第4章 绪论
第一节 合同法的概念
一、合同
合同的类别较多，有劳动法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同等，每类合同的含义明显不同。民法上的合同亦非千篇一律，存在着物权合同、债权合同、身份合同等种类，每种合同的界定各有区别。《合同法》所规范的合同，是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议（第2条第1款）。仅就文义而言，尚难更加准确地判断出此处所谓协议的类型和含义，但因《合同法》第2条第2款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，可知它不包含身份合同。还有，我国改革开放二十多年来，实践和《合同法》等法律没有区分物权合同和债权合同[1]，可以断言，此处所说的协议也不包含物权合同。合同法立法方案及学说认为，《合同法》规范的是债权合同。[2]
由于债权合同的概念系相对于物权合同的概念才具有存在价值，由于我国现行法未采纳物权行为独立性和无因性制度及其理论[3]，将我国合同法上的合同称为债权合同反倒画蛇添足。有鉴于此，除非上下文表述的需要，本书一般不采用债权合同的表述，而径称合同。
在民法及其学说史上，曾有合同和契约的区别。前者为当事人的目的相同，意思表示的方向也一致的共同行为。后者系当事人双方的目的对立，意思表示的方向相反的民事法律行为（以下径称为法律行为）。我国现行法已不再作这样的区分，把二者都叫作合同。
我国原来的法律及其理论区分经济合同与非经济合同、商事合同与民事合同、国内合同和涉外经济合同，调整规范也有差异。《合同法》不再作如此分类，统称为合同，对它们统一规制。
合同具有如下法律性质：其一，合同是一种法律行为。合同以意思表示为要素，并且按意思表示的内容赋予法律效果，故为法律行为，而非事实行为。其二，合同是两方以上当事人的意思表示一致的法律行为。合同的成立必须有两方以上的当事人，他们相互为意思表示，并且意思表示相一致。这是合同区别于单方法律行为（单独行为）的重要标志。其三，合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的法律行为。任何法律行为均有目的性，合同的目的性在于设立、变更、终止民事权利义务关系。所谓设立，是指当事人通过意思表示，使他们之间产生民事权利义务关系的行为。所谓变更，是指当事人对于已经设立的民事权利义务关系，通过意思表示使其发生变化，形成新的民事权利义务关系的行为。所谓终止，是指当事人通过意思表示，使他们之间既有的民事权利义务关系归于消灭的行为。其四，合同是当事人各方在平等、自愿的基础上产生的法律行为。在民法上，当事人各方在订立合同时的法律地位是平等的，所为意思表示是自主、自愿的。当然，在现代法上，为实践合同正义，自愿或曰自由时常受到限制，如强制缔约、格式合同、劳动合同的社会化等，为其著例。
二、合同法
合同法，即有关合同的法律规范的总称，是调整平等主体之间的交易关系的法律。它包括界定合同的法律规范，订立合同的法律规范，合同成立条件的法律规范，合同内容的法律规范，合同效力的法律规范，合同无效、被撤销、效力未定的法律规范，合同履行的法律规范，合同保全的法律规范，合同担保的法律规范，合同变更和转让的法律规范，合同解除的法律规范，合同救济的法律规范，合同消灭的法律规范，合同解释和适用的法律规范，各类合同的法律规范等。
合同法在英美法系是与财产法、侵权行为法、信托法等并列的独立法律部门，但在大陆法系，合同法的上位概念是债法，债法的上位概念是民法，故合同法为民法的组成部分，其主干被放置于民法典的债编之中。在我国，合同法也归属于民法，不是一个独立的法律部门。不过，在民法典尚未出台的背景下，《合同法》以单行法的形式存在着。
其实，《合同法》只是我国合同法的大本营，诸如《物权法》、《担保法》、《城市房地产管理法》、《著作权法》等许多单行法关于合同的规范都是我国合同法的组成部分，最高人民法院有关合同的司法解释同样如此，《民法通则》有关法律行为、民事行为、债权的规定，更是我国合同法律规范所不可或缺的成分，甚至于《物权法》也有若干合同规范。
在近现代社会，合同法主要调整平等主体之间基于平等、自愿等原则而发生的转让物品或者权利、完成工作和提供劳务等的交易关系，故它为交易法。这些交易关系通常可用货币衡量、评价，具有财产价值，故合同法为财产法。交易关系由当事人自主自愿设立、变更或者终止，合同法规范多为当事人交易的模式，允许当事人依其意思加以改变，故合同法基本上为任意法。合同法直接界定市场要素，全面规制市场交易活动，它是市场经济的核心交易规则，故为市场经济的基本法律。
关于合同法的本质，可有多视角的透视。运用阶级分析的方法，可知合同法是特定社会统治阶级意志的体现。在剥削阶级社会，合同法是剥削劳动者的法律武器。在我国，合同法是发展社会主义市场经济，满足市场主体需要，获得最佳经济效益的重要工具。从经济与法的角度看，合同关系是可期待的信用，合同法保护这种信用。它首先确认让渡商品与实现价值存在时间差的合理性，确认经济利益暂时不平衡的合理性，同时又保证这种差距可以消除。[4]从合同关系自身讲，合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待，实现意思自治的理念。[5]从当事人的目的及利益观察，合同及其法律是债权人实现其特定利益的手段。[6]合同关系的成立，旨在达到一定的法律目的，即将债权变为物权或与物权有同等价值或者相似价值的权利。[7]债权人订立合同就在于取得这些权利，实现特定利益。尤其需要注意的是，自资本主义开始，债权不复是旨在取得物权或者利用物的手段，它本身就是法律生活的目的。[8]
第二节 合同法的历史发展
一、古代合同法
合同作为财产流转的法律形式，其产生必须基于财产流转的事实。没有财产流转就没有合同及其立法。然而，有了财产流转也未必就有合同及其立法，当财产流转问题系“通过血族关系或运用宗教权力以执行个人所承担的义务”[9]的方式解决，或者凭借财产法和侵权行为法乃至刑法处理时，也不会有合同法。[10]
在氏族社会晚期，随着私有财产的出现，个人与个人之间的产品交换行为日益广泛，并逐渐形成了一定的规则。这些规则起初由誓言、习惯等保障实行。当誓言等不足以保障交换规则的实行时，便需要由社会共同体认可或制定的法律规范取而代之，交换规则取得了法律的规定形式。人类社会最早的合同法是由习惯发展而来的，称为习惯法。它与氏族习惯中关于交换的规则的根本区别，首先在于诉权、诉讼形式的发生上。
从总体上说，习惯法具有不稳定、不统一和不公开的特点。各种习惯前后矛盾，因时因地而有不同，于是在适用时须就某一习惯存在与否进行争论。而社会又不断发展，习惯随之变化，彼时彼地的习惯与此时此地的习惯往往相互抵触，这些都无疑地增加了习惯法适用上的困难。这决定了成文法逐渐取代习惯法的命运。[11]《汉谟拉比法典》是世界上迄今为止所发现的最古老而又保存最完整的成文法典，通篇共有282个条文，其中直接规定合同的规范就有八十余条。其特点是：奉行严格的形式主义；合同种类较多，适用范围较广；对违约行为进行严厉的惩罚。古罗马的《十二表法》中关于合同的规定，条文少于上述法典。尽管有学说评论“罗马法从未发展出契约的一般理论，而只是发明了契约的个别形式”[12]，但在立法技术方面仍有进步：更接近于近代大陆法系在理性主义支配下的概念化立法方法，用抽象的、具有一般特征的概念表述合同；将合同视为当事人之间的法律，用合同作为确定当事人相互间的债权债务关系的“法锁”，以保障交易的安全；规定了物的所有权转移的条件，从而使合同可能脱离物的实际交付而单独存在，这意味着“诺成合同”开始与“实践合同”相分离，成为一种新的合同形式。我们应当认识到，“许多使现代民法区别于罗马法的成分，恰恰是因现代民法吸收了罗马时代已具雏形的观念而造成的。在民法独领历史风骚的那些年代里，一种法律制度的发展会很迅速地成为依靠吸收外来影响而进行的过程……根深蒂固的影响就来自于优士丁尼法律”[13]。日耳曼法虽然晚于罗马法，其中合同规范也远不及罗马法那样巧妙精深、逻辑严密，但它体现“团体本位”的思想，这对现代社会的立法有极大的影响[14]；在立法技术上注重采用业已存在的日耳曼人的习惯，尽量使法律条文通俗实用，避免用概念替代习惯做法；它在具体制度上有创新，保证、违约金制度为其著例。
古代法中的合同关系，是清一色的财产关系还是也有人格关系、身份关系？
首先需要明确，财产权概念现在并不正面取决于财产的价值，而是从与非财产权（人格权、身份权）相对的角度，理解为一种不属于非财产权的权利，即一切可以与权利主体的人格或身份相分离，具有独立存在理由的，与非财产权相对的权利，即为财产权。[15]如果这种观点及判断标准是正确的，那么，古代合同法时代，的确存在着非财产关系的合同关系。例如，在古代日耳曼法上，家长（Hausherr）无论是对内还是对外，都是家族团体唯一的权利人：对外代表家族团体并负其责任，对内支配成员。这种对内支配权，叫作蒙特（munt），包括构成家族的人的要素和物的要素，即对家族成员及家族财产的统一的权利。[16]在古代罗马法上，家父（Pater familias）对内、外都是家族唯一的权力者，其对内权力叫作马努斯（manus），其语源和本质都相同于日耳曼法上的蒙特，其支配力概括地及于该家族的人的和物的要素。当然，马努斯在排他的绝对的程度上远远强于日耳曼法上的蒙特。[17]上述古代日耳曼法和古代罗马法的制度，都属于家族农业组织制度的范畴，在其法律构造上具有如下特点：第一，经营农业的主体依家族身份关系而结合，即生产是通过家族这一社会构成的最小单位，以目的完全一致的结合而体现出来；第二，生产手段的支配权和劳动力的支配权结合为一个身份支配权，即使在破坏了法律上的一个统一权利观念后，至少在事实上仍然归属于同一身份；第三，在经济主体拥有的对生产手段和劳动力的两种支配权之上，存在着社会的统制。再如，在农业时代的庄园制度中，领主（Grundherr）支配广阔的土地，以此从事维持家计的必要的生产，但又将其支配下的土地分割，基于一种租赁关系（Leiheverhältnisse）租给农民。[18]这种合同一方面产生了对当事人支配和庇护的权利、义务另一方面产生了要求当事人服务及保护的权利、义务。它是一种身份关系上的贯穿于全部生活范围的合同。具体些说，一是农业主体成为以领主为首的封建制度的支配团体，其关系均依身份关系来结合；二是对生产手段和劳动力的支配，虽在某种程度上分属于不同阶段的支配，但两个支配权常常合一而成为一个服从关系的内容；三是对生产手段和劳动力的支配，以社会构成的身份关系的一方面为限，服从社会的统制。[19]还如，在手工业时代，作坊主和帮工及徒弟间的合同，不是单纯的所谓体现劳务和对价或学徒和对价的个别的对价合同，而是一方把他方作为家族成员保护、教育，他方对之诚实服务，即以建立一般身份关系为目的，有公法效果的合同。[20]
