第五节 合同履行与权利转移
一、概述
从法律目的来看，合同关系为达到一定法律目的的手段。其首要法律目的，乃在将债权转变成物权或与物权具有相等价值的权利。① 合同关系的这种法律目的靠合同关系永续存在并不能达到，只有通过合同的履行使合同关系消灭方能实现。即使是在继续性之债场合，也是随着时间的推移，整体意义上的债在量的方面萎缩，个别债权在消失，物权或与物权价值相当的权利不断产生。就是说，合同的适当履行会导致物权或与物权具有相等价值的权利移转或取得。当然，在劳动、技术服务等合同中则不会发生物权或与物权具有相等价值的权利移转或取得，而是债权人获得他种形态的利益。
在不动产买卖中，不动产所有权自过户登记办理完毕时移转；在建设用地使用权的出让、转让中，建设用地使用权也是自过户登记办理完毕时移转（《物权法》第9、14、139条等）。
在动产买卖中，合同的履行会导致动产所有权的移转。按照《民法通则》第72条后段及《合同法》第133条、《物权法》第23条的规定，动产所有权自交付时起转移。
二、交付的法律意义
交付不仅为动产所有权移转的生效要件，而且应是许多动产物权变动的生效要件。例如，按照《物权法》的规定，交付质物是动产质权的设立要件（第212条），交付权利凭证是以不记名仓单等为标的物的质权设立的要件（第224条）。提单的交付等同于货物的交付，实现货物所有权的移转。提单的转让不仅转让单证本身，同时转让提单所代表的权利。①
首先说明，对于不动产的交付，法释 [2003]7号第11条第1款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”需要注意，在我国现行法上，不动产的交付并非不动产物权变动的生效要件。
交付左右物权的变动，主要体现在动产物权领域。关于动产交付的界定与形态，简介和评论如下：
交付，即移转占有，包括现实交付、观念交付，以及仓单、提单等证券的交付或背书。观念交付包括简易交付、指示交付和占有改定诸形态。
1．现实交付
现实交付，系指对动产的事实管领力的移转，使受让人取得直接占有（《物权法》第23条等）。取得直接占有，必须基于出卖人的意思，买受人自行占有不构成交付。在市场经济条件下，动产的交付时常假他人之手进行，主要有三种情形：A．经由占有辅助人为交付。例如，甲售一车给乙，由甲的司机将该车交付给乙的司机。B．经由占有媒介关系为交付。例如，甲将一匹马寄存于乙处，出售给丙，约定由甲将该马交给驯马人丁，代为训练。在乙依甲的指示将该马交付给丁时，在丁与丙之间成立占有媒介关系，丁为直接占有人，丙为间接占有人。C．经由被指令人为交付。例如，甲售A画给乙，乙转售给丙，乙请甲径直将该画交付于丙，甲同意并照办。于此场合，不能认为丙直接从甲处取得A画的所有权，因为丙可能不知道甲与乙之间的合同关系的性质和类型，即使为买卖合同，甲也可能保留A画的所有权。衡量当事人之间的利益状态，应认为移转所有权的让与合意在甲与乙、乙与丙之间分别成立。至于甲将A画交付给丙，应认为同时完成甲对乙的交付和乙对丙的交付。为解释这种合同关系，德国学说提出了被指令人的概念：关于甲与乙之间的让与所有权，指令丙为交付受领人；关于乙与丙之间的让与，也指令丙为交付受领人。因而，在甲将A画交付给丙时，在一个“法律的瞬间时点”由乙取得所有权，再移转于丙。换言之，丙取得A画所有权，并非直接来自甲，而是经由乙。①
2．简易交付
简易交付，是指受让人已经占有动产，买卖等合同生效时移转动产所有权（《物权法》第25条）。之所以允许这种无形的交付，是因其交易便捷和符合效益原则。至于受让人占有动产的原因，是租赁、寄存还是借用或拾得遗失物，均在所不问。
3．指示交付
指示交付，又称返还请求权让与，是指在动产由第三人依法占有的情况下，转让人将其对该第三人的返还请求权让与受让人，以代替现实交付（《物权法》第26条）。学说称之为让与返还请求权，或返还请求权代位。所让与的对第三人的返还请求权，兼指债权的返还请求权和物权的返还请求权。这是为了解决标的物仍在第三人占有时的问题，法律特别设计的规则。例如，甲出租A车于乙，后甲与丙又订立该车的买卖合同，甲可以将其对乙的返还A车的请求权让与给丙，以代交付，使丙取得对A车的所有权。指示交付可有三种情况：A．在转让人系间接占有人（如出租人、出借人、寄托人）时，可将他基于占有媒介关系（租赁、借用、寄存）所生的债权返还请求权让与受让人，以代交付。这种返还请求权的让与同时为间接占有的移转。应注意的是，这种情形并非所有物返还请求权的让与，而是受让人因取得动产所有权，而得主张所有物返还请求权。B.转让人既非间接占有人，亦无其他可让与的返还请求权，仅有所有物返还请求权。例如遗失A表并不知在何人之手。于此场合，通常认为转让人得让与其所有物返还请求权，以代交付。其理由有二：一是所让与的返还请求权不以对特定第三人为限；二是对第三人的返还请求权包括所有物返还请求权。C．在动产所有权证券化时，其所有权的移转必须交付该证券，以代该动产之交付。①
