论混合共同担保中担保人的顺位及追偿权

——兼评《民法典》第392条、第409条

陈泫华　王雁苗[1]

摘要：《民法典》第392条对混合共同担保责任顺位进行了规定，但未对担保人之间的追偿权予以明确，《物权法》颁布以来的争鸣仍未平息。在混合共同担保中，担保人应当根据当事人之间关于人保和物保实现顺序的约定承担担保责任，当事人自愿约定债权人对担保实现方式享有选择权的，应视为约定明确，没有约定或约定不明的，债务人提供的物保优先于保证，第三人提供的物保与保证地位平等。《民法典》第409条第2款和第435条规定关于若债权人放弃债务人提供的物保，则其他担保人免责的规则，其蕴含的逻辑前提是担保人享有顺位利益，不享有顺位利益的担保人不能因债权人放弃物保而相应减免担保责任。《民法典》第392条未确立担保人之间享有法定追偿权，担保人承担担保责任后，无权向其他担保人追偿，担保人之间如欲实现分散担保风险之目的，应通过约定追偿权的方式排除此法律规定的适用。

关键词：混合共同担保；《民法典》；追偿权

广义的混合共同担保是指针对同一债权，存在两种或两种以上不同担保方式的共同担保，这既包括人的担保（以下简称“人保”）和物的担保（以下简称“物保”）并存的情形，如保证与抵押并存，保证与质押并存；也包括不同的物保形式并存的情形，如抵押与质押并存。狭义的混合共同担保仅指人保和物保并存的情形。[2]本文就最为典型的狭义混合共同担保展开讨论，其论证过程及结论亦适用于其他混合共同担保类型。

在实践中，债权人为保障其债权实现，通常与多个担保人设立担保权，而从担保人的角度出发，担保责任的顺位认定及追偿权能否行使与其利益攸关。对上述问题，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）和《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的规定并不一致，甚至有的规定相互冲突，以致理论界和实务界存在较大争议。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）物权编相关法律规定承继了《物权法》的理念，同时明确废止《担保法》《物权法》，统一了法律适用，但对《物权法》颁布以来的争议问题未予明确回应，本文立足对《民法典》相关制度和规则的体系解释和价值分析，对相关争议问题予以检视，以期对司法实践有所裨益。

一 担保责任顺位之认定

（一）担保责任顺位的法律规定

关于混合共同担保中担保人承担责任的顺序，我国立法经历了从“保证人绝对优待主义”到“平等主义”，再到“有限平等主义”的发展历程，总体朝着更加尊重当事人意思自治的方向发展。《担保法》第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”该规定既不认可物保和保证的平等地位，也排除了当事人关于担保责任顺序的自主安排，保证人享有绝对优待。《担保法解释》第38条第1款第1句规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”这一规定明确了保证和第三人提供的物保之间的平等地位，债权人可以选择保证人或者物上保证人承担责任，为平等主义。《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任……”该规定并未直接赋予债权人选择权，而是以尊重当事人的意思自治为前提。《民法典》第392条与《物权法》第176条的规定一致。[3]上述关于担保责任顺序的立法演变轨迹体现了立法理念上的两大重要变化，一是确立了契约自由的重要地位；二是明确了第三人提供的物保与保证在担保地位上的平等性。

根据《民法典》第392条（或《物权法》第176条）的规定，混合共同担保责任顺序的确定，首先，应当尊重当事人的意思自治，在当事人就物保和保证的实现顺序有明确约定时，按当事人的自主约定处理；其次，在没有约定或者约定不明确时，基于债务人作为债务的终局承担者，为避免保证人向债务人追偿程序的烦琐，应当先以债务人提供的物保实现债权；最后，当物保由第三人提供时，基于物保和保证的平等地位，无论是先就物保还是保证实现债权，担保人都存在向债务人追偿的问题，为保障债权人的债权得以充分实现，应当赋予债权人选择权。[4]

（二）《民法典》第392条“约定”的含义

《民法典》第392条出现四个“约定”，条文用三个半句分三处予以表达，分别是“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”“债权人应当按照约定实现债权”“没有约定或者约定不明确”。一种观点认为，后两处“约定”与第一处“约定”含义相同，债权人应当按照物保合同中关于实现担保物权的约定实现债权，因保证合同条款中并没有明确涉及实现担保物权的内容，故不应当按照保证合同中关于债权实现方式的约定实现债权。[5]笔者对此不敢苟同。