其次，从债的早期形态考察，债无必须为财产关系的本质要求，甚至并非财产关系。罗马的债（obligatio）所保留的特点使人联想到涉及人身依从关系的原始观念。扣押人质是表现原始债特点的形式，人身为债的履行承受着实际的责任约束，债保留着为履行给付责任而设置抽象的潜在约束的观念，其逻辑结果就是对债务人躯体的执行（在《十二表法》中可以见到这种执行的残酷性），这是对多少有所反抗的债务人躯体的执行。[21]在人类文化史发展的初期，债权纯粹体现债权人和债务人之间的人身关系，一般经济关系的性质甚微。在不履行债务时，债务人经常将其整个人身（全人格）置于债权人的权力之下。最初，债权人简单地杀戮债务人以满足复仇感情，以后进步到幽禁、强制债务人作为奴隶而劳动，或干脆将债务人作为奴隶出卖以达到经济目的。尽管有这种进步，但从整体看来，仍未脱离人身责任的范围。[22]只有到法律规定首先应当支付“罚金”（poena）或“债款”（pocunia,res credita），仅于以债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动的时候，债才第一次获得了新的意义，即财产性意义。从此，诉讼（actio）和清偿（solutio）的标的变成了罚金或钱款，而不再是人（corpus），陷人于受役的状态变成一种次要的执行程序。债向这种财产性罚金形式转变的顶峰时期（即现代债的产生时期），我们认为其标志是《博埃得里亚法》（lex poetelia）的颁布；至于执行程序，只是从罗马共和国末期开始，随着财产拍卖（bonorm venditio）的引入才开始具有财产形式。[23]
再次，在古典时代的罗马法中，人们并不重视债的财产性，而是关注债抽象的潜在约束的观念。[24]正所谓在原始社会中财产是不当什么的，被重视的只有债务。[25]债是负担履行义务的法锁，是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。[26]
总的说来，奴隶社会和封建社会形成的合同法即古代合同法是简陋的，欠缺许多具体且重要的制度；合同主体仅限于少数人，不要说奴隶不得订立合同，妻子、儿女在罗马法上也无人格；重形式而轻内容，只要形式符合法律要求，即使内容违反道德，合同是在欺诈或胁迫的情况下签订的，也仍然有效。所有这些，均不适应市场经济的要求，古代合同法终被近代合同法所取代。
二、近代合同法
近代合同法，是指资本主义自由竞争时期的合同法，以《法国民法典》中的合同制度为典型代表，以合同自由、抽象的平等的人格、个人责任诸原则为明显标志。
资本主义取代封建主义，使手工工场和工厂兴起，大大提高了社会生产力，工业逐渐取得了优势地位，进入交易市场的商品大大增加；封建制度的崩溃给广大的农奴带来人身自由，从身份到合同，劳动力成为可自由买卖的商品；民族国家和统一市场逐渐形成，交易自由通畅，政府不得妄加干预。
在手工业向近代资本主义组织的过渡时期，出现了专门从事商业活动的商人阶层，他们强烈要求“活动与所有的自由”，尽力打破城市及行会关于禁止作坊主向商人出售产品、限制作坊主的生产额、拘束材料选择、拘束加工方法、拘束设施、禁止农民把手工业作为副业经营的规则，这不仅有利于不能成为作坊主的人和劳累的农民，在某种程度上也适合作坊主本身的利益。不要说商人，就是许多人都要求拥有从事手工业及其经营方法的自由。这些便汇成了一股强大的潮流，冲垮了带有排他、垄断的弊病的行会制度，接近了营业的自由。与此同时，这些人的所有自由的扩张也十分明显了：归于商人的工场、工具等生产资料的所有权，起着贷与他人而取得对价的作用。继而，商人经营的商品的所有权，起着为了得到利润而买卖的作用。由于这些作用，原来的所有权便不复存在了。此外，一向只归作坊主所有的工场、工具，也在利用过程中不再受行会的拘束，使这种所有权更接近于按照所有人的意志自由地利用客体的支配权的观念。[27]
商人先在广泛的范围内介入手工业和消费者之间，断绝了生产者和消费者的直接联系。接着，他们为适应消费者的要求而生产一定的产品，供给样品及材料，指定其生产方法。为了进一步将产品供应确实化，保留材料的所有权，提前支付产品的价金即预付款，逐步把工具、工场的所有权转移到了自己手中。而且，商人还按其财力和尽可能多的手工业者结成了上述关系。而且，这种状况正在城市以外的手工业者和农民间广泛发展。这样，以作坊主为企业主体、依城市及行会规则进行统治的手工业制度崩溃了，众多分散的手工业者的经营由于受一个商人指挥而变成为统一的企业形态。[28]
商人和手工业者之间的上述关系，大致分为以下三种形态：第一种形态，手工业者自己筹措材料，在自己的工场以自己的工具生产。在这种情况下，手工业者先生产出产品，再卖给自己选择的商人（行纪），形成纯粹的买卖关系。如果不能得知商人的要求，就预先与一定的商人签订合同，按照商人提供的样品制作，以便得到所谓的批货价格，形成材料供给承揽关系。第二种形态，商人（行纪）提供主要材料，手工业者拥有工具和工场，制作物及其价格预先约定好，手工业者尽可能地取得较高的报酬。这应当是纯粹的承揽关系。第三种形态，商人（行纪）不仅提供材料，还拥有工场和主要工具。在这种情况下，事先约定制作物的价格，手工业者尽可能地取得较高的报酬；但手工业者需要向商人承租工具，支付租金。商人和手工业者间的关系是承揽和租赁并存，事实上更接近于单纯的劳动合同关系。[29]在这里，实际上是商人在进行商品的买卖，发生了手工业者的支配所不及的债权关系。这种债权关系发生于社会统治之外。随着它们的进展，劳动合同关系逐渐占据了优势地位。[30]
以上是家内工业制度中，债权关系逐渐扩张的发展情形。庄园制度变迁中，债权关系是如何扩张的呢？庄园制度的典型的第一阶段变迁开始于12世纪，表现为农民逐步被免除劳役而只纳贡，农民对土地的权利成了“基于合同的自由永佃权”（einvrtragsmässiges,freies Pachtrecht），农民从土地的束缚中脱离而成为自由人。领主和农民间以土地为基础的身份纽带松弛，补充这种松弛部分的便是身份关系色彩稀薄的合同关系。实现了该阶段变迁的庄园制度，从15世纪开始，逐渐过渡到所谓的领地制度。在这种制度中，领主成为农业经济的主体，主要以市场为目标进行大规模生产，农民全然隶属于土地，被贬至耕作土地的地位，完全成为农奴。该制度产生的主要原因在于，（1）农村人口过剩，产生了许多无产者；（2）远离城市的地方领主以商业利益为目的，为了尽可能提高领地内的农作物的产量而实行大规模经营。这些导致了在前阶段获得自由的农民逐步转而服从领主的支配，前一阶段的合同关系匿迹。[31]
在资本主义社会，社会的全部经济组织都发展到为获得利润而出卖，即交换成为最合适的形态。所有的生活资料原则上都是为了卖出去获得利润而被生产的，换言之，交换成了维持经济组织的根本杠杆。[32]在资本主义社会，对生产手段和生产的支配权（所有权）从加于其上的社会统制中摆脱出来，成为“纯粹的、绝对自由的支配权”，权利主体可以为所欲为地行使这种权利。换言之，所有权人可以基于这种自由，为实现自己的利益而无限地利用非所有权人而不须负任何所有权人的责任。这就是近代法的“自由所有权”或“所有权绝对”的观念。所有的个人都从原来的身份隶属者的地位获得解放，均被承认为有法律上的自由的人格。所以，不管事实上居于什么样的隶属地位，这些都可以用作为自由人格者因其意思活动而形成的合同关系加以说明。这就是近代法的“自由个人人格的承认”观念。在这样的背景下，人与人间的经济交往，都可以基于个人意思的合同而自由地形成。其结果，使得经济上的强者可以把弱者作为商品来处理。另外，生产主体相互间的关系也陷于无政府状态。这就是近代法的“合同自由原则”[33]。
在法国，经济自由主义原则在18世纪得以确立并在大革命时期的立法中得以实现。自由经济的基本观念，允许人们依照自己的意愿交换相互的财产或服务，换成法律上的用语，即允许人们依其意愿订立合同。反映这种要求的《法国民法典》奉行合同自由原则。在这样的经济体制中，市民是可以自由活动的基本单位，并且表现为趋利避害、精于计算、追求利益最大化的经济人（economic man）。把这个经济人概念法律制度化，就形成了抽象的平等的人格概念，也是权利能力概念。经济自由主义必然要求经济人最大限度地发挥主观能动性，法律对它的尊重和保障就是确立个人责任原则，经济人仅对其故意或者过失负责，没有故意或者过失即不负责任。
《法国民法典》的上述思想影响广泛，比利时等国在编纂民法典时就受这种思想的支配。从1804年起，《法国民法典》在瑞士的日内瓦州和伯乐尼·汝拉两地适用。当瑞士各州在19世纪着手制定各自的民法典时，无不以《法国民法典》作为编纂典范。在意大利，《法国民法典》随着拿破仑军队接踵而来，后来制定的意大利民法典广泛地以《法国民法典》为编纂基础。西班牙民法典在债法领域特别地倚重于《法国民法典》，甚至大多满足于对法国法条文的翻译。葡萄牙民法典在内容方面主要采用了法国法律制度。法国民法的思想至今仍然不同程度地对近东、非洲、印度支那和大洋洲产生着影响。[34]《德国民法典》虽然颁布实施于1900年，风格不同于《法国民法典》，但它却“与其说是20世纪的序曲，毋宁说是19世纪的尾声”[35]，仍归于近代法中，依然具有自由平等的人格、合同自由、个人责任的特征。[36]
三、现代合同法
近代合同法经过修正，演变为现代合同法。特别是在第二次世界大战后，近代合同法的古典理念和制度基础受到现实社会变迁的冲击，不得不随之作适当调整。但调整只是调整，未发生质变，所以现代合同法和近代合同法是同质而非异质的法律，即都是资本主义社会的合同法，只不过现代合同法是资本主义垄断阶段的产物。同时，也正因为调整，现代合同法较近代合同法有如下几方面的变化：
1.具体人格的登场
在近代合同法中，抽象的法律人格概念被作为权利主体确立下来。关于自然人与法人、大企业与中小企业、企业与消费者、经济强者与经济弱者、男性与女性、年轻人与老人，均未加以任何区别。作为权利能力者，各个人格者的具体特性和能力等都被舍掉了。仅仅在行为能力概念和无责任能力概念中，对社会的弱者、经济的弱者给予考虑。与此相反，现代合同法则要求抽象的法律人格概念作出极大的让步。如在雇佣合同中，抽象的人格概念与预定调和论相呼应，产生了作为经济弱者的劳动者对作为经济强者的雇主的法律从属关系，造成了经济上和社会上的严重问题，从而形成了以劳动者人格为焦点的劳动法和社会法，确立了团体协约和工会制度，导入保障有关争议权和劳动条件的强行标准，考虑到了雇员的特殊性，人格具体化了。再如，在消费者合同中，充分考虑到了消费者人格，给予消费者许多优惠保护。[37]
2.新的交易形式逐渐普及，新的合同理念陆续诞生
固定的客户关系不断地签订同一类型的合同，已非新鲜之事。商人们先行提供合同的基本架构，未来从事具体交易签订个别合同时以它为准确定内容，权利义务关系更加明晰、确定和稳妥，于是架构合同（frame contract）应运而生。
加速应收款债权的回收，利用现有资产融资，一直都是企业所关注的问题；提供金融服务以获取丰厚的利润，向来是银行追逐的重要目标。保理合同就是因应资本市场的上述需求而出现的一种崭新的合同类型，它集融资、信用担保、应收账款回收、信息提供等多种功能于一身，深受欢迎，在世界范围内茁壮发展。
互联网商业化和社会化的发展，从根本上改变了传统的产业结构和市场的运作方式，电子商务出现了前所未有的增长势头，电子合同越来越普及，逐渐深入人们生活的许多领域。
事实上，以个别性合同为建构范式的古典合同法已经不能合理解释和妥当处理日益复杂的交易现象，僵化地遵循合同自由原则也产生了不公平的结果。于是，现代合同法在许多方面已经超越了古典合同法的范畴，适度放宽了对要约和承诺一致性的要求，有条件地承认合同条款的不确定性，及时固定新发展的附随义务，增加了当事人于情事变更场合的再交涉义务，适当限制当事人的任意解除权（终止权），妥善处理特许经营，等等。将这些现象概括、总结和升华，甚至进一步认为，当事人的意思并非构成合同的唯一要素，命令、身份、社会作用、亲属关系、习惯等都可能成为合同的组成部分。所有的合同都植根于社会中，应当从更广泛的角度看待合同。这就是所谓关系性合同理论，为我们认识合同提供了一个新视角。
