自愿选择以调解的方式解决纠纷。但是需要注意的是，这种自愿既可以是当事人一方或双方主动请求人民法院进行法院调解，也可以是法院提出调解建议，双方当事人同意法院调解。②实体意义上的自愿。实体上的自愿，是指当事人达成什么样的调解协议，必须出于当事人的自愿。即调解协议的内容必须出于当事人双方的自愿。但也需要注意的是调解协议所依据的调解方案，可以是当事人一方自行提出，也可以是由人民法院提出，供当事人自由选择。
但法院调解自愿原则存在例外情形，法院无须根据当事人自愿，即可主动强制调解。其表现具体如下：（1）离婚案件，法院应当主动调解。我国婚姻法第三十二条第二款规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”，民事诉讼法解释第一百四十五条也规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。”（2）人民法院适用简易程序审理的六类简单案件，必须先行调解。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（二）劳务合同纠纷；（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（四）宅基地和相邻关系纠纷；（五）合伙协议纠纷；（六）诉讼标的额较小的纠纷。”
（2）合法原则。合法原则，是指法院调解应依法进行。调解过程要合法，调解协议的内容要合法。调解的合法性也包括两个方面：①程序意义上的合法。程序合法，是指法院调解应当遵循法定程序，不得违反相关的程序法规定。如我国民事诉讼法解释第一百四十六条规定：“人民法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外”，这确立了调解保密原则要求。②实体意义上的合法。实体合法，是指当事人达成的调解协议的内容必须是合法的。所谓实体合法，也即不违法。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《民事调解规定》）第十二条规定，调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。
有些学者还指出，法院调解还应遵循查明事实、分清是非的原则。我国民事诉讼法第九十三条规定，“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。学者还进一步指出，只有在查明事实、分清是非的基础上，法院的调解工作才能富有成效，并最终使得当事人通过调解解决纠纷。但是也有学者反对该观点，认为查明事实、分清是非是判决的前提条件，而不应称为调解的前提条件。我们认为，根据我国现行法院调解制度规范，查明事实、分清是非原则往往无法实现：《民事调解规定》第一条规定，当事人可以在答辩期届满前调解。在答辩期届满前属于审前环节，法院还无法通过双方的举证、辩论查明案件事实，分清责任。同时《民事调解规定》中法院对调解协议的审查内容也未包含案情是否查明，责任是否分清。
2.法院调解贯彻于民事诉讼全过程
无论是一审程序、二审程序，还是再审程序，无论是普通程序，还是简易程序，凡是能调解的案件，法院均应当进行调解。
3.调解不成，法院应当及时判决
在调解不成时，法院应当及时采取判决方式解决纠纷，不得久调不决。
本案中，原审法院主持下达成的调解协议，应当无效。原审法院的调解违反了法院调解的自愿原则。本案中，万州建筑公司并不知晓自己被诉，经过查阅法院卷宗后，才发现被律师李代义使用假的授权委托书代替自己诉讼，调解程序无论是程序上还是实体上均违反了自愿原则。首先，万州建筑公司并不知晓自己涉诉，根本不存在自愿接受调解的意思表示，律师李代义代为调解，违背万州建筑公司的意志，本案调解首先违背了是否要求通过调解程序解决纠纷尊重当事人自愿这一程序性要求。其次，对本案所达成万州建筑公司清偿原告水泥款131834.40元的调解协议，也同样由于万州建筑公司不知晓本案，也无从知晓法院主持下达成的调解协议内容，调解协议的内容未能反映万州建筑公司的真实意志，因此本案调解违反了实体上自愿的要求。本案法院调解还违反了合法原则。法院在审查调解协议时，应审查该调解协议是否违反了当事人真实意思，法院对此为做尽职审查，违反了法院调解要合法的要求。
【延展训练】
重庆市万僖房地产开发有限公司与石云、李国林、刘静民间借贷纠纷[14]
2008年6月至2010年9月期间，精英公司陆续向石云、赵敏、杨燕借款，偿还部分借款后，仍有部分未还。精英公司曾向石云出具15684000元借条，2011年10月16日，石云持该借条向人民法院起诉要求精英公司归还借款15684000元，支付违约金4705200元。诉讼过程中，双方达成和解协议，约定重庆市万僖房地产开发有限公司（以下简称万僖公司）、李国林、刘静对本案债务承担连带保证。和解协议还约定分期付款，精英公司未按时付款依据法律的规定承担逾期付款资金占用利息，并承担30%的违约金。人民法院对双方的和解协议审查后，根据和解协议制作调解书。