首先，从法条的文义解读，《民法典》第392条中的第一处“约定”系指实现担保物权的约定；第二处“约定”系指有关债权人实现债权的约定；第三处“约定”虽没有明确指向，但结合第三处“约定”的前文“债权人应当按照约定实现债权”和后文关于债权人应当如何实现债权的内容，可以得出第三处“约定”的含义与第二处“约定”的含义相同，即关于债权人实现债权的约定。

其次，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”作为“债权人应当按照约定实现债权”的前提条件，包含两种并列的情形，一是债务人不履行到期债务；二是发生当事人约定的实现担保物权的情形，而前者系最为常见的实现担保物权的情形，甚至也是最为常见的实现连带保证责任的情形。[6]因此，在对是否满足“债务人不履行到期债务”这一情形作出肯定性判断时，则无须考虑后一种情形，即是否发生了“当事人约定的实现担保物权”的情形，此时债权人即可按照关于实现债权的约定实现债权。如果保证合同中对实现债权有明确的约定，且该约定系为有效，则债权人有权依照保证合同的约定向保证人主张权利。

最后，该观点的根本出发点系认为《物权法》没有完全摒弃《担保法》关于物保优先的原则，仍然秉持“物保优先原则与意思自治相结合的审查要求”，[7]在此思路引导下，得出债权人应当按照实现担保物权的约定实现债权似乎尚可理解。但从《民法典》第392条第二分句可知，所谓物保优先，仅体现在债务人自己提供的物保和保证在没有约定或约定不明的情况下，债务人提供的物保优先，且由第三分句可知，在物保由第三人提供时，在没有约定或约定不明的情形下，物保和保证处于平等的地位。因此，《民法典》和《物权法》实际上已经完全摒弃了《担保法》中物保绝对优先的原则，并确立了当事人意思自治下第三人物保与人保平等的原则。

（三）“约定”是否明确

“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”是否明确，决定债权人是否可以依照该约定实现债权。在混合共同担保中，一种约定情形为，债权人与保证人、物上保证人共同签署担保合同，并在担保合同中约定债权实现顺序，此种三方或多方共同签署担保合同的情形在实践中较为少见，且由于是在同一份合同中对债权的担保进行约定，故而发生争议的概率也较小。更为常见的是，债权人与保证人、物上保证人分别签署担保合同，在各自合同中对实现债权的顺序进行约定。此时，债权人与个别担保人之间关于债权实现顺序的约定，原则上不能拘束其他担保人，该约定是否有效，应视担保合同中的约定进行具体分析。情形一，约定一致。如物保合同约定物保永远优先，保证合同亦约定物保优先，两份合同中关于担保的实现顺序呈现内在统一，即物保优先，人保劣后，债权人应当先就物保实现债权。情形二，约定相悖。如物保合同约定，如债权存在人保，则人保优先，而保证合同约定，如债权存在物保，则物保优先，即存在多份担保合同约定相互矛盾的情形，债权人向物保人主张权利，将面临物保人关于物保合同中保证优先的抗辩，向保证人主张权利，又将面临保证人关于保证合同中物保优先的抗辩，此种情形应当视为约定不明，债权人无法依据物保合同或者保证合同中的相关约定实现债权。情形三，约定相对。如物保合同约定无论何种情形，债权人均有权要求物保人承担责任，物保人放弃顺位利益的抗辩；保证合同亦约定无论发生何种情形，债权人均有权要求保证人承担责任，保证人放弃顺位利益的抗辩。此类约定广泛存在于金融机构借款担保合同或反担保合同中，是否属于约定明确，实践中存在较大争议。

对此，一种观点认为，上述约定并未对债权人应优先就物的担保实现债权抑或是优先要求保证人承担保证责任进行明确约定，属于约定不明，[8]无法推导出债权人对担保债权的实现顺序享有选择权。[9]笔者对此不予认同，当事人设定多重担保形式对债权实现提供担保，目的在于强化债权的保全效力，故此处的“约定”旨在确定或者限制多重担保方式并存时债权人实现其债权的顺序，只要当事人之间的约定内容达到这一程度，即应认定当事人之间就债权人实现其债权有明确约定。[10]从解释论的角度，“明确的约定”，指该“约定”表述清晰明白，达到让当事人对约定的内容在认识上没有分歧的程度。通常而言，此种约定既包括物保优先，人保劣后，也包括人保优先，物保劣后；当然还包括当事人约定在任何情况下，债权人均有权直接要求保证人或物保人承担担保责任，此种约定赋予债权人选择实现担保方式的权利，经由债权人选择，担保人承担担保责任的顺序得以明确，不属于“约定不明确”的情形。[11]且约定债权人享有选择权系当事人的真实意思表示，不存在任何歧义，社会上的一般普通人均可从该约定条款中得出债权人有权越过物上保证人直接向保证人主张保证责任的结论，且不因另外的物保合同中存在类似的约定而产生理解上的冲突或者改变其含义。同时，此种约定也不意味着债权人在物保合同中强调物保优先的同时，必须放弃保证合同中约定保证优先的权利，因为在后约定的保证优先系债权人和保证人的真实意思表示，且没有加重在先的物保合同中物上保证人的责任，相反是对物上保证人责任的减轻，故二者不存在冲突，强行对此作出约定不明的解释，有违当事人的真实意思。