3.合同自由受到限制
在资本主义垄断阶段，商业、交通运输业、金融业都高度发达，社会生活中运用合同进行交易的次数大大增加，个别磋商的传统缔约方式已不适应，格式条款省去了讨价还价之烦，促进了企业合理经营，符合交易简捷的要求，并且已经普遍化。但格式条款为优势企业一方所拟，消费者等对方要么同意，要么走开，显然限制了合同自由。
邮政、电信、电力、自来水、铁路、公路等公用事业居于独占地位，欠缺真正的缔约自由的基础。为保障消费者的需要得到满足和合法权益不受侵害，法律规定非有正当理由，公用事业不得拒绝消费者和用户的缔约请求。这就是所谓“强制缔约”[38]，对合同自由是一种修正。
自20世纪40年代起，消费者运动兴起，保护消费者利益的立法也相继出台。这些新的法律在其适用的范围内，以其强制性规范不容置疑地改变了合同的传统概念，在不同程度上否定了意思自治的基本观念，限制了合同自由的适用范围。[39]
随着自由竞争资本主义逐渐走向垄断，以及自由企业制度的衰落，合同的含义发生了剧烈的变化[40]，个体化的关系（individualized reliances）在减弱，标准化的关系（standardized reliances）在增强，在这个意义上，现在出现了显著的向身份的倒退。[41]
诚实信用原则等也常用来限制合同自由。
4.社会责任抬头
在售出的产品缺陷致消费者以损害、医疗事故致病人以损害等情况下，越来越多的国家采取无过错责任，并通过保险机制将损害分散到整个社会，由个人责任发展到社会责任。
5.一般条款的作用增强
诚实信用等一般条款，在现代合同法上的地位更高，发挥的作用更大。“这是因为：资本主义发展到垄断阶段之后，社会发展得很快，旧的法律不可能随时修订，新的法律也不可能随时制定，要靠现成的法律规定解决瞬息万变的事实，是不可能的。但是这样的一些原则具有很大的灵活性，可以按照各种具体情况加以利用。”[42]
6.统一化趋势
国际贸易在当代越来越发达，各种合同不限于只在一个国家内部适用。在实务中，经常碰到这样一些问题：要约或承诺何时生效；货物的占有、所有权或风险何时转移；卖方如提供了与合同不符的货物，买方有何权利；等等。对于这些问题，各国法律的解决办法很不一致。国际贸易如有统一的法律，不再依据不同国家的不同法律来处理有关问题，显然效益巨大。商法先行，它首先不断开辟使国内法与国际法趋向统一的道路。这反映了交易的本质要求，因为交易不存在任何国界，正如个人主义只承认世界公民和世界市场一样。[43]国际统一的合同法逐渐增多，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》、《联合国国际贸易应收款转让公约》、《国际保理公约》及《欧洲合同法原则》等，均属此类。[44]
7.劳动法、产品责任法、消费者权益保护法等日增特殊性，形成自己相对独立与完善的体系，最终从民法中分离出去。
四、我国合同法
我国合同法经历了一个曲折的发展过程，其间有过4次大的发展。
第一次发展时期从1950年到1956年。在这个历史阶段中，党的方针政策是发展商品生产和商品交换。为了适应多种经济成分并存的经济结构和对个体农业、个体手工业与资本主义工商业进行社会主义改造的要求，国家在经济领域中广泛推行合同制度，广泛运用合同形式以固定各种经济关系，组织生产和流通。国家机关、国营企业和合作社之间的重要业务，如货物买卖、加工订货、租赁借贷、委托代理、修缮建筑、货物运输、合资经营等均采用合同形式。1950年9月27日，政务院财政经济委员会颁布了我国第一个合同规章——《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》。随后，中央各部委相继制定了一大批合同规章，对买卖合同、供应合同、基本建设包工合同、加工承揽合同、运输合同、财产租赁合同、保险合同、保管合同、委托合同、信贷合同等加以规定。这对于巩固社会主义国营经济，迅速恢复在旧中国遭受严重破坏的国民经济，实现对生产资料私有制的社会主义改造，胜利完成第一个五年计划，发挥了巨大的作用。
从1957年到1966年，我国合同法经历了曲折的发展过程。1958年至1960年，我国经济领域大刮“共产风”，搞“一平二调”，办“公共食堂”，不讲经济核算，不计生产成本，否定商品生产和商品交换，取消了合同制度。1958年11月28日至12月10日，党的八届六中全会通过了《关于人民公社若干问题的决议》，批评了取消商品生产和商品交换的错误思想，决定继续发展商品生产和继续保持按劳分配。据此精神，在1958年12月20日，中共中央和国务院发布了《关于适应人民公社化的形势改进农村财政贸易管理体制的决定》，规定国家商业机构同人民公社之间，必须根据国家计划订立购销合同。由于当时的客观情况，该决定并未得到认真的贯彻执行。而合同制度的重新推行和合同立法的第二个发展时期是从1961年党的八届九中全会正式批准调整经济的八字方针以后才开始的。1963年8月30日原国家经委颁布的《关于工矿产品订货合同基本条款的暂行规定》，1965年8月5日原国家经委转发的《关于物资调剂管理试行办法》，1965年5月6日和12月6日国务院批准的《木材统一送货办法》、《煤炭送货办法》等都是重要的合同法规，它们并未停止在仅对合同制度作简单的原则规定上，而是进一步对合同的签订、履行、违约责任作了具体规定，并加强了对合同的行政管理措施。
1966年5月至1976年10月的“文化大革命”，在经济领域借口限制“资产阶级权利”，批判商品生产和商品交换，搞所谓“向共产主义过渡”，各种行之有效的经济管理制度被当作修正主义的“管、卡、压”，合同法再次被废弃了。
1976年10月，粉碎“四人帮”反革命集团以后，结束了“文化大革命”，我国进入了一个新的历史时期。尤其是党的十一届三中全会以来，中央纠正了经济工作指导思想上的“左”倾错误，坚决摒弃了自给自足的自然经济观点，大力发展社会主义商品生产和商品交换，执行对外开放和对内搞活经济的政策，在坚持计划经济为主的前提下发挥市场调节的辅助作用，并在对国民经济实行调整的同时，对原有的经济管理体制逐步进行改革，扩大企业自主权，改变单纯依靠行政手段管理经济的做法，把经济手段与行政手段结合起来，注意运用经济杠杆、经济法规来管理经济。这就为我国合同法的发展开辟了十分广阔的前景。1981年12月13日，由第五届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国经济合同法》（以下简称为《经济合同法》），是我国合同立法的重大成果，标志着我国合同法进入了一个新阶段。
考虑到涉外经济合同的特殊情况，为适应对外贸易的需要，1985年3月21日，第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了《中华人民共和国涉外经济合同法》（以下简称为《涉外经济合同法》）。1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过《民法通则》，在我国立法史上具有划时代的意义。其中的合同规范虽然简洁，但意义十分重大，尤其是明确规定了债权制度，从而对合同法的体系完善起到了重要作用。为推动科学技术的发展，全面规范日益增多的技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务活动，1987年6月23日，第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《中华人民共和国技术合同法》（以下简称为《技术合同法》）。至此，我国合同法体系呈现出以《民法通则》为基本法，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三足鼎立，辅之以《著作权法》等单行法中的合同规范，加上许多规范合同关系的条例、实施细则、办法、规定，以及司法解释的格局。
《经济合同法》是我国合同立法中的一部重要法律。该法律自1981年颁布以来，对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进改革开放和市场经济的发展，起到了重要作用。然而，它制定和颁布时，中国的改革刚刚起步，新的经济体制尚未建立起来，所以在很多方面都反映了旧体制的要求。随着经济体制改革的发展，对这些反映旧体制要求的规定进行修改势在必行。自1990年7月开始，国家立法机关酝酿修改《经济合同法》。[45]1993年9月，第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议和第三次会议，经过两次审议，作出了《关于修改〈中华人民共和国经济合同法〉的决定》。《经济合同法》修改的主要内容包括：
（1）关于经济合同和计划的关系。原《经济合同法》十分强调计划对合同的指导作用，如第4条规定：“订立经济合同，必须遵守国家的法律，必须符合国家政策和计划的要求。”第7条规定，违反法律和国家政策、计划的合同无效。由于改革开放以后，指令性计划指标的范围已经大大缩小，经济合同必须遵守计划的要求已不再具有很大的实际意义，而且也与市场经济所要求的合同自由原则相违背，所以修改后的《经济合同法》不再有关于订立合同必须遵守计划的规定。在涉及计划的10个条文中，仅有两条保留了关于计划的规定，其余8条规定都删除了有关计划的内容。
（2）关于政府对合同关系的行政干预。原《经济合同法》十分强调政府的行政干预。如该法第17条规定，产品数量，按国家和上级主管部门批准的计划签订。第34条规定，发生了不可抗力事件，还必须取得主管机关的证明才能被减轻或免除责任。第30条规定，变更或解除经济合同的建议和答复，应当在“有关业务主管部门规定的期限内提出”。这些规定显然加强了政府对合同关系干预的权限，不利于贯彻合同自由原则。所以，修改后的《经济合同法》修订了这些规定，减少了政府的干预权限。
（3）原《经济合同法》赋予了行政机关确认合同效力的权限。如该法第7条第3款规定：“无效经济合同的确认权，归合同管理机关和人民法院。”合同管理机关实际上是工商行政管理机关。行政机关享有确认合同效力、处理合同纠纷的权限，尤其是裁断给付的返还及损害赔偿，与行政机关的职能完全不相符合，所以，新法修订了这些规定，经济合同的无效，统一由人民法院或仲裁机构确认。
（4）修改了与《民法通则》不一致的一些规定。原《经济合同法》的许多规定与《民法通则》不一致，如关于保证人的责任，原《经济合同法》第15条规定：“被保证的当事人不履行合同的时候，由保证单位连带承担赔偿损失的责任”。而《民法通则》第89条规定，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或承担连带责任。因为《民法通则》制定的时间要晚一些，其内容更多地反映了改革的成果和司法实践经验，许多规定比原《经济合同法》的更为合理，所以，修改后的《经济合同法》都按照《民法通则》的精神及具体规定对原《经济合同法》不合时宜的规定作出了修改。