调解书生效后，万僖公司、精英公司分别向人民法院申请再审。万僖公司申请再审称，一审调解书认定万僖公司是“保证人”，承担连带保证责任是错误的。直到人民法院对万僖公司采取执行措施后，万僖公司才知晓石云与精英公司之间民事调解书的存在。和解协议上所加盖的万僖公司的印章是李国林伪造。精英公司申请再审称：精英公司出具的15684000元借条是在本金830万元基础上加算利息和违约金得出的，在借款时间尚未到期，法院就认定我方违约并承担一切责任，违反法定程序；本案有1700万元债务计算错误；约定违约金高达30%于法无据。石云提交书面意见，请求依法驳回万僖公司和精英公司的再审申请。
再审人民法院经过审查认为，（1）石云与精英公司自愿达成借款协议，精英公司出具借条认可借到现金15684000元并用1800平方米商铺作为抵押。本案和解协议达成之后，精英公司也归还了其中的500万元款项。因此，本案调解书确认的解除借款协议、关于违约金以及利息的约定均系债权人与债务人自愿协商一致达成；（2）李国林和刘静在2011年11月22日出具《股东会决议》时，各方均认可李国林当时仍是万僖公司的法定代表人，李国林有权代表万僖公司签订和解协议。在没有充分证据证实债权人石云与债务人精英公司存在恶意串通损害他人利益的情况下，该担保承诺合法有效。
问题与思考：
1.本案一审程序中双方当事人达成和解协议，约定保证条款、违约金条款等是否合法有效？
2.法院调解协议性质如何？
重点提示：
法院调解协议，是诉讼法上的契约。一方面，根据调解协议，法院制作调解书后，双方当事人之间的争议实体权利义务关系因双方的协商，得以重新确定。当事人也必须根据调解协议行使权利、履行义务，这和一般的合同具有相同之处，都对实体权利义务关系作出了安排。法院调解应允许规定一般合同中的违约金条款、担保条款等内容。另一方面，法院根据调解协议制作调解书送达当事人后，调解结案，即法院调解有结束诉讼程序的功能。
第六节 检察监督原则
符×东与北海祥东物业开发有限责任公司所有权确认纠纷案[15]
【案件回顾】
北海祥东物业开发有限责任公司（以下简称祥东公司）于2009年3月将符×东起诉至合浦县人民法院，该院于2009年12月2日作出民事判决。符×东不服，上诉至北海市中级人民法院。北海市中级人民法院于2010年6月13日作出终审判决，该判决随后发生法律效力。符×东仍不服，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院于2011年2月25日作出民事裁定，指令北海市中级人民法院再审本案。北海市中级人民法院再审后于2011年7月20日作出民事裁定，撤销原一审判决、二审判决，将本案发回合浦县人民法院重审。
合浦县人民法院重审期间追加了宏生公司作为第三人参加诉讼，于2013年6月7日作出民事判决。祥东公司不服，向北海市中级人民法院提起上诉。北海市中级人民法院于2014年1月21日作出民事判决，该判决已经发生法律效力。符×东对该生效民事判决仍旧不服，依照民事诉讼法第二百条和第二百零九条，于2014年4月16日向检察机关提出抗诉。广西壮族自治区人民检察院于2014年10月28日作出民事抗诉书，向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉。
广西壮族自治区高级人民法院经过审理认为，本案经过高级人民法院指令再审，北海市中级人民法院再审后撤销该院的二审判决、一审判决，将本案发回合浦县人民法院重审。合浦县人民法院以及北海市中级人民法院进行重新审理，适用的是一审普通程序和二审程序，而非审判监督程序，故北海市中级人民法院2013年作出的民事判决属于生效的二审判决，而非再审判决。依照民事诉讼法第一百九十九条和第二百零五条的规定，符×东应自北海市中级人民法院2013年作出的二审生效判决发生法律效力后六个月内向高院或北海市中级人民法院申请再审。经查，没有证据材料反映符×东按前引法律规定向人民法院行使过申请再审的权利。依照民事诉讼法第二百零九条规定，在未依法履行法院执行纠错这一前置程序之前，符×东的申诉不符合前引当事人向检察机关申诉的条件。因此，广西壮族自治区高级人民法院对广西壮族自治区人民检察院提出的抗诉不予受理。
【本案争点与法律问题】
1.人民检察院对本案人民法院2014年1月21日所作判决是否有权进行法律监督？
2.广西壮族自治区高级人民法院驳回人民检察院抗诉书是否正确？
【评析研判】
检察监督原则，是指人民检察院对民事诉讼实行法律监督。该原则在我国有明文法律依据。根据民事诉讼法第十四条规定，“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”。人民检察院对人民法院民事诉讼活动予以监督，是宪法赋予检察机关的职能。宪法第一百二十九条明确人民检察院是国家的法律监督机关，其依法享有对法院诉讼活动的监督权。新中国成立后，宪法确立检察机关“法律监督机关”的职权，是中国特色的一项民事诉讼原则。西方国家的检察机关则不具有监督民事诉讼的职权。
根据现行法律的规定，检察监督的对象是人民法院的民事审判活动和民事执行活动。主要涉及法官的审判行为和执行行为。监督的对象包括法院、法官和书记员，一般不包括当事人及其诉讼代理人的行为。