（四）是否存在格式条款的规制空间

担保合同对担保责任顺序约定相对的情形在金融机构的借款担保合同或反担保合同中十分常见，金融机构为了节约成本、提高效率，通常预先拟定可反复使用的担保合同文本，由此产生是否适用格式条款控制规则的争议。根据《民法典》第496条第1款的定义，格式条款系指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。实践中，担保人容易证明该条款系金融机构预先拟定，但较难证明提供方在订立合同时未与其协商。即便构成格式条款，该条款也未必当然无效。《民法典》第497条规定，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，或者排除对方主要权利的，该格式条款无效。这一规则的出发点是公平原则，防止占据市场强势地位一方滥用市场支配地位，损害对方合法权利。担保合同属于典型的单务合同，债权人仅享有权利，而不承担义务和责任，因而不存在免除提供格式合同一方责任的问题。担保人的权利主要体现为其承担担保责任后可向债务人追偿，而追偿问题通常不属于担保合同的约定范畴。至于担保人的顺位利益，并不构成担保人在担保合同中的主要权利，根据《民法典》第392条的规定，该顺位利益允许当事人通过约定的方式予以排除，排除该顺位利益并没有加重担保人的担保责任，而仅仅体现合同双方在法律框架范围内对担保责任承担方式的选择。《民法典》第498条关于格式条款的解释规则，在担保合同约定明确，不存在两种以上的解释时，也无适用的空间。

（五）一般保证与连带保证是否存在适用上的区别

在债务人提供的物保与一般保证并存时，债权人主张实现担保的顺序是否因保证方式不同而有所区别？有学者认为，《物权法》第176条备受诟病的重要原因在于，忽视了保证方式的不同对责任承担顺序的影响。[12]在债务人提供的物保和一般保证并存时，因为一般保证人享有先诉抗辩权，债权人应当先以债务人的物保清偿债务；当保证是连带责任保证的情况下，应该赋予债权人选择权，其既可以选择债务人的担保物来清偿债务，也可以请求连带责任保证人承担债务，因为连带责任保证人与债务人处于同等地位，其保证债务不具有补充性，法律上无特别惠顾保证人的必要。[13]将一般保证人的先诉抗辩权类推适用于连带保证，会在无形中减轻连带保证人的责任，动摇连带保证的法理根基。[14]上述学者的观点具有一定合理性，但《民法典》第392条在应当先就债务人提供的物保实现债权这一问题上并未作一般保证和连带保证的区分。主要原因是，债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任，在承担了担保责任后，还须对债务人追偿，首先以债务人提供的物保清偿债务，可以避免日后行使追偿权的烦琐。而且，在债务人自己提供物保的情况下，要求保证人先承担保证责任，对保证人也是不公平的。[15]而要求主债务人先履行担保责任则符合作为第一位阶的债务人的位阶安排，符合分配原则的位阶标准。[16]因此，在债务人自己提供物保时，无论保证系一般保证还是连带保证，债权人均应当先就债务人提供的物保实现债权。

此外，债权人在依据《民法典》第392条第三分句行使对第三人物保和保证的选择权时，该条款亦未作一般保证和连带保证的区分。但基于一般保证和连带保证特征的不同，在适用上仍应当体现一般保证人的先诉抗辩权。[17]具体而言，在连带保证的情况下，债权人根据约定先就物保或者保证实现债权均无障碍。在一般保证的情况下，保证人享有先诉抗辩权，只有在债务人不履行到期债务，主债务纠纷经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍然不能履行的情况下，保证人才承担保证责任。因此，在物保与一般保证并存的情形下，债权人实际上只能先向物保人主张承担担保责任，但这并非是对第三人物保和保证平等地位或者债权人选择权的否定，而是由于债权人行使选择权的应然前提是每一个担保均必须已经具备各自的实现条件。