《经济合同法》的修改没有，也不可能解决我国当时合同法的如下问题：其一，“三足鼎立”的合同立法彼此间存在着内容重复、不协调甚至矛盾的现象；在合同的订立、合同的效力、违约责任等方面的规定较为概括，缺乏可操作性，尤其是缺乏规范合同关系的一些最基本的规则和制度。其二，在实践中利用合同形式搞诈骗，损害国家、集体和他人的利益的情况较为突出，需要有针对性地规定防范措施。其三，实践中出现了融资租赁、旅游合同、“交钥匙合同”等许多新类型的合同，需要加以规范。要有效地解决这些问题，需要制定一部统一的、较为完备的合同法典或民法典。我国立法机关选择了制定《合同法》的方案，首先统一中国的合同立法。
根据第八届全国人民代表大会常务委员会的立法规划，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会从1993年10月起，着手进行《合同法》的起草工作。1995年1月形成了由全国12所法律院系的专家学者起草的建议草案；在此基础上，1995年10月由法制工作委员会民法室起草了试拟稿；1996年5月27日至6月7日，法制工作委员会召集在京的专家学者和最高人民法院、北京市高级人民法院、中国国际贸易促进会、国家工商行政管理局等部门的代表共同商讨，形成了第三草案；经过修改，1997年5月14日发出《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》；1997年6月9日至18日，法制工作委员会再次召集在京的专家学者和有关部门的代表反复讨论，完善该征求意见稿；根据各方面的意见进行修改后，于1998年8月将《中华人民共和国合同法（草案）》提请第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议审议。根据全国人民代表大会常务委员会的决定，将《中华人民共和国合同法（草案）》全文公布，广泛征求意见。李鹏委员长针对审议中提出的主要问题，亲自进行多次调查研究。第九届全国人民代表大会法律委员会、财政经济委员会和法制工作委员会联合召开了有关部门、企业事业单位和法律专家的座谈会，征求意见。根据全国人民代表大会常务委员会的审议意见和各方面的意见，对《中华人民共和国合同法（草案）》又作了较多的修改、补充。《中华人民共和国合同法（草案）》经第九届全国人民代表大会常务委员会第四次、第五次、第六次、第七次会议审议，提请第九届全国人民代表大会第二次会议审议，于1999年3月15日通过并公布，《中华人民共和国合同法》自1999年10月1日起施行。
统观《合同法》，它具有如下特色：其一，全面而准确地了反映社会主义市场经济的本质要求，面向21世纪，正确处理了合同自由与合同正义之间的关系，兼顾了公平和效率、交易安全与交易便捷几项价值。其二，体系较为完备，制度基本全面，填补了既有法律的漏洞，新增了合同订立程序、附随义务、后合同义务、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、合同保全、约定解除、合同的权利义务的终止等制度，以及格式条款、合同解释的规则，还有融资租赁、能源供用、委托、行纪、居间等合同类型。其三，鉴于目前尚无民法典及债法通则，《合同法》中的许多规定，例如保全制度、终止制度等，使合同法总则不仅是合同制度的总则，而且是他种债的总则。其四，立法技术进步明显。不但各项合同制度基本健全，而且相互间的衔接、配合大多严密。例如，对合同无效、合同撤销、效力未定的分工界定得清楚，衔接得较为妥当；借鉴的某些英美法规则使我国合同法制度更具有灵活性。例如，不安抗辩权制度适当吸纳了英美法上先期违约（anticipatory breach of contract）中明确的可以解除合同的救济方式等，值得肯定。
当然，《合同法》也存在若干不尽如人意之处：其一，有意不规定诸如情事变更原则等制度，遗漏旅游合同、储蓄合同、培训合同等类型，本书认为并不适当；其二，合同保全规定得过于简单，法释[1999]19号关于次债务人直接向代位权人清偿的司法解释，疑问迭生，关于债权人撤销权诉讼中被告的设置缺乏根据，且不合理；其三，《合同法》第68条、第69条和第108条及第94条第2项的规定衔接得不合理；其四，《合同法》第119条和第120条如何衔接，存在疑问；其五，《合同法》第286条的确切含义如何，可否扩大解释，实务中出现了一些问题；其六，《合同法》第410条的规定，按其文义，适用范围过宽，导致了若干不适当的结果，任意解除可归责于解除人时，赔偿范围如何确定尚无定论；等等。
总结我国合同法的历史发展，可得出如下几点结论：其一，凡是在我国承认并发展商品经济的时期，合同立法就发达；反之，合同立法就停滞，甚至被取消。社会主义市场经济体制的确立迎来了合同法的春天。这充分证明了合同法是商品经济、市场经济的法律形式，并且是基本法律。其二，我国合同立法从头痛医头、脚痛医脚，区分主体和内容而分别立法，走向不分主体和内容地就合同关系统一立法，正确反映了社会主义市场经济的本质要求，合同立法日益科学化。其三，《合同法》妥当处理了合同自由与合同正义之间的辩证关系，兼顾公平与效率、交易安全与交易便捷几项价值，面向21世纪，全面规制业已普遍化的合同关系，目标非常崇高，认识较为全面，理论相对成熟。其四，立法技术进步明显。
第三节 合同法的作用
一、合同法与市场运行
市场经济是动态的过程，始终处于运行状态。市场运行以市场主体的交易活动为基本内容，无数的交易活动构成完整的市场。交易活动中的“买”和“卖”一般都在时间上和空间上分离，这样，如何使市场主体讲诚实、守信用，使对方实现交易利益、达到交易目的便成为突出的问题。在市场经济条件下，仅靠市场主体的友情约束、道德规制，难以时时事事奏效，必须有法律的锁链加以拘束，依靠法律的强制力保障交易活动正常进行。一句话，必须有合同债和合同法才能保障交易活动的顺利开展。[46]
交易活动离不开交易主体（市场主体）、交易对象、交易合意。这些正是合同的要素，难怪许多国家的法律及学说直接地把合同界定成交易。何人及具备什么条件方能成为交易主体，何物才可为交易对象以及成为何种交易的对象，交易合意依据何种程序进行以及如何才算达成，已经达成的合意发生何种法律效力，在何种情况下合同可被变更或解除，交易主体违背合意时采用什么法律手段加以救济等，都需要合同法加以规范。这些内容恰好是交易的重要内容。由此决定，合同法成为了市场经济的核心交易规则、基本法律，自然也是社会主义市场经济的基本法律。[47]
二、合同法与自主自愿
交易活动原则上由市场主体即合同当事人自主自愿地进行，合同法对此充分尊重并真心保障，形成意思自治原则。意思自治表明，在纷繁复杂的交易活动中，没有任何人，也没有任何机关能够认识一切、决定一切、支配一切，只能分而治之，让合同当事人根据自己的知识、认识和判断以及直接所处的相关环境去自主选择自己所需要的合同，去追求自己最大的利益，因此，实行意思自治是由合同当事人在一定历史条件下理性不足和认识有限这一客观事实所决定的；同时，又是克服理性不足和认识有限的根本方法。因为各合同当事人在法定范围内就自己的交易自治，涉及的范围小，关系简单，所需信息少，反应快，合同当事人意思自治比集体统一决策往往更准确。[48]
合同法把意思自治视为交易的内在构成要素，其实也就在交易中注入了合同当事人的主动性、积极性和创造性，否则，交易只能是被动的、消极的和没有效益的。可见，意思自治是动力之源、效益之泉。[49]
合同法以意思自治为原则，意味着承认合同权利为自治权，意思自治是合同权利的本质属性。意思自治是权利与权力、与特权、与强权的区分标准之一。[50]
三、合同法与公平正义
公平正义是合同法所追求的价值目标，是合同法的基本原则，是合同法要实现的重要任务。
对于公平正义，合同法首先通过确认合同主体平等地缔约，在同一起跑线上竞争加以落实，并通过对当事人各方真实的合意（自由合意）全力保护来进一步实现。在这个层面上，合同法略去了各个合同主体的差别，只要他（它）具有法律人格，就一视同仁，应算是公平的。合同法作为交易法、任意法主要是体现、贯彻和保护这种形式的公平，除非不得已，不直接寻求实质的公平。
事实上确实存在着不得已的情况，合同法尤其是现代合同法便承担起追求和保护实质公平的重任。其一，在合同系因欺诈、胁迫、乘人之危而成立，一方当事人违背真意并遭受损失的场合，合同法对此类合同予以否定性评价，有的允许当事人撤销或变更合同，有的直接规定合同无效，以衡平当事人之间的利益关系。其二，在合同主体不合格场合，合同法将此类合同划归为效力未定，授权有关人（如法定代理人）确定合同有效或无效，协调利益关系，达到实质公平。其三，规制格式条款，承认强制缔约，确立产品责任制度，强化保护经济上的弱者，周到保护消费者，维护社会公平。其四，基于诚实信用原则，形成附随义务及其理论，践行合同正义。至于以合同正义为基本原则，强调双务合同中二个给付等值、合理分配风险及其他负担，更是合同法的基本任务。
四、合同法与经济效益
效率优先，是经济学的题中应有之义。但合同法的目标多样，价值多元，不宜一律效率优先。例如，法律人格平等，不分经济实力、生产能力的强弱，都给予他们平等地参与缔约的机会，强调的是公平。再如，《合同法》第94条第4项是以根本违约作为解除条件的，显然与效率违约理论未尽契合。有鉴于此，不宜强调合同法与效率优先，应讨论合同法与经济效益的关系。
合同是有效地利用资源，实现资源优化配置的手段，所以，合同及其法律具有追求、促进经济效益的作用。
合同法追求、促进经济效益的作用，源于合同为交易的本质，交易自然导致财产向最有效地使用它的人处转移[51]；同时也源于合同自由，“自由是附随于增加财富的目的的……在订立契约以及确立契约条款方面的自由选择权是很重要的，因为它可以确保当事人期待从契约中获得利益，并因而使价值提高”[52]。
合同法设置清晰、确切的订立程序、履行规则，使交易便捷，从而取得理想的经济效益；合同法创设的合同保全、合同担保、违约责任三项制度，促使债务人履行债务，确保债权人的债权实现，从而取得理想的经济效益。合同的变更和解除制度是随情况的变化而调整合同关系，将损失降到最低限度的制度，也是效益原则的体现。效率违约（efficient breach of contract）理论主张，在违约比履行合同更有效益时，宜以损害赔偿取代实际履行，是效益原则的极端体现。
五、合同法与道德伦理
本来，市场经济具有一种内在的非伦理性。一般而言，合同法是在冷静地计算利害的基础上规律交易的，而伦理具有不可计算的特性，不排除它就不能实现合同法计算和预测的技术性功能。但是，如果利己主义的泛滥使这种非伦理性变质成反伦理性，那么合同法就会违背人民的感情，而受到抵制和攻击。我们应该认识到，市场经济社会恰好在非伦理性之外存在着特有的伦理。市场竞争确实靠主体的利己心来驱动，但同时交易活动以等价为原则，正是等价交易构成了伦理的基础，并通过对无偿利用和剥夺的一般性禁止，强调遵循交易规则、诚实信用等道义规范，形成市场秩序。这样的伦理先于合同法而存在，如果合同法不保障这种伦理秩序，那么市场经济就很难实现稳定的发展。合同法重视道德伦理，把效益与伦理适当地结合起来，才是正确的。
六、合同法与社会发展
合同是对身份的超越，变人们的权利、义务、地位由先天命定为自主创设；合同法弘扬人的主体性，使当事人自己决定交易事项；合同法以意思自治为原则，最大限度地激发当事人的主动性、积极性和创造性；合同法以诚实信用为原则，它提升当事人的道德水准和精神境界；合同法是一套交易规则，为市场经济提供了基本依据，促进市场经济的发展；合同法以平等、自由为价值，为民主政治树立了范式。正因如此，合同法是促进社会发展之法。[53]
第四节 合同法的原则
一、合同法原则概述
1.合同法原则的界定和地位