4．占有改定
占有改定，是指出卖人继续占有动产，出卖人与买受人订立合同，使买受人取得对动产的间接占有，并取得动产所有权（《物权法》第27条）。允许这种交付的原因，也在于简化动产所有权的移转。例如，甲出卖A钢琴给乙，如果甲尚需使用该琴参加比赛，那么可以与乙订立合同（移转A钢琴的所有权、借用A钢琴或租赁A钢琴），由乙取得间接占有，以替代现实交付，进而完成A钢琴所有权的移转。于此场合，出卖人对钢琴是直接占有还是间接占有，在所不问。②
5．仓单、提单等证券的交付或背书
动产物权业已证券化为仓单、提单等证券的，此类证券的交付或背书代替了动产的交付，从而发生动产物权的变动（参见《海商法》第79条等）。
[反思]
《物权法》第26条将指示交付限定于“动产由第三人依法占有”的场合，作茧自缚，使一些本应通过指示交付来解决动产物权变动的问题却无法如愿，只得先由转让人从占有动产的第三人之处收回，再交给受让人，徒增周折和成本。如果删除“依法占有”的限定，局面就会改观，使如下的问题可通过指示交付得到解决：在转让人为间接占有人时，可让与其基于侵权行为或不当得利而生的返还请求权。这种返还请求权的让与，与占有的移转无关。于此场合，所让与的也不是所有物返还请求权，而是受让人因取得所有权，而得主张所有物返还请求权。
《物权法》第26条将指示交付限定于“动产由第三人依法占有”的不足之二表现在：第三人对标的物的占有原有本权，但其后本权不复存在，导致第三人无权占有标的物，例如，第三人作为借用人占有借用物，其后借用合同终止，变为无权占有。在这些情况下，物权人将此类标的物出卖与他人，因不符合《物权法》第26条关于指示交付必须发生在“动产由第三人依法占有”的情形之下的要求，故只得先由转让人从占有动产的第三人之处收回，再交给受让人，徒增周折和成本。删除“依法占有”的限定，允许采取指示交付的方式，就会使局面改观。
《物权法》第26条将指示交付限定于“动产由第三人依法占有”的不足之三表现在：无法使受让人于让与合同生效不久就可取得标的物的直接占有，因为此时第三人对该标的物仍处于有权占有的状态。
为弥补《物权法》第26条规定的不足，在解释论上，应最大限度地限缩其中所言“法”的范围，将若干第三人无权占有的情形视为“依法”，而不作为“违法”对待。在这方面，最高人民法院在制定《物权法》的司法解释时大有作为。站在立法论的立场上，未来修改《物权法》时，应将《物权法》第26条中的“依法”二字删除。
[探讨]
让与的返还请求权若为债权的返还请求权，则按照《合同法》第80条第1款的规定，需要通知债务人，否则，让与对债务人不发生效力。让与的若为物权的返还请求权，是否需要通知第三人（占有动产之人），法律未作规定，则宜类推适用《合同法》第80条第1款的规定。①
三、船舶、航空器、机动车等物权的变动要件
应当指出，交付本非完全的公示方法，再加上有观念交付的存在，其无法完全公示物权状况的缺点更明显，故法律就某些动产的物权变动的公示，兼采登记的方法或将动产证券化，把交付作为动产物权变动的生效要件，将登记作为对抗（善意）第三人的要件。中国《物权法》第24条关于“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，显然采取了这种模式。①