二 债权人放弃物保对保证人责任的影响

（一）《民法典》第409条第2款的适用前提

《民法典》第409条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”关于质权人放弃债务人自己提供质物的，《民法典》第435条作出了类似的法律规制。相比《担保法》第28条确立的物保绝对优先原则，《民法典》增加了“债务人以自己的财产设定抵押”“债务人以自己的财产出质”等限定条件，意味着只有在债务人以自己的财产设定物保时，债权人放弃该物保，保证人才能主张免责。该规定与《民法典》第392条规定的担保实现顺序保持了内在的逻辑统一，即在债务人以自己的财产设定担保时，债务人提供的物保处于第一责任顺位，保证人作为第二顺位的责任人，享有顺位利益，债权人应当先就债务人提供的物保实现债权，债权人放弃债务人提供的物保，为使得处于第二责任顺位的保证人的保证责任不受不利影响，保证人得以在债权人放弃优先受偿权益范围内免责。在当事人就物保和保证的顺序作出保证优先的明确约定时，保证人已放弃法律赋予的顺位利益，其不得主张免除相应责任。

因此，尽管《民法典》第409条第2款将“抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位”作为适用保证人免责规则的并列条件，但从逻辑上讲，应理解为在约定债务人提供的抵押优先或者约定不明的情形下，债权人应当就债务人自己提供的抵押优先实现债权时，抵押权人放弃该抵押权或抵押顺位的，保证人便在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免责。同时，这一解读也可以从《民法典》第409条第1款的规定得以印证，该条款规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。”由此可以看出，抵押权的放弃或者抵押权顺位的变更是否免除其他担保人的责任，应以是否对他人产生不利影响为判断标准，据此，亦可得出在保证人不享有顺位利益的情况下，债权人放弃债务人提供的抵押，保证人不能免除相应责任的结论。

（二）对保证人不利影响的界定

对保证人产生的不利影响，是否仅限于有损保证人享有的顺位利益，能否扩张至对保证人可能产生的其他间接影响？有观点认为，即便保证人没有顺位利益，但债权人放弃债务人提供的抵押后，债务人有权对抵押物进行处置，从而可能导致债务人整体责任财产减少，最终将对其行使追偿权产生不利影响。[18]笔者认为这一观点不成立。首先，根据《民法典》第393条规定，主债权消灭的，担保物权同时消灭。在债权人向保证人主张承担保证责任后，抵押权即告消灭，这一法律效果与债权人放弃抵押的法律效果并无二致。其次，债务人抵押责任免除后是否处分抵押物，处分抵押物是否导致责任财产减少，受诸多因素影响，保证人承担担保责任后能否实现向债务人追偿与债权人放弃债务人抵押之间没有必然的因果关系。更为重要的是，债务人提供的抵押系对债权人的担保，而非对保证人的担保，保证人如欲保障其追偿权，完全可以通过设定反担保等确定的法律行为予以实现，保证人如不愿优先承担保证责任，亦可以选择约定物保优先以达至其目的，故此种不确定的或然影响不构成法律意义上对保证人的不利影响。

（三）“其他担保人承诺仍然提供担保”的理解

司法实践中，有法官认为，即便当事人约定债权人有权直接要求保证人承担保证责任，但并未约定债权人放弃抵押权时保证人承诺仍然提供担保，且债权实现顺序与放弃抵押权属于不同的法律关系，故保证人有权主张免除责任。[19]该裁判观点注意到债权实现顺序的约定与放弃抵押权属于不同的法律关系，值得肯定。但在当事人已经约定任何情形下保证人均承担第一顺位的担保责任时，保证人即有义务应债权人的请求承担保证责任，债权人放弃债务人提供的抵押并未损害保证人的合法权益及合理预期，保证人不能据此主张免除责任。因此，适恰的逻辑应当是，当债权人应就债务人提供的抵押物优先主张权利时，债权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更该抵押权的，保证人有权主张免责，但保证人承诺仍然提供担保的除外。如果保证责任本来就处于担保债权实现的第一顺位，债权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更该抵押权时，保证人无权主张免责。此时再以保证人没有作出仍然提供担保的承诺为由，认为其可以主张免责，则陷入逻辑混乱的错误。

（四）债权人放弃第三人提供的物保对保证人责任的影响

关于债权人放弃第三人提供的物保会对保证人责任产生何种影响，《民法典》第409条第2款对此未作出明确规定。笔者认为，基于同样的原理，在担保合同约定第三人提供的物保优先于人保实现时，债权人放弃顺位在先的物保，将影响顺位在后的保证人的顺位利益，在此，可类推适用《民法典》第409条第2款的规定，保证人得在债权人放弃优先受偿权益范围内免责。在担保合同约定保证顺位优先或者约定不明时，债权人放弃第三人提供的物保对保证人承担保证责任不产生影响，保证人不得主张免除相应责任。