根据现行法律规定，检察监督的内容主要包括以下几个方面：（1）对法官在民事审判中是否有违法违纪的行为实施监督。民事诉讼法第二百零八条第三款明确规定：“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”（2）对法院的民事审判行为进行监督。根据民事诉讼法第二百零八条第一款、第二款规定，人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书有权实施监督。即：人民检察院对人民法院发生法律效力的判决、裁定，发现有申请再审的法定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应提出抗诉或者检察建议。（3）对法院的民事执行行为实施监督。根据民事诉讼法第二百三十五条规定：“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”在司法实践中，这种监督常常是表现为提出检察建议。
民事检察监督原则，在立法上经历了历次变革。其中最近的一次变革是2012年民事诉讼法修正。此次修改的主要内容如下：（1）扩大检察监督的范围。由原来只能对民事审判活动进行监督，扩大为对整个民事诉讼活动进行监督，将民事执行行为、法院调解行为均列入监督范围。（2）增加新的监督方式。原来监督方式只规定了抗诉，新法则增加检察建议这一监督方式。“检察建议”与抗诉相比，是一种比较缓和的监督方式。检察机关向同级法院提出检察建议后，由人民法院进行审查并决定是否依职权再审。而检察机关向法院提出抗诉后，人民法院必须裁定再审。（3）由原来的事后监督扩大为全程监督。新法在规定抗诉这一旧的事后监督方式外，增加对审判与执行过程中法院的违法行为得提出检察建议这一事中监督方式。（4）强化监督手段。根据民事诉讼法第二百一十条规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”调查核实权是新法赋予检察机关的一项权能。
本案中，符×东和祥东公司之间的所有权确认纠纷，法院共作出四份判决，其中北海市中级人民法院2014年1月21日作出的判决是本案的生效判决。根据民事诉讼法的规定，检察机关发现人民法院已经发生法律效力的判决有法定的再审事由的，可抗诉或者提出检察建议。本案中，2014年1月21日所有权确认判决书属于生效的二审判决，不属于再审判决，不适用民事诉讼法解释第三百八十三条中，当事人对再审判决、裁定提出再审申请的，法院不予受理的规定。总之，检察机关依法有权对本案中已经发生法律效力的2014年判决书进行监督。
但本案中广西高院不受理广西检察院的抗诉，是恰当的。这是因为，根据民事诉讼法第二百零九条规定：“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定有明显错误的。人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。”我国民事检察监督采取谦抑性原则，即实行“法院纠错先行，检察抗诉断后”的顺位模式，当事人只有在经过法院再审审查被驳回或者经过法院审判维持原判之后才可向检察机关申请再审。本案中，生效判决是北海市中院第二次审理后于2014年1月21日作出的判决书，对该判决书，当事人还没有用尽自我救济，向广西高院申请再审，而是直接向广西壮族自治区人民检察院申诉，请求广西壮族自治区人民检察院抗诉是不符合现行法律规定的程序的。总之，符×东不服本案2014年1月21日民事判决只能直接向广西高院直接申请再审，不应向广西壮族自治区人民检察院提出申诉，广西壮族自治区人民检察院向广西高院抗诉的做法是不符合现行法律的。
【延展训练】
舒城县华盛羽绒有限责任公司与合肥安都贸易有限公司、乔祥成、安徽华林建筑安装工程有限公司买卖合同执行异议案[16]
舒城县人民法院在执行合肥安都公司与乔祥成、华林公司买卖合同纠纷一案中，舒城县人民法院于2013年11月6日向华盛公司发出（2013）舒执字第00402号责令协助单位追缴通知书，华盛公司提出执行异议，舒城县人民法院于2014年1月15日作出执行裁定，安都公司不服，提出复议，六安市人民法院于2014年4月作出（2014）六执（复）字第00008号执行裁定。
华盛公司不服，向六安市人民检察院提出执行监督申请，六安市人民检察院于2014年10月21日向六安市人民法院提出检察建议认为：舒城县人民法院（2012）舒民二初字第00352号民事裁定，冻结被告乔祥成、华林公司所有的工程款160万元，送达给华盛公司。后该院又制作了（2012）舒民二初字第00172号民事调解书，以乔祥成、华林公司向华盛公司借款245.6万元抵付华盛公司欠华林公司工程款。同笔工程款被法院冻结后，应不能再处分，而本案在后又以民事调解书形式进行抵账、处分，且两份文书系同一法院所为，造成民事调解书和民事裁定书相互抵触，导致本案无法执行。六安市中级人民法院（2014）六执（复）字第00008号执行裁定，认为民事调解书，作为生效法律文书，不能阻却本案的执行显然错误，也导致了法律文书的效力冲突。
问题与思考：
1.检察院对本案执行裁定进行监督是否合法？
2.检察院对法院执行行为监督的方式都有哪些？
重点提示：
法院民事执行行为可以分为民事执行裁判行为和民事执行实施行为。本案中，法院对华盛公司提出的执行异议作出的执行裁定，是民事执行裁判行为，人民检察院可以对其进行监督。尽管民事诉讼法没有规定人民检察院对民事执行行为的具体监督方式，但审判实践中常常包含以下几个方面：检察建议；纠正违法通知书；检察和解；查办执行活动中的职务犯罪。