将《物权法》第24条的规定解释为“把交付作为船舶、航空器和机动车等动产物权变动的生效要件，将登记作为对抗（善意）第三人的要件”，而非合同生效时发生物权变动；同时承认生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的建筑物、船舶、航空器、交通运输工具设立抵押权时，抵押权自合同生效时设立，登记为对抗善意第三人的要件，有如下理由支持：（1）文义解释：该条没有正面规定船舶、航空器和机动车等动产物权变动的要件，既没有说自变动合同生效时发生物权变动，也没有说自登记完毕时发生物权变动，属于不完全法条，需要结合有关条文加以解释，于是有（2）体系解释和目的解释：该条处于《物权法》第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”的第二节“动产交付”之下。该章共有三节，其中，第一节“不动产登记”，贯彻基于法律行为而发生的不动产物权变动以登记为生效要件的精神（《物权法》第9条第1款等），只承认法律另有规定不以登记为生效要件的例外；第二节“动产交付”，贯彻基于法律行为而发生的动产物权变动以交付为生效要件的原则（《物权法》第23条），同样只承认法律另有规定不以交付为生效要件的例外；第三节“其他规定”，贯彻非基于法律行为而发生的物权变动不以公示为生效要件的理念，只有遗赠导致的物权变动属于基于法律行为而发生的物权变动，也不要求公示作为物权变动的生效要件。现在的问题是，法律对船舶、航空器和机动车的物权变动是否例外地规定了不以交付为生效要件。《海商法》没有正面规定船舶所有权变动、船舶抵押权设立的生效要件，只是明确地将登记作为对抗要件（第9条、第13条第1款）;《民用航空法》同样未正面规定民用航空器所有权变动、民用航空器抵押权设立的生效要件，只是明确地将登记作为对抗要件（第14条第1款、第16条）; 《机动车登记办法》也没有正面规定机动车物权变动的生效要件。既然法律对于船舶、航空器和机动车的物权变动未作另外规定，那么，就应当按照动产物权变动的原则（《物权法》第23条）解释《物权法》第24条的规定，只有在设立抵押权时例外。（3）《物权法》第24条的规定原则上总揽船舶、航空器和机动车的所有权产生、转让，设立质权，设立抵押权，所有权消灭等类型的物权变动，且未设例外。而《物权法》第212条明确规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”在这种情况下，只有将《物权法》第24条的规定解释为其贯彻的是“把交付作为船舶、航空器和机动车等动产物权变动的生效要件，将登记作为对抗（善意）第三人的要件”模式，才能自圆其说。当然，在设立抵押权时例外。假如将其解释为登记为船舶、航空器和机动车等动产物权变动的生效要件，则会造成《物权法》第24条和第212条之间的矛盾。（4）与“（3）”的道理类似的还有，《物权法》第188条规定，以交通运输工具设立抵押权的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。这表明以船舶、航空器和机动车设立抵押权，仍然不以登记为生效要件。（5）在理论上，通说坚持我国的物权变动采取债权形式主义，《物权法》第二章等规定予以落实，只有土地承包经营权和地役权的设立采取了债权意思主义（《物权法》第127条第1款、第158条），至于船舶、航空器和机动车的物权变动则未见有明确的条文采取债权意思主义。就此而言，也应当认为《物权法》对船舶、航空器和机动车的物权变动采取了以交付为生效要件的模式，而非合同生效时发生物权变动，只有在设立抵押权时例外。（6）假如将登记作为船舶、航空器、机动车的诸物权变动的生效要件，则会产生负面的结果。其道理如下：《物权法》第24条明文规定登记为这些物权变动的对抗要件，而作为对抗要件的登记，难以时时、事事地表征着真实的物权关系。换句话说，登记所昭示的物权关系与真实的物权关系有时不一致。因此，假如把登记作为船舶、航空器、机动车的诸物权变动的生效要件，则可能误将已经变动的船舶、航空器、机动车的物权关系当做尚未变动的物权关系，或者误将尚未变动的物权关系作为已经变动的物权关系看待。属于前者的例证有若干，例如，甲已经将作为买卖物的船舶现实地交付给了买受人乙，但尚未办理过户登记手续，若依据登记为船舶物权变动的生效要件说，则会仍然认为该船舶归甲所有，即使第三人明知该船舶所有权已经移转给乙的事实，乙也无权对抗该第三人。这显然违背了《物权法》第24条的规范意旨。属于后者的例证同样存在，例如，甲已经将作为买卖物的船舶现实地交付给了买受人乙，随后又将该船舶登记在第二个买受人丙的名下。于此场合，丙本来没有取得该船舶的所有权，但按照登记为船舶物权变动的生效要件说，可得出丙已经取得该船舶所有权的结论。这显然是不符合客观实际的，不适当地侵害了乙的合法权益。避免此类弊端的有效办法，就是坚持这样的观点：交付为船舶、航空器、机动车的诸物权变动的生效要件，登记仅为对抗善意第三人的要件。