三 担保人之间的追偿权

（一）担保人追偿权存废之辩

对于没有顺位利益的担保人，其在向债权人承担了担保责任后，是独自承受“苦果”，还是可以向其他担保人追偿？理论界和实务界对这一问题的看法颇有争议。我国《担保法》对此未作规定。《担保法解释》第38条第1款第2句规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”该条款明确承认了担保人之间享有追偿权。该条司法解释的起草者认为，虽然《担保法》没有对担保人之间的追偿权作出规定，但为了平衡保证人和物上保证人之间的关系，该条款仍然承认了担保人之间的追偿权，符合民法的公平原则和诚信原则的要求。[20]《物权法》第176条则只规定了担保人向债务人的追偿权，没有规定担保人之间的追偿权。有观点认为，《物权法》第176条并未明确否定担保人的追偿权，担保人之间享有追偿权仍有解释空间。[21]《民法典》第392条延续了《物权法》第176条的规定，并且明确废止《担保法》（包括《担保法解释》），但理论上关于担保人之间追偿权存废的学术争鸣或许并不会因此停歇。

学术界从担保理论和比较法的角度出发，较为普遍地认为，应当承认担保人之间的追偿权。论据如下。（1）理论基础：物上保证人与保证人之间的关系符合连带债务的成立要件。基于物上保证人与保证人之间的平等地位，其对债权人所负担的是同一位阶、同一层次的同一给付，符合连带债务的一般特征，完全可以将他们作为连带债务人而使之连带地负担保责任。[22]此外，基于共同保证和混合共同担保的内部共通性，从共同连带保证的追偿权规定亦可类推出混合共同担保人之间享有追偿权。[23]（2）价值取向：承认担保人之间的追偿权，符合公平正义理念。既然《物权法》已经贯彻了平等对待保证人与物上保证人的原理，这就意味着所有的担保人都应当承担一定的责任，才符合公平理念；如果否认担保人的追偿权，明显违背保证人与物上保证人平等的精神。[24]承认追偿权还有利于提高效率，避免部分担保人为规避承担全部担保责任而向债权人“贿赂”或者采取受让债权从而增加交易成本。[25]（3）合理预期：承认担保人之间的追偿权符合担保人的合理预期。肯定担保人之间的追偿权，正好视为要求全体担保人承担担保责任的体现，从而与反对论者所谓的担保人在提供担保时应当预料到要担责的目的相契合。[26]在“物的担保与人的担保责任平等说”之下，两者之间逻辑地存在份额关系，[27]即便是其他担保人向其追偿也是其本应承担的担保责任的体现，况且，承担了担保责任的担保人只是按份地追偿，因此对这些被追偿的担保人并无不公平的问题。[28]（4）制度价值：承认追偿权有助于分散风险、鼓励担保、融通资金，更能保障债权的实现。如果否定担保人内部的追偿权，那么，很可能出现某一担保人与债权人恶意串通损害其他担保人利益的现象，担保人基于此种顾虑，有可能拒绝提供担保，从而阻碍担保制度功能的发挥。[29]（5）比较法考察：我国台湾地区“民法”第879条第2款和第3款[30]、《欧洲示范民法典草案》第4.7-1：106条[31]，以及德国联邦最高法院相关判决均认可担保人之间享有追偿权。[32]上述关于承认担保人之间追偿权的观点，具有一定的理论基础和比较法基础，但从混合共同担保的责任承担机理和我国法律的相关规定来看，笔者更倾向于否定说。

首先，从连带债务的基本理论出发，连带责任十分严格，须由法律明文规定。《民法典》第178条第3款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”因此，除法律规定和当事人约定外，不得适用连带责任。从立法论上讲，成立连带债务、不真正连带债务的起码前提是，各个义务人对债权人承担的义务属于债法上的债务，[33]债权人对物上保证人享有的是物上请求权，对保证人享有的是债务履行请求权，二者性质不同，无法从立法上将其构造成连带债务关系。[34]肯定说关于担保人追偿权可以类推适用共同保证人之间享有追偿权的观点，值得商榷。何况，《民法典》第700条关于共同保证的规定已不再采纳《担保法》第12条关于共同连带保证人之间享有追偿权的立法表述，该条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”准此，类推适用共同保证人之间享有追偿权的基础已不复存在。此外，担保人之间不存在所谓的终局责任人，亦无法成立不真正连带责任。