合同法的原则，是适用于合同法的特定领域乃至全部领域的准则。适用于合同法特定领域的准则，是合同法的具体原则。如适用于合同履行的实际履行原则、适当履行原则，适用于损害赔偿范围的完全赔偿原则等，均属此类。适用于合同法全部领域的准则，是合同法的基本原则。如合同自由原则等即属基本原则。二者有如下差异：（1）基本原则是合同法的根本准则，贯穿于整个合同法，统率合同法的各项制度及规范；具体原则是某个或某些合同制度的一般准则，适用于特定的范围。（2）基本原则体现合同法的基本价值，是合同立法、执法、守法及研究合同法的总指导思想；具体原则虽然也体现基本价值，但直接反映的是特定的普通价值，仅是特定领域或环节的指导思想。（3）基本原则是统治阶级对合同关系的基本政策的集中体现，反映着社会经济生活条件的本质要求；具体原则体现和反映得往往间接些。
合同法是民法的组成部分，因而，民法的基本原则当然是合同法的基本原则，不论合同立法是否重复规定了民法的基本原则，都改变不了这一结论。所以，《民法通则》规定的当事人的法律地位平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、合法原则、社会公德和社会公共利益原则等，同时是合同法的基本原则。不过，它们既适用于合同法领域，又适用于物权法等领域，本书不作专门介绍。这里仅重点介绍合同法专有的基本原则：合同自由原则、合同正义原则和鼓励交易原则。
2.合同法的基本原则是合同立法的准则
合同法的基本原则是合同立法的准则，具体制度及规范应当以合同法的基本原则为依据。例如，以合同自由为基本原则，合同规范应多为任意性规范，少一些禁止性规范；反之，以计划原则为基本原则，合同法就会通过大量的强行性规范严格限制当事人的行为自由。由此可见，采纳不同的基本原则，将对合同立法的内容产生截然不同的影响。[54]
3.合同法的基本原则是解释和补充合同法的准则
合同法规范抽象，适用于具体案件时须加解释。解释时须受基本原则的支配，始能维持公平正义。此外，合同法存在漏洞时，也要以基本原则为最高准则加以补充，才不会发生偏差。
4.合同法的基本原则是解释、评价和补充合同的依据
合同法的基本原则是解释、评价和补充合同的依据。合同条款及语句的含义如何，合同有效、无效、可撤销抑或效力未定，合同的漏洞如何补充，寻求其法律依据固然得先找具体的合同法规范，但无具体的规范或适用具体的规范违反立法目的时，基本原则即可发挥作用。
5.合同法的基本原则本身具有规范作用
合同法的基本原则本身具有规范作用，指导人们正确行使权利、适当履行义务，兼顾个人利益与社会利益，不损害他人的合法权益。并且合同法的基本原则在总体上属于强行性规范，当事人应当遵守，在许多情况下不允许当事人以约定排除其适用。如果当事人有此类约定，在多数情况下约定无效。当然，这个问题较为复杂，下文专题讨论。
6.合同法的基本原则与当事人的约定排除
合同法的基本原则有若干项，在是否允许当事人以约定排除其适用的问题上，并不整齐划一，需要类型化地分析。
社会公共利益原则和社会公德原则，境外的法律及其学说称之为公序良俗原则，为强制性规定，总体说来，不允许当事人以约定排除其适用，违反它的约定大多无效。当然，也有学说认为，公序良俗原则不应被简单地列为强制性规定，而是需要价值补充的一般条款（Generalklausel），或叫概括条款。[55]瑞士法规定，在合同违反公序良俗原则是否无效有疑义时，有的部分无效，以使无效以及“该缺陷所带来的必然后果”被限制在必要的最小限度内。[56]奥地利法的规定笼统，理论上和实务中解释出许许多多的“无效的变种”来[57]：有绝对无效，又有相对无效；既有全部无效，又有部分无效；既有自始无效，又有向将来的无效。这些都取决于禁止规范的目的范围和违反善良风俗的理由。[58]
诚实信用原则属于一般条款，是一个在法律适用时要涉及援用一般价值的条款，比如援用公平（Billigkeit），不是一个可以直接适用的具体规范。[59]诚实信用规范是否属于强制性规定呢？瑞士的Henri Deschenaux教授认为：在意思自治的范围内，当事人有权对诚实信用的规定加以排除，这不同于关于违反法律和违反公序良俗的规定。诚实信用规范并不限制当事人通过法律行为对其加以排除适用的自由。用一个明确的条款，合同当事人就可以排除用诚实信用规则对其约定的解释和补充。因此，原则上可以说，这是对诚实信用规则的一个修正功能。不过，如果一个人允许他人对自己实施不当行为，至少他仍可以拒绝以违反善良风俗的方式对其自由地使用，特别是如果滥用是一种长期状况的理由的话。[60]
在德国，一般认为：作为一种原则，一种以利益为导向的诚实信用原则，作为一种判断标准，属于强制性规定，是不可以被当事人排除的。人们原则上是不可以使作为正直、信赖保护和社会正义的判断标准无效的。但是，与利益评价（Interessenbewertung）和法律后果判断相关的具体情形中，情况是不一样的，人们可以通过私法自治对裁判上利益评价的风险分配事先约定条件。比如，当事人可以通过约定使给付标准或义务标准“瘦身”；在其他情况下，当事人还可以通过约定来使诚实信用要求的门槛提高。[61]也就是说，诚实信用原则虽然具有强行法的性格，在这一点上和强制性规定的违反禁止规则是一样的，但是，在一定条件下，还是可以允许当事人对其加以有效变更的。[62]
对于合同正义原则，不宜笼统地将其定性为强制性规范抑或任意性规范，应当进行类型化的工作。其中的给付与对待给付之间的等值性规范，只有在违反它造成显失公平的后果，或系由欺诈、胁迫、乘人之危造成的情况下，才表现出强制性。其中的风险负担规则，可以由当事人通过约定排除，呈现出任意性。其中的损害赔偿归责原则，有人认为可以由当事人约定改变。如果这是正确的话，它也具有任意性。其中的附随义务规则，当事人原则上应予遵守，强制性明显。免责条款无效和可撤销的规则是强制性规范。
在合同法的基本原则当中，鼓励交易原则的强制性最弱。当事人约定合同变更的条件、合同解除的条件、附停止条件、附解除条件等，原则上都应当有效。鼓励交易原则的功能主要不在于据此判定当事人的约定有效与否，而在于合同立法时应当贯彻其精神，立法者设计合同无效、合同撤销、效力待定、合同的履行等制度时，应当尽量承认合同的效力，鼓励合同适当履行。
二、合同自由原则
（一）合同自由原则的含义与产生的基础
合同自由，是指当事人在法律允许的范围内，就与合同有关的事项享有选择和决定的自由。[63]合同自由反映了商品经济的本质要求，因而有商品经济就会有合同自由的观念，但作为一项法律原则却是迟至近代民法才得以确立。以亚当·斯密为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据，18世纪至19世纪的个人主义理性哲学是其哲学基础，资本主义市场经济是其经济基础。学说认为，1804年的《法国民法典》第1134条的规定表达了合同自由原则。这是古典的合同自由原则。[64]
古典的合同自由原则主要包括两个内容，即当事人选择合同形式的自由和确定合同内容的自由。[65]德国学者则对订立合同的自由和决定合同内容的自由加以区分。[66]在英国，阿蒂亚认为合同自由的思想包含着两种密切相关但不尽相同的概念：其一，合同是以相互之间的协议为基础的；其二，合同的订立是在不受外部力量的干预和控制的情况下由当事人自由选择的结果。此外，作为合同自由的当然推论，合同应是神圣的，如果有人违反，即应由法院强制执行。[67]而在美国，学者认为合同自由的概念包含两个要素：订立合同的特权（privilege）和使合同得以执行的权利。前者看起来与消极自由的概念是一致的，后者似乎与积极自由的概念更为相符。[68]上述诸观点虽然具体表述各有不同，但其实质则是相同的，即都强调有关合同的重要事项应由当事人自己来决定。[69]
在我国，学者一般认为合同自由原则具体包括以下内容[70]：第一，缔约自由，即根据本人的需要和意愿而决定是否与他人缔结合同的自由。这是合同自由最基本的要求，是享有其他方面的决定自由的前提。“缔约自由的结果首先是：敞开机会，通过在市场上精明地利用货物财产，通过法律限制，畅行无阻地利用财富作为达到支配他人的权力手段。”[71]因此，缔约自由对于当事人具有重要意义。由于合同系经过要约和承诺这两个阶段而成立，缔约自由又可区分为要约自由和承诺自由[72]：前者指是否向他人发出要约的自由；后者则指是否接受他人的要约以成立合同的自由。第二，选择相对人的自由，即当事人有权决定选择何人作为交易伙伴、决定与何人缔结合同，任何人均不负有必须与特定人缔约的义务。一般情况下，缔约自由同时也就包括了选择相对人的自由，没有缔约自由也就意味着没有选择相对人的自由；但在一些例外的情形，当事人也可能虽然失去缔约自由但仍享有选择相对人的自由。第三，决定合同内容的自由，即就具体的交易内容、权利与义务的分配、合同风险的负担、违约责任的确定、发生纠纷时解决争议的方法等与交易密切相关的事项，只要不违反法律的强制性规范，当事人都有选择和决定的自由。当事人不仅得在任意法规定的范围内自由地决定合同的内容，而且可以在法律所规定的有名合同之外，订定无名合同或者混合合同。[73]第四，变更或者解除合同的自由，即在合同依法成立后、履行完毕之前的任何时间内，当事人都有权协商变更合同内容或者解除合同。此一自由表明，虽然依法成立的合同即对当事人具有法律约束力，但是当事人仍然有权控制合同成立后的整个生命发展历程。第五，选择合同形式的自由，即当事人有权自由决定所订立的合同采取何种形式。与近代的合同法不同，古代法律对合同有十分严格的形式或程序要求，这种要求往往凌驾于当事人的合意之上，从而限制了合同自由。而古典的合同自由理论则废除了过于严苛的形式要求，承认当事人得自由决定合同的形式，因为任何“神圣”的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实意志，而社会通过某种“神圣”形式，实际上已经把某种超越于当事人意志并先于此而存在的意志，强加给了当事人。[74]对于发生在合同形式上的这种变化，亚当·斯密曾经深刻地指出：再没有比现今的契约和古代的契约之间的差别更大的差别了。在古代，为了保证契约的履行，人们认为诅咒和最隆重的仪式还是不够的，因此他们想出了喝掺血的水、相互刺胳、在祭坛面前立约、折断稻草以及其他许多使立约者的脑海里留下深刻印象的仪式。在现今，几乎任何东西都会使契约具有拘束力。[75]可见，在古典合同法时期，当事人对于与合同有关的诸多事项拥有很大的选择自由。但是，这并不意味着当事人可以在合同自由的名义下为所欲为，古典的合同自由仍然是在法律范围内的自由，仍然要受到法律的强制性规定的制约。只不过由于历史的原因，当时的法律对于合同自由所作的限制，较之于现代社会的法律，显得极为有限而已。[76]
（二）古典的合同自由原则的作用
古典的合同自由原则具有多方面的作用：首先，经济自由和合同自由是一个事物的两个方面，两者的结合，不但会给人类的经济生活带来巨大变革，而且还有可能从根本上改变人类的生存方式和交往方式。其次，合同自由正是实行个人自治时处理与他人的交往关系的必要手段，正是独立自主这种成熟人格、理想人格的表现，它接近于法治的真义，因为真正的法治从最终极的意义上来说就是个人自治，即自己主宰自己、自己为自己“立法”、自己为自己“执法”[77]。再次，通过自由协商，具有共同的趣味或利益的人可以联合成立自己的组织，并通过集体行动来反映自己的看法，这就是建立在个人自治基础之上的社会自治。又次，合同自由原则必然意味着法律要确认符合法定条件的合意将对当事人产生法律上的拘束力，一方违反合同时另一方可以寻求司法救济。这就是学者通常所说的合同神圣。最后，合同自由是合同正义采取主观说的深层原因，合同自由的维护和保障对于促进合同正义具有基础性的意义。正因如此，合同自由原则成为了全部合同法的核心，成为全部法律制度的出发点和最后归宿。[78]