其次，从意思自治和合同预期来看，当事人设立担保的目的是保障债权的实现。由于单个担保往往并非同时设立，担保人之间甚至对是否存在其他担保并不知情，担保人之间也无特定法律关系，在无特别约定的情况下，担保人对债务人不能履行到期债务时自己将要承担的担保责任有合理预期，而对同一债权上是否有其他担保，是否可向其他担保人追偿并无确定预期，更难将此种责任预期推及对其他担保人负担追偿责任。在此情形下，站在众人分担担保风险“不伤筋动骨”、“不伤元气”、不易“压垮”某特定担保人的立场，而不顾当事人有无追偿权的意思和合理预期提前引入公平原则并不妥适。[35]有学者提出，应当根据各担保人之间是否存在共同担保的意思联络区分混合担保和混合共同担保，在担保人之间具有共同担保的意思联络时，构成混合共同担保，当事人之间享有追偿权。[36]笔者认为，当事人之间具有共同担保的意思联络并不改变各担保人系为债权提供担保的基本表意和本质，在没有明确的连带责任约定时，各担保人系通过同一份担保合同提供担保与各自分别提供担保并无根本区别，在各担保人之间设定追偿权仍然具有主观推定的意味。

最后，从法律体系分析，《担保法》和《物权法》均没有规定担保人之间的追偿权，《担保法解释》虽规定了追偿权，但从《物权法》第176条和《担保法解释》第38条第1款的表述区别来看，可以得出《物权法》并不承认担保人之间享有追偿权的结论。《民法典》第392条延续了《物权法》第176条的规定，同时明确废止《担保法》（包括《担保法解释》），关于《物权法》缺乏担保人追偿权的规定，适用《担保法解释》与《物权法》并不产生抵牾的观点[37]也不攻自破，至此，关于法律体系解释的分歧应当可以告一段落。此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第56条认为，《物权法》第176条未规定承担担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额，故承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。可以预见，各地法院通过判决形成的担保人内部追偿权“司法上的惯例”[38]也将就此止步。概言之，《民法典》在诸多争议声中，[39]最终选择了否定担保人的追偿权，同时亦废弃了共同保证人、共同抵押人之间的追偿权，[40]以求得多重担保并存时相关制度的统一性和规则之间的协调性。尽管从比较法的角度，承认追偿权为大多数立法例所采，但是否承认担保人之间的追偿权只是立法选择的问题，因为即使是持肯定说的域外立法，仍然没有排除担保人之间可以就能否行使追偿权予以自行约定；采否认追偿权的立法模式，担保人亦可以通过约定追偿权以排除法律规定的适用，并无明显可非难性。

（二）约定追偿权之份额确定

在担保人之间对追偿权有约定时，承担担保责任的担保人可以依约定向其他担保人追偿。担保权人放弃部分担保对担保人之间的追偿权不产生影响，理由是该追偿权法律关系系各担保人基于相互间约定设立的新的债权，担保权人作为该追偿权法律关系以外的主体，无法决定担保人之间的权利和义务安排。关于追偿份额的确定，在有明确约定时，遵从约定；在没有明确约定时，比较法上大致存在两种具有代表性的处理方式。

一是按照担保人的人数平均分摊。在每个担保人均提供足额担保的情况下，此种份额确定方案简单、公平、高效，且符合人保与物保地位平等的精神。德国法即采取此种方案。在保证人与物上保证人的求偿范围存在疑问时，德国梅迪库斯教授认为，应当按照数量分配确定，即在两项担保发生竞合时各分一半。[41]日本法属于修正后的人数平分方案，《日本民法典》第501条第5项规定：“保证人与物上保证人之间，按其数量代位债权人。但是，物上保证人有数人时，对于除去保证人负担部分的余额，按各财产的价格代位债权人。”[42]对此试举一例（以下简称“例1”）：对于一项60万元的债务，甲、乙提供连带保证，丙、丁分别提供40万元和20万元的不动产作为抵押。此时应当按照担保人的人数平均，即各分摊15万元，在扣除保证人甲、乙共负担的30万元后，剩余30万元按照丙、丁提供的担保物的价值比例即2∶1进行分摊，则丙分摊20万元，丁分摊10万元。