（三）对古典的合同自由的误读
古典的合同自由原则的作用巨大，导致了人们对它的过度推崇，复经社会达尔文主义和梅因“从身份到契约”的著名论断的推波助澜，古典的合同自由逐渐被蒙上了一层神圣的面纱，发展成为某些人顶礼膜拜的对象，甚至在一些领域内被认为是绝对不能加以限制的，以至于一些规定最低工资、限制雇用童工、保护妇女等的法律都被认定为侵害了合同自由而被宣告无效。[79]这种极度推崇合同自由、信仰合同自由的理念和做法虽然反映了当时市民社会与政治国家之间的高度紧张关系，反映了人们对国家权力的疑虑和不信任，从而有助于限制国家权力向市民社会的渗透；但是与此同时也使合同自由成为自由资本主义时期经济强者压榨和剥夺经济弱者的工具，成为导致贫富悬殊、社会不公的一个根源，这就把古典的合同自由推上了一个极端。应当看到，古典的合同自由理论在其确立之时所提倡和追求的主要就是形式上的平等、法律上的自由，至于当事人的经济地位是否平等、在事实上是否能够自由判断和自由选择，因在其确立之时人们之间的差别尚不明显，故而古典的合同自由理论完全视而不见，这在当时是合适的。但是，在古典的合同自由所适用的经济基础和社会环境发生巨大变化的情况下，如果仍固守早期的法律框架，无视现实的变革而对传统的理论和思想持一种教条主义的态度，显然会造成不适当的恶果，“事实上，在改变了的环境下维持旧秩序等于引起一场革命”[80]。因此，在古典合同法的后期，一些国家的理论和实践因过分强调法律上的平等及合同自由，僵守自由资本主义早期的放任主义的法律思想，忽视甚至无视当事人在缔约能力上存在的显著不平等，结果使古典的合同自由走向了极端，导致强弱之间的矛盾趋于激化，社会生活中基本的自由、正义观念也受到挑战。[81]
不过，应当看到，这种现象的出现与其说是古典的合同自由理论本身的过错，还不如说是在自由放任主义的经济思想和社会达尔文主义的社会思潮的影响下，立法和司法实践无视社会现实的变化而僵守理论教条的结果，只不过因具体的司法判决系以维护合同自由的名义作出，所以人们的不满往往倾泻在合同自由上，认为是它造成了社会上的诸多不公平现象。随着社会生活的发展变化，法律滞后于现实所造成的恶果愈益明显，为克服此一缺陷并使法律适应于新的社会生活，人们对待古典的合同自由的迷信态度也不得不适应新的社会环境而作出相应的调整，从而开始从古典的合同自由向现代的合同自由转变的过程。[82]
（四）现代的合同自由
与古典的合同自由相比，现代的合同自由的主要特征就是法律施予人们的选择自由以较多的限制。所谓合同自由在法律上受到的限制，是指立法者基于特定社会政策的考虑而在法律中预先为合同自由明文设置某些限制性措施，如关于当事人应具备完全民事行为能力、意思表示应真实、合同标的应确定和可能等方面的强制性规定。这些规定有的是为维护交易安全而设，有的是为平衡当事人之间的利益分配而设。当然，有时基于行政管理等当事人利益以外的因素的考虑，法律也可能对合同自由作出一些限制。但是，无论如何，对合同自由的限制应通过明确的、统一适用的法律来进行，此类法律规定首先应满足形式正义的要求，以避免政府的任性和法官的擅断。就合同自由在事实上受到的限制和在法律上受到的限制这两者的关系来说，二者都会限制人们的自由选择，使人们难以通过自由协商来订立完全合同以充分实现双方的利益。[83]不过一般说来，对合同自由所作的法律上的限制主要是为救济事实上的决定和选择自由受到限制或者损害的一方当事人的利益而设的，即如果当事人在事实上受到的限制是不合理的，从而对其有予以保护的必要时，立法者就可以通过在法律中设置强制性规定来消除此种限制或减轻其负面效果。在这种情况下，法律的强制性规定对一方而言是限制其合同自由，但对另一方来说则是保护其合同自由。但是，应当指出，虽然法律上对合同自由所作的限制主要是为了保护事实上的合同自由受到限制的一方当事人的利益，但是并非所有的事实上的限制都可以通过立法来克服，比如个人由于欠缺订立合同的经济实力或不具有较强的讨价还价的能力等原因而使其合同自由在事实上受到限制的情况，就很难通过合同法来给予救济。此时当事人只有通过提高自己的经济实力和谈判能力等并尽可能小心、谨慎地订立合同来保护自己。除法律有特别规定外，法院不能以当事人在事实上的缔约自由受到限制为由而对合同关系予以干涉。[84]
合同自由在法律上的作用范围，在古典合同法和现代合同法时期的表现并不完全相同。一方面，一些传统上被认为是非法的或不能强制执行的合同，例如关于期货、赛马、彩票等有关赌博和投机的合同以及星期日合同等，在现代已获得法律的承认。[85]另一方面，有些在古典合同法时期被认为合法并可予以强制执行的合同，在现代要受到更多的强行法规定的限制，甚至已不再受到法律的保护。不过，如果单就法律允许订立的合同类型而言，可以说古典的合同自由是较少受到法律的限制的，许多现在看来是极不公平的合同条款在当时曾经获得法律的保护；而且，当时对合同自由所作的限制一般也仅限于在民法或合同法中设置一些强制性规定。在现代社会中，适应经济发展的需要，并出于保护弱者、维护合同正义等社会政策的考虑，法律除继承古典合同法中若干合理的限制性规定外，又针对交易实践中形成的垄断现象、信息不对称、劳动者和消费者等相对处于弱势的一方在事实上的缔约自由受到很大限制的现实，发展出一些在古典合同法时期所没有的补救措施，其中有些是以修正古典合同法的框架而得以调整的，有的则是在合同法框架之外发展出新的法律领域加以解决的。[86]就后者而言，它主要是指在传统的私法领域之外采取的一些干预措施，这类措施包括：其一，旨在提高市场弱者地位，促进经济上弱者的团结，进而增强弱者实现自己意思能力的做法，如鼓励工人组织工会和提倡消费者成立消费者协会等，以便通过工会和消费者协会等集体组织的作用来保护工人和消费者。其二，通过阻止形成市场权力集中或对这种权力集中进行监控的方式以求达到一种市场均势状态，如颁布反垄断法、反不正当竞争法等经济法规来限制垄断和保护竞争，以保持人们选择的可能性。[87]其三，对于合同的订立进行公法上的监督，此即通常所谓之私法公法化最为显著的表现，其内容主要是以立法对某些产品或服务的质量和价格、劳动者的最低年龄、工作时间、工作条件等作强行规定，违反此类规定，不仅所签订之合同在私法上无效，在公法上并应予以相应制裁。[88]
除上述三种在传统的私法领域之外采取的干预措施外，现代社会对合同自由的干预更多的是在私法特别是合同法中通过相应的制度设计来进行的，这些制度设计主要是针对古典的合同自由的内容予以相应的限制[89]，具体表现在以下几方面[90]：其一，强制缔约，即个人或企业负有应相对人的请求而与其订立合同的义务，或其有义务向相对人发出要约以订立合同。总体而言，强制缔约制度主要是为了保护人们的生活利益或者维护公共秩序而对个人或者企业的缔约自由作出的限制。其二，对选择相对人之自由的限制。在古典的合同自由理论中，当事人有权决定与何人订立合同，但在强制缔约的情况下，一方当事人在缔约自由受到限制的同时往往也失去了选择相对人的自由。不过，情况并非总是如此，根据法律的不同制度设计，当事人失去缔约自由但仍享有选择相对人的自由，或当事人保有缔约自由但失去选择相对人的自由的情况也是存在的。前者如机动车驾驶员虽然在决定是否订立责任保险合同的自由受到了限制，但他仍有权选择作为合同相对人的保险公司；后者如在续订土地或商业租赁合同或出卖附有优先购买权的标的物时，出租人或卖方选择合同相对人的自由即受到了限制。[91]其三，对决定合同内容之自由的限制。在古典的合同自由理论中，对于当事人基于自愿而订立的合同，如果其内容仅涉及当事人之间的利益分配，则双方权利、义务的巨大悬殊一般并不构成合同无效的原因，法院对于此类合同也往往承认其效力并可强制履行。唯自进入垄断资本主义社会后，由于当事人在事实上的缔约能力的过分悬殊以及个人生活更加依赖于企业和社会，坚持前述做法就在一定程度上激化了劳资矛盾以及企业和消费者之间的矛盾。为防止交易中的优势方滥用其优势地位而强迫劣势方接受过分不公平的合同条款，以保护劳动者和消费者等社会生活中相对处于弱势地位的群体的利益，维护社会正义，各国遂陆续通过立法、判例和学说发展出一系列全新的制度来规范合同的内容，藉以将当事人之间的权利、义务分配维持在一个相对较为均衡的区间内。这些措施主要包括：第一，合同条款的强行法化。通过立法将某些先前可由当事人自由协商的合同条款上升为强行法规范，从而使其当然成为合同条款，当事人不得排除其适用。如规定不动产所有权的移转须经登记，在某些特定类型的消费合同中赋予消费者以在一定期限内的撤回权等。第二，民法一般条款的规制。通过民法中关于诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等一般条款的规定来规范和评价合同内容，违反一般条款的合同内容无效或者不得强制履行。这类一般条款的优点在于可以根据社会发展而予以弹性解释，从而弥补法律中强行性规定的不足。第三，在合同法及相关法律中通过强制性规范对格式条款、免责条款等可能导致不公平的合同条款进行控制。第四，将经由诚实信用原则而产生的通知、照顾、保护等附随义务予以法律化，即使合同未予以明确规定，也当然成为合同的内容。第五，默示条款理论在司法实践中的运用，也经常使法官有权把某些条款作为默示条款而加入合同中，作为确定双方权利、义务的根据。第六，在对合同条款的理解发生争议时，规定诚信解释、有利解释等解释方法以保护相对处于不利地位的当事人。其四，对决定合同形式之自由的限制。近代法律中虽然也规定某些合同应采用书面形式或其他特别形式，但其应用的范围是较为狭窄的。现代法律基于维护交易安全以及便于政府监督管理等的考虑，规定某些类型的合同应当采用书面形式、公开认证或者作成公证证书等形式[92]，否则，将影响到合同的效力或者合同的强制履行。[93]如此一来，“合同法的运动正离开僵化的自治理论，朝着由法院发现公正的解决方案，也就是一个理性人处于合同当事人的位置所能有的解决方案的方向发展”[94]。
以上所述显示出，随着社会生活的发展，法律为合同自由所划定的活动范围也在发生变化。不过，这些变化并未使两者在性质上变为截然不同的事物，现代的合同自由仍然是在古典的合同自由的基础上发展而来的，它与其说是古典的合同自由的替代物，毋宁说是古典的合同自由在现代社会中的新发展。在社会环境发生剧烈变动时，若合同自由不能正确协调个人和个人之间的利益，或无法使个人利益与社会利益协调一致，它就应当受到强制性规定的限制，而这些强制性规定所要达到的目的主要有两个：一是保护处于较弱地位的合同一方当事人，二是更为合理地组织社会经济生活。[95]因此，合同自由和任何其他法律制度一样，都有其赖以生存和作用的社会环境，当社会不断向前进步时，合同自由的原则和理念也必然要适应社会的变化而随之生长。在其成长的过程中，由于法律本身的调整，合同自由可能会改变其外形，改变其表现形态，但是只要合同制度仍然存在，合同自由的本质就不会改变。[96]
（五）合同自由：兴盛还是衰落