二是按照比例分摊。在担保人提供的担保物价值低于保证债务数额时，平均分摊原则显露弊端，其一，担保人承担的担保责任可能超过其提供的担保物价值；其二，未能体现担保人提供担保时所预计的责任风险。按照比例分摊原则基本能够解决这一问题。我国台湾地区“民法”第879条第2款即采用此种方式，该款规定：“债务人如有保证人时，保证人应分担之部分，依保证人应负之履行责任与抵押物之价值或限定之金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物之价值者，应以该债权额为准。”对此试举一例（以下简称“例2”）：对于一项60万元的债务，甲提供30万元的不动产作为抵押，乙提供全额连带保证，在债务人不履行债务时，甲应当承担的责任份额计算公式为：60×[30÷（30+60）]，责任份额为20万元；乙应当承担的责任份额计算公式为：60×[60÷（30+60）]，责任份额为40万元。在乙承担保证责任后，可以向甲追偿20万元。

比较两种方案，笔者认为后一种更为公平合理，且计算公式亦不复杂，司法实践易于掌握。此外，有学者提出“按各担保人在债权人有权要求其承担担保责任时的期待责任”来确定责任分配比例。[43]在此观点下，就例2而言，甲的期待责任为两部分之和，债权人向甲主张权利时，甲的期待责任为30万元×50%，债权人向乙主张权利时，甲的期待责任为0×50%，由此计算甲的期待责任之和为15万元；同理，乙的期待责任为45万元，即60万元×50%+（60-30）万元×50%。甲和乙的责任分担比例为1∶3。笔者认为此种计算公式并不可采，一是计算复杂；二是结果上可能并不符合担保人的预期，即担保人设定的担保范围比例为1∶2，而裁判结果却为1∶3，难以被认同；三是其假定的前提即债权人向各担保人主张权利的概率相同不符合实际，在实践中，出于效率考虑，债权人首先向担保财产充足的担保人主张权利的概率显然较大。

（三）追偿权行使的程序限制

在无特别约定时，担保人行使追偿权应当以向债务人追偿为前置程序。理由是如果先向其他担保人行使追偿权，则又将导致其他担保人向债务人追偿，增加整体诉讼成本，且在担保人可向终局债务人主张权利时，其不直接向债务人追偿，转而向其他担保人追偿，也有违一般的公平理念。

关于债权人部分受偿时，担保人追偿权与债权人权利的顺位问题。《法国民法典》第1252条规定：“……在债权人仅受到部分清偿时，承受权之行使，不得损害债权人之权利。在此情形，债权人仍未清偿之债务部分，得优先于为部分清偿者，行使其权利。”德国和我国台湾地区亦采用此观点。意大利则采取了平等主义的立场，认为债权人和担保人依照其应得比例受偿。[44]笔者认为，基于担保人担保债权实现的先天法律属性，其对其他担保人的追偿权理应以不损害债权人的利益为前提，但这并不意味着担保人的追偿权总是劣后于债权人的顺位，在其他担保人财产充足，担保人行使追偿权并不损害债权人利益时，担保人可先于债权人行使权利。

结语

综合而言，混合共同担保的责任顺序应当首先根据当事人的约定予以确定，当事人自愿约定债权人对担保实现方式享有选择权的，应当视为约定明确。没有约定或约定不明的，债务人提供的物保优先于保证，第三人提供的物保与保证地位平等。债权人放弃物的担保，保证人是否免责，应当视主张免责的保证人是否享有顺位利益而定。在债务人自己提供的物保和保证并存时，依照法律规定保证人享有顺位利益，其可以主张免除相应责任，保证人通过约定放弃顺位利益的，不能主张免责。尽管对担保人之间是否存在追偿权争议较大，但我国《民法典》已经明确否定了担保人之间的追偿权。通过分析可见，混合共同担保人在现行法律体系下承担较大的责任风险，这并不违背担保法律关系的本质。担保人如欲降低或分散风险，可以通过约定次要的担保顺位或约定追偿权予以实现。担保人之间对追偿权有约定的，应先按照当事人的约定确定追偿份额；未约定具体追偿份额的，应按各担保人担保范围之比例确定。

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[1]陈泫华，重庆市沙坪坝区人民法院法官；王雁苗，重庆两江新区人民法院（重庆自由贸易试验区人民法院）法官。

[2]参见高圣平《混合共同担保之研究——以我国〈物权法〉第176条为分析对象》，《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第2期。

[3]《民法典》第392条除将《物权法》第176条中的“要求”变更为“请求”这一立法用语的变化外，内容与《物权法》完全一致。

[4]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编、胡康生主编《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社，2007，第380～381页。

[5]参见江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司与中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民终40号民事判决书。