由于现代法律中关于合同的强行性规范随处可见，古典的合同自由好像已经风光不再，“虽然合同自由的大旗仍然可以高高地升起来……但是在今天，由于时代的变迁这面大旗已经缩小得可怜得皱巴巴的了”[97]。阿蒂亚认为，在英国，合同自由于1870年达到顶点之后，就开始缓慢地衰落了，其原因有三个方面：一是合同在社会上的经济重要性已经降低，二是自由选择作为法律权利和义务之来源的价值降低了，三是合同的作用已经从待履行的交易模型以及作为分配风险的计算工具方面发生明显的偏离。[98]多数学者认为，在美国，合同自由的衰落要稍迟一些，有些人认为对合同自由最重大的损害发生在20世纪。针对古典的合同自由在现代社会中所发生的变化，有人惊呼合同自由已经“衰落”、“死亡”了[99]，或认为“十九世纪的合同自由思想在二十一世纪未必能起到什么作用”[100]。这就涉及应怎样看待合同自由以及如何评价围绕合同自由而发生的诸多变化的问题。
本书认为，上述论断要发展成为现实还为时尚早。其实，古典的合同自由在现代社会中所发生的诸多变化，只不过表明：合同自由所赖以发挥作用的框架——调整社会生活的法律本身，这一合同自由的外衣——在现代社会中发生了较大变化，但是这种变化乃是在近代法的基本原则和基本价值判断的基础上进行的，仍然是同质而非异质的变化，并不能从根本上动摇合同自由原则在合同法乃至整个私法中的核心地位。况且现代法律所限制的也只是强者滥用其优势过分剥夺、压榨他人的任性，抑制人类本性中无限求利的非理性的一面，并没有从根本上取消强者合理利用自己的优势而自由发展的权利。[101]因此，“所谓契约自由的限制，不应表面化理解为就是限制契约自由，而应理解为是对那种异化的契约自由的限制，也即限制优者、强者、胜者的单方面的契约自由，限制他们支配劣者、弱者、败者的自由，这种限制实质上是创立了人们的平等地位，平衡了人们的缔约能力，从而真正实现了契约自由”[102]。此类限制在保护强者享有的合理发展权的同时，也在一定程度上兼顾了弱者的生存权，以免交易关系严重失衡而危及社会安全。在此意义上可以说，在近代社会向现代社会演进的过程中，针对社会生活的变化，正是通过对法律的调整，正是通过对滥用合同自由的行为进行法律上的规制，古典的合同自由才得以保持其本性并在现代社会中继续发挥其作用。[103]这一点就像有的学者所说的，“事实证明，近代法之修正领域的生成和发展对于在法律制度上恢复对人性的重视起到了作用，近代法也正因此而获得新的生命力”[104]。将这一论断中的“近代法”替换为“古典的合同自由”，其结论同样成立。[105]当然，现代国家的法律对古典的合同自由的修正也应有一定的限度，因为私法的首要的维护社会政治秩序的任务是以在社会关系中提供自由保证并要求责任自负的原则来完成的，国家从公民手里拿走的决定权越多，个人为自己的行为所负的责任限制就越多，私法就越会失去其本质。[106]一般而言，其修正的限度因各国的政治制度、经济发展程度以及社会政策目标等的不同而有区别。[107]
应当看到，就历史事实而言，19世纪也未必就是合同自由的“黄金时代”。在当时，除因立法和司法实践无视社会生活的变化而导致合同自由在促进经济发展的同时亦沦为弱肉强食的工具以外，因受封建思想以及宗教观念等的影响，欧美各资本主义国家仍在社会生活中推行种族歧视、性别歧视等不平等政策或放任此类行为的肆虐，致使少数民族、妇女等传统弱势群体在社会生活中饱受歧视，尤其在订立合同方面，其选择自由受到很大的限制。[108]在1804年的《法国民法典》中，妻子没有丈夫的参与或取得其书面同意，是不能为赠与、以有偿名义或无偿名义转让、抵押以及取得行为的。[109]在美国，少数民族，特别是黑人，在“隔离但是平等”的政策之下，因白人基于种族歧视而拒绝与其缔约，导致他们在事实上甚至被剥夺了入住旅馆、租赁房屋、买卖商品等方面的合同自由。自1880年以来的案例也表明，“黄金时代”的合同是合同自由的顶点的说法只有在特别限定此一术语时才是对的，在相反的定义下，“黄金时代”也可被视为合同自由的低谷。[110]韦伯在20世纪初也曾指出：“今天广泛的‘契约自由’的正常状况，绝不是曾经一直存在过。而且只要曾经存在着契约自由，它也绝不总是在它今天占主导地位的领域里发展，毋宁说，基本上是在今天不再存在契约自由或者比从前受到更多得多限制的领域里发展。”[111]因此，不加限定地把19世纪看作是合同自由的天堂，不是无视历史事实，就是有意忽视历史。[112]
从另一个角度看，在现代社会中，虽然贫富差距似乎比以前扩大了，但就总体而言，人们的经济收入以及生活水平已有较大提高。由于经济的发展所带来的个人收入的普遍增长，人们事实上享有的合同自由的质量较之以前也大大提高了；而随着商品和服务品种的丰富所带来的交易对象的扩大和交易方式的发展，人们在事实上有了更多的选择自由。[113]盖因“在一个贫穷的社会，所谓私法自治殆如纸上谈兵，不切实际。教育的普及，人民智识水准的提高，判断能力的提升以及资讯的自由流通，使人民更能实践其自主决定，而落实私法自治的理念”[114]。除此而外，就现代法律对合同自由所作的限制来看，其所谓的“限制”往往只是针对一方当事人而言的，对另一方来说则意味着保护。[115]因此，尽管“现在比以前有更多的政府行为保护当事人一方免遭另一方的压迫，但这并不意味着在总体上减少了合同自由；真相毋宁说是，尽管社会强者从私人合同中牟利的自由减少了，社会弱者却获得了更多的缔约自由和更多有意义的机会”[116]。另外，由于人们观念的变化，在古典合同法时期束缚人们思想的宗教观念、道德观念、婚姻家庭观念等在现代社会中也发生了很大的变化，不少在以前认为是无效的合同如星期日合同、投机合同以及在夫妻和家庭关系中订立的合同等，现在已具有完全的法律效力。而且，随着民权运动的兴起和蓬勃发展，妇女和少数民族等传统的弱势群体的缔约能力和缔约机会有了很大的扩展，这也使社会现实更趋于接近平等、自由的法治理想。[117]
现代社会中发生在合同自由之上的种种变化，正像有的学者所指出的，其实，合同自由就像水一样，很容易被其他坚硬的东西取代。如果在合同自由与其他明确表达的价值（clearly articulated value）之间发生直接冲突，即使有些价值并不特别重要，合同自由也常常被牺牲。非但现在是这样，在合同的“黄金时代”也同样如此。然而，合同自由仍然是重要的，因为它会流进所有缺乏坚硬的东西来取代它的地方。[118]由此可见，对于现代社会中发生在古典的合同自由之上的既有限制又有拓展的情况，简单地宣称“兴盛”或“衰落”显然是不够的[119]，“也许，契约自由就像是一块狩猎保护地，在这里，人们竭尽全力减少外来的危险，以使这一区域内的动物能够自由活动和自谋生存；但对于将来来说，仍然有一个问题，这就是，能否把这一边界划得使其中的居民在里面得到最大限度的发展”[120]。因此，因应社会生活的发展而在法律中对合同自由的适用范围予以妥当的界定将是一个随时代发展而常新的课题。固守任何特定时期的法律规定的做法，不论该法律在其制定之时是多么完美无缺，都不免使法律沦为凌驾于社会生活之上的恶的强制。可以说，正是在约束合同自由的法律与社会生活的长期互动关系中，法律才得以不断地通过对自身的调整而跟上社会前进的步伐，作为合同自由生存的大环境的法治社会才能够日益成熟。[121]
（六）合同自由在中国
中国曾长期实行计划经济，奉行计划原则而否定合同自由。但如今已经实行社会主义市场经济，具有确立合同自由原则的经济基础，虽然《民法通则》和《合同法》使用的术语是自愿原则，但实际上仍然属于合同自由原则，当然，两者存在着些许差别。
同时，强调社会公平，注重社会公德，维护社会公共利益，需要对合同自由予以必要的限制。在我国的邮政、电信，供用电、自来水，交通运输、医疗等领域也存在着强制缔约，构成对合同自由原则的限制。在保险、运输等许多领域盛行格式条款，同样限制了合同自由原则。中国颁布的《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律，限制垄断，维护竞争秩序，保护消费者权益，都是对合同自由原则的限制，达到了合同正义的结果。
三、合同正义原则
（一）合同正义原则概说
合同正义系属平均正义，指对任何人都同样看待，双方的所得与所失应是对等的，而不考虑其身份与地位如何。它主要作用于人们之间的交换关系，又称为交换正义，其法律上的适用领域主要是私法，尤其是合同法。[122]在双务合同场合，它强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。[123]
（二）给付与对待给付之间的等值性
合同正义原则的表现之一是给付与对待给付之间具有等值性。关于给付与对待给付之间的等值性，在判断上向有客观说和主观说之分。客观说以客观的市场标准或理性之人的标准来判断当事人之间的给付与对待给付是否等值；主观说则以当事人的主观意愿来判断，纵使以市场标准或自理性之人的角度衡量并非等值，但只要当事人具有真实的合意，在主观上愿意以自己的给付换取对方的给付，那么对双方而言就是公正的。[124]由于两种给付之间在客观上是否相当，例如对特定服务究竟应支付多少报酬，对特定商品究竟应支付多少价款，方为公平、合理，涉及因素甚多，欠缺明确的判断标准，故合同法应采取主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平、合理，至于客观上是否等值，在所不问。[125]采取主观说的深层原因在于合同自由。合同成立过程若健全而无意思瑕疵，且其意思形成在私法自治容许的范围内，法律秩序原则上应尊重当事人所拟合同条款所彰显的合同正义，给付和对待给付之间存在的主观的等值性，不应被恣意否定，否则，当事人对将来合同的履行已无预测的可能性，法律安定性、交易安全受到严重破坏，私法自治原则不啻镜花水月。[126]康德说得直截了当：“当某人就他人事务作出决定时，可能存在某种不公正。但当他就自己的事务作决定时，则绝不可能存在任何不公正。”[127]这些观点虽然过于极端，但却表明了个人意志在合同的成立以及合同权利、义务之确定上的重要性。由于合同是当事人基于自由意志而达成的合意的结果，而且合同关系一般只涉及当事人之间的利益分配，对当事人而言，在意思表示自主、自愿的情况下所达成的交易条件，在其心理认同上往往即被认为是等值的、合理的，因而也是公正的，所谓“合意即公正”、“对自愿者无不公”之类的法谚即指此理。就此而言，可以说合同公正是建立在合同自由的基础之上的，如果合同是自由订立的，则对当事人来说就是公正的；反之，如果合同是基于欺诈、胁迫、乘人之危等原因而订立的，因合同自由遭受不当限制，故对意思表示有瑕疵的一方而言，即不存在合同公正，于此情形，各国法律多赋予受害方以变更或者撤销合同的权利以为救济。[128]
由此可见，通常所说的合同正义主要是指形式的或程序的，即建立在当事人自愿、真实的意思表示之上的公正，一般不涉及内容客观上合理或正确性的要求，即不涉及实质上的公正；只有在当事人的自由意志受到他人侵害，致使意思表示不真实之际，合同公正与否才可依照客观的标准来判断，即追求实质的公正。[129]如果缔约人面对垄断性商品或服务的提供者在事实上无法自由选择，从而不得不接受明显不利于自己的合同条款；在胁迫、欺诈、乘人之危的情况下违背真意订立合同，则在这些情况下作出的订立合同的合意难说是当事人内心真实的意思，此时就需要依客观说处理。适用情事变更原则调整客观上的显失公平，亦属必然。
（三）合理分配风险