[6]由于一般保证人享有先诉抗辩权，故债务人不履行债务时，债权人在通过诉讼或者仲裁并就债务人财产申请强制执行之前，尚不能向一般保证人主张承担保证责任。

[7]参见最高人民法院（2016）最高法民终40号民事判决书。

[8]参见最高人民法院（2018）最高法民申3045号民事裁定书。

[9]参见最高人民法院（2015）最高法民二终字第280号民事判决书。

[10]参见高圣平《混合共同担保的法律规则：裁判分歧与制度完善》，《清华法学》2017年第5期。

[11]参见高圣平《混合共同担保的法律规则：裁判分歧与制度完善》，《清华法学》2017年第5期。

[12]参见温世扬、梅维佳《混合共同担保之内部追偿权研究》，《学习与实践》2019年第6期。

[13]参见凌捷《混合共同担保若干争议问题研究》，《政治与法律》2016年第6期。

[14]参见刘平《民法典编纂中混合共同担保之再认识——兼评〈物权法〉第176条》，《西南政法大学学报》2017年第6期。

[15]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编、胡康生主编《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社，2007年，第380页。

[16]参见沈森宏《混合共同担保的偿债顺序》，《华东政法大学学报》2017年第4期。

[17]参见徐磊《同一债权上保证与物的担保并存之法律分析——兼评〈担保法〉第28条与〈担保法解释〉第38条及〈物权法〉第176条》，《法学杂志》2008年第3期。

[18]在笔者经办的一起担保合同纠纷案件的法官会议讨论过程中，有法官提出此观点。

[19]参见温州市中级人民法院（2015）浙温民再终字第13号民事判决书。

[20]参见曹士兵《中国担保制度与担保方法》（第3版），中国法制出版社，2015，第65页。

[21]参见贺剑《走出共同担保人内部追偿的“公平”误区——〈物权法〉第176条的解释论》，《法学》2017年第3期。

[22]参见程啸《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对〈物权法〉第176条的理解》，《政治与法律》2014年第6期。

[23]参见程啸《保证合同研究》，法律出版社，2006，第608页。

[24]参见王利明《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社，2013，第1122页。

[25]参见贺剑《走出共同担保人内部追偿的“公平”误区——〈物权法〉第176条的解释论》，《法学》2017年第3期。

[26]参见黄忠《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开》，《中外法学》2015年第4期。

[27]参见高圣平《混合共同担保之研究——以我国〈物权法〉第176条为分析对象》，《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第2期。

[28]参见梅夏英、高圣平《物权法教程》，中国人民大学出版社，2007，第347页。

[29]参见王利明《民法典物权编应规定混合共同担保追偿权》，《东方法学》2019年第5期。

[30]该条款规定：债务人如有保证人时，保证人应分担之部分，依保证人应负之履行责任与抵押物之价值或限定之金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物之价值者，应以该债权额为准。前项情形，抵押人就超过其分担额之范围，得请求保证人偿还其应分担部分。

[31]该条款规定：在担保人之间每个担保人按其所担保的最大风险占所有担保人所担保的最大总风险的比例承担保证责任，保证人另有约定的除外。参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，中国人民大学出版社，2012，第293页。

[32]参见程啸《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对〈物权法〉第176条的理解》，《政治与法律》2014年第6期。

[33]参见崔建远《混合共同担保人相互间无追偿权论》，《法学研究》2020年第1期。

[34]参见高圣平《担保物权司法解释起草中的重大争议问题》，《中国法学》2016年第1期。

[35]参见崔建远《混合共同担保人相互间无追偿权论》，《法学研究》2020年第1期。

[36]参见刘平《民法典编纂中混合共同担保之再认识——兼评〈物权法〉第176条》，《西南政法大学学报》2017年第6期。

[37]参见杨文杰《混合共同担保人内部追偿问题研究》，《河北法学》2009年第10期。

[38]参见黄忠《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开》，《中外法学》2015年第4期。

[39]《民法典物权编（草案）》（室内稿）第181条曾明确规定承担担保责任的第三人有权按照担保比例向其他担保人追偿。此外，中央有关部门、地方人大亦多次提出建议承认担保人之间的追偿权和明确共同保证人之间的追偿关系。参见《民法典立法背景与观点全集》编写组编《民法典立法背景与观点全集》，法律出版社，2020，第109、156、315页。

[40]《担保法解释》第75条第3款规定，抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。《民法典》亦未对此作出规定。

[41]参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社，2007，第425～426页。

[42]《日本民法典》，刘士国等译，中国法制出版社，2018，第122页。

[43]参见贺剑《走出共同担保人内部追偿的“公平”误区——〈物权法〉第176条的解释论》，《法学》2017年第3期。

[44]参见黄忠《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开》，《中外法学》2015年第4期。