合同正义的另一重要内容为风险的合理分配。[130]在买卖合同场合，对于买卖物毁损、灭失的风险，我国以往的实务和理论多采所有人主义，《合同法》改采交付主义，更加合理。在承揽、仓储、保管、货物运输、行纪等许多合同类型中，以往的立法对风险负担比较漠视，即使在个别合同中规定了风险负担规则，也不尽合理；《合同法》则给予了关注，并设计了相对合理的风险负担规则。[131]
（四）合理分配其他类型的合同负担
合同正义的第三个内容是合理分配其他类型的合同负担。所谓合理分配其他类型的合同负担，有多方面的表现，例如，附随义务的合理配置，债务履行所付费用的分担，减轻损失义务的确定，有关权利、义务的移转，损害赔偿的合理归责，免责条款的法律规制，等等。对此，以《中华人民共和国保险法》（以下简称为《保险法》）的有关规定为例加以解说：（1）在附随义务的合理配置方面，《保险法》规定了投保人的如实告知义务（第17条），保险人向被保险人或受益人发出拒绝赔偿或拒绝给付保险金通知书的义务（第24条），被保险人就保险标的增加了危险程度及时通知保险人的义务（第52条第1款），重复保险的投保人将重复保险的有关情况通知各保险人的义务（第56条第1款）。（2）在债务履行所支出的费用分担方面，《保险法》规定，保险事故发生后，被保险人为防止或减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担（第57条第2款前段）；保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担（第64条）。（3）在减轻损失义务的确定方面，《保险法》规定，保险人为维护保险标的的安全，经被保险人同意，可以采取安全预防措施（第51条第4款）；保险事故发生时，被保险人有责任尽力采取必要的措施，防止或者减少损失（第57条第1款）。（4）有关权利、义务的移转方面，《保险法》规定，保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额，并且保险金额相等于保险价值的，受损保险标的的全部权利归于保险人；保险金额低于保险价值的，保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利（第59条）；因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利（第60条第1款）；人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利，但被保险人或受益人仍有权向第三者请求赔偿（第46条）。（5）在损害赔偿的合理归责方面，《保险法》对于真正意义上的赔偿责任采取了过错责任原则，例如，保险人未及时履行理赔义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或受益人因此受到的损失（第23条第2款）；因保险经纪人在办理保险业务中的过错，给投保人、被保险人造成损失的，由保险经纪人承担赔偿责任（第128条）。（6）在免责条款的法律规制方面，《保险法》规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力（第17条）。
（五）合同正义原则与合同自由原则的协力
合同自由和合同正义是合同法的基本原则，必须相互补充、彼此协力，才能充分实践合同法的机能。合同立法和合同法的解释适用，都必须协调这两项原则，以达到最佳境界。我们不应忽视罗尔斯关于“一切债均自公平原则产生”[132]的观念，同时承认法官“不是游侠骑士，难以在追求其美与善的理念上任意漫游”[133]。存在于合同严守与交易公平之间的张力（tension）可使我们回想起卡窦佐大法官的雄辩之语：“无疑地，某事可以说成是因为一致性和确定性而偏爱较严格的标准。法院已经平衡了同平等与公平的标准相抵触的这些原因，裁判平等与公平更重要些。”[134]
四、鼓励交易原则
合同法主要是调整交易关系的，其一般规则就是规范交易过程并维护交易秩序的基本规则，各类合同制度也是保护正常交易的具体准则。所以，鼓励交易自然成为合同法的基本原则。展开来说，（1）鼓励交易为促进市场发展所必需。在市场经济条件下，一切交易活动都是通过缔结和履行合同来进行的。交易活动乃是市场活动的基本内容，无数的交易构成了完整的市场，而反映交易内容的合同关系是市场经济社会最基本的法律关系。所以，为了促进市场经济高度发展，就必须使合同法具备鼓励交易的职能和目标。鼓励当事人从事更多的合法的交易活动，也就是鼓励当事人从事更多的市场活动，而市场主体越活跃，市场活动越频繁，市场经济才能真正得到发展。（2）鼓励交易是提高效率，增进社会财富积累的手段。这不仅是因为只有通过交易才能满足不同交易主体对不同的使用价值的追求，而且是因为只有通过交易的方式，才能实现资源的优化配置，实现资源的最有效利用。（3）鼓励交易有利于维护合同自由，实现当事人的意志和缔约目的。[135]
当然，鼓励交易，首先是指鼓励合法、正当的交易；其次，是鼓励自主、自愿的交易，亦即在当事人真实意思一致的基础上产生的交易；再次，是鼓励能够实际履行的交易。对已经不能履行的合同，以鼓励交易为名使其有效，目的在于令债务人负赔偿履行利益的责任。在绝大多数情况下，这不是鼓励交易原则的真义，其正当性值得怀疑。就这个意义来说，德国法系区分负担行为和处分行为，负担行为不因出卖人等无处分权而无效，从而为买受人追究出卖人的债务不履行责任提供前提，在正当性方面没有那么理直气壮。相应地，我国《合同法》第51条规定的无权处分行为（买卖合同等）效力待定，也并非没有合理性。
具体说来，《合同法》在如下几个方面贯彻鼓励交易的原则：（1）严格限制无效合同的范围。无效合同的范围，应主要限定在违反法律的强行性规定、社会公共利益和社会公德方面。至于因欺诈、胁迫等而成立的合同，尽管也有一定程度的违法性，但主要是意思表示不真实的问题，主要涉及当事人之间的利益分配，从尊重受害人的选择和维护交易安全出发，应将此类合同作为可撤销的标的，但损害国家利益的除外。至于因主体不合格而订立的合同，应属于效力未定的合同，不宜归属无效合同范畴。限制无效合同的范围和种类，有助于促成交易。（2）通过规定合同订立制度体现出鼓励交易的精神。《合同法》规定了比较详尽合理的要约、承诺制度和合同成立条件，使缔约人清楚缔约规则，了解在各个阶段的权利、义务，会大大提高缔约成功率，降低合同不成立的比例，起到鼓励交易的作用。具体到承诺制度上，不采取承诺须完全同意要约内容的规则，而采用非实质性修改的观念，即在承诺改变了要约的非实质性内容，要约人未及时表示反对的情况下，认为合同成立，达到鼓励交易的目的。（3）在可撤销合同制度中，倡导变更而不是撤销。只要通过变更合同即可达到双方当事人的利益平衡，就不提倡撤销合同，达到鼓励交易的目的。（4）《合同法》严格限制违约解除的条件。合同解除从实质上来说是消灭一项交易。在违约方能继续履行、守约方愿意受领的场合，就应限制解除合同，鼓励交易。
第五节 合同法的体系
一、合同法的体系概述
所谓合同法的体系，是指以合同法的原则、制度及规范为基本要素，以它们的有机结合为主要形式，使所有的合同法的原则、制度及规范都能充分发挥作用而构成的合同法整体。其中，合同法的原则是核心，集中体现着合同法的精神，使合同制度及具体规范凝集起来；尤其是基本原则统领起全部的合同制度和具体规范，使它们有序排列组合，充分发挥作用。每个合同制度将合同法的原则具体落实，适用于各种类型的合同及相应的环节，在特殊的合同类型或特殊的环节可能是变通适用。各种具体规范组成特定的合同制度，规制合同的各个侧面。
一个完善的合同法体系应包含全面的合同制度和严密的合同规范。所谓全面的合同制度，是指在合同的各个方面和各个环节都存在着相应的合同制度。所谓严密的合同规范，是指每项合同制度中的各个方面都有具体的合同规范，同时为补充法律漏洞和解决适用具体规范反倒违背立法目的的问题，还设有一般性条款。
由于合同法不仅“……必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现……然后是经济进一步发展的影响和强制力又经常摧毁这个体系，并使它陷入新的矛盾……”[136]，因而，合同法体系必然是一个运动的过程、开放的体系。
二、我国合同法的体系
在1999年10月1日以前，我国合同法的体系是以《民法通则》及其中的合同制度及规范为龙头，《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三足鼎立，加上《著作权法》等单行法中的合同规范，辅之以有关合同的条例、办法、实施细则以及司法解释。这种体系不是按照理性的总体方案构造的，而是随着经济体制改革的逐渐深入及发展的不平衡，基于实际生活凸显的对某类或某些合同予以规范的急迫需要而分块建立的，存在着先天的缺陷。更为重要的是，它基本上形成于社会主义市场经济体制确立之前，按新的经济体制的要求衡量，呈现出新的不足。例如，三足鼎立的合同立法，人为地割裂了统一的大市场；按合同主体和内容立法不可避免地形成大面积的法律漏洞；由于所谓经济合同、涉外经济合同和技术合同具有许多共性，需遵循相同的规则，结果三个合同法的内容重复现象突出；由于各个合同法产生的经济体制的背景不完全相同，对合同及其法律认识的程度存在差异，指导思想不完全一致，加之三个合同法草案起初由三个部门负责草拟，自然产生了三个合同法之间不协调甚至矛盾的缺陷；缺乏规范合同关系的一些最基本的制度及规则，某些制度的规定过于概括，可操作性差；某些制度及规范还带有旧经济体制的痕迹，欠缺融资租赁等许多合同类型的规定；等等。
要弥补这些不足，完善我国合同法的体系，须变并存的三个合同法为统一的合同法，《合同法》的颁布和生效为其成果和体现。这样，在我国现行法上，是以《民法通则》和《合同法》为龙头，加上《担保法》、《著作权法》等单行法的合同规范以及有关合同的司法解释，构成了合同法的体系。单就《合同法》自身而言，它由总则、分则和附则构成，共计428个条文。该总则包含以下制度及其规范：关于合同的界定，合同法的适用范围，合同法的基本原则等一般规定；缔约资格，合同形式，合同条款，要约和承诺制度，合同成立的时间和地点的确定准则，格式条款规范和缔约过失责任等构成合同订立的制度；合同生效的规范，附条件和附期限的合同规范，合同的无效、合同的撤销和效力补正三项制度及其科学分工，表见代理制度和越权行为制度等构成合同效力的制度；主给付义务、从给付义务和附随义务构成合同法上的义务群；合同条款欠缺时的补充规则，价格制裁规则，涉他合同制度，同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三项制度，提前履行和部分履行的规则，合同债的保全制度等构成了合同履行的制度，也属于合同效力制度的范畴；合同的变更规则，合同权利的转让、合同义务的转让和合同权利、义务的一并转让等组成了合同的变更和转让制度；合同解除、抵销、提存、免除和混同等制度构成合同的权利、义务终止制度；违约责任的归责原则，违约责任的方式，免责条件，应当预见规则，与有过失规则，减轻损失规则，因第三人的原因而成立的违约责任制度和责任竞合制度等构成了违约责任制度。《合同法》的分则包含买卖，供用电、水、气、热力，赠与、借款、租赁、融资租赁、承揽、建设工程、运输、技术、保管、仓储、委托、行纪、居间诸合同制度。其附则规定了《合同法》自1999年10月1日起施行，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》同时废止。