[探讨]
《物权法》第23条与第24条的规定，在个案中的适用，宜区分情况而作回答：（1）甲将其A船卖与乙，且已交付并办理了过户登记手续，后又卖与丙，无法交付和登记。于此场合，乙取得A船的所有权，并能对抗包括丙在内的一切人，应无疑问。甲和丙之间构成出卖他人之物的关系，按照《合同法》第51条的规定，乙有权不予追认甲和丙之间的买卖A船的合同，该合同因而消灭；丙不能请求甲履行合同，将A船交付并过户，只能依据《合同法》第58条的规定，请求甲承担缔约过失责任。不过，按照法释 [2009]5号第15条关于“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持”的规定，买卖A船的合同有效，但不影响A船所有权的归属，只是因甲无法将A船交付并登记给丙，成立违约责任。（2）甲将其A船卖与乙，尚未交付和登记，又将该船卖与丙，同样没有交付和登记。于此场合，两个买卖A船的合同都有效，按照债权平等和债务人任意履行的原则，谁先请求甲履行合同，甲也满足此项请求，则该买受人取得A船的所有权。当然，虽然后请求甲履行合同，但甲先满足该项请求，后请求者同样取得该船的所有权。需要说明，司法实务中，有些判决没有遵循债权平等和债务人任意履行的原则，在有证据证明后签订合同者明知出卖人一物多卖时，就不支持他（它）取得买卖物。对此，笔者持折中的立场：有证据证明一物多卖符合《合同法》第52条第2项关于恶意串通损害第三人合法权益的规定的，可确认合同无效，恶意的买受人不得取得买卖物，否则，还是应当坚持债权平等和债务人任意履行的原则。（3）甲将其A船卖与乙，尚未交付和登记，后又卖与丙，已经交付且办理了过户登记手续。于此场合，丙应当取得该船的所有权，并可对抗包括乙在内的所有的人。乙没有取得该船的所有权。（4）甲将其A船卖与乙，已经交付，但未办理过户登记手续，后又卖与丙，没有交付和登记。于此场合，乙取得该船的所有权，但不能对抗包括丙在内的善意第三人。丙没有取得该船的所有权。（5）甲将其A船卖与乙，且已交付，但未办理过户登记手续，后又卖与丙，没有交付但办理了过户登记手续。于此场合，乙取得了A船的所有权，但因尚未办理过户登记手续，不能对抗善意第三人；丙若不知甲已经将A船卖与乙的事实且无重大过失，则构成善意，乙也不能对抗丙。不过，丙和甲之间没有交付A船的行为，按照《物权法》第23条的规定，丙并未取得A船的所有权。如何解开此扣？笔者认为，应当准用《物权法》第19条第1款的规定，乙有权凭A船买卖合同和基于合法占有该船的事实，请求交通登记部门更正登记。丙若书面同意更正，则问题迎刃而解；若不同意，则因证据确凿，登记部门也应予以更正。更正后，乙及时办理登记手续，对抗他人。同时，甲也有义务和权利请求登记部门注销登记，因丙的A船所有权不符合事实。（6）甲将其A船卖与乙，尚未交付，但已办理过户登记手续，后又卖与丙，已经交付但尚未办理过户登记手续。于此场合，丙取得了A船的所有权，但因尚未办理过户登记手续，不能对抗善意第三人；乙若不知甲已经将A船卖与丙的事实且无重大过失，则构成善意，丙也不能对抗乙。不过，乙和甲之间没有交付A船的行为，按照《物权法》第23条的规定，乙并未取得A船的所有权。在这种情况下，仍应准用《物权法》第19条第1款的规定，丙有权凭A船买卖合同和基于合法占有该船的事实，请求交通登记部门更正登记。乙若书面同意更正，则交通登记部门注销乙的登记，将A船的所有权登记在丙的名下；乙若不同意，则因证据确凿，登记部门也应予以更正。更正后，丙及时办理登记手续，对抗他人。同时，甲也有义务和权利请求登记部门注销登记，因乙的A船所有权不符合事实。（7）甲将其A船卖与乙，交付采取了占有改定的方式，也办理了过户登记手续。此后，甲又与丙签订了A船的买卖合同，并将A船现实交付与丙。于此场合，谁取得A船的所有权？首先，乙取得了A船的所有权应无疑问。甲与丙之间的买卖关系为出卖他人之物的合同关系，按照《合同法》第51条的规定，乙若追认甲和丙之间的买卖合同，则该合同有效，丙可取得A船的所有权，乙丧失A船的所有权；乙若不追认甲和丙之间的买卖合同，则该合同归于消灭，丙是否取得A船，取决于如下因素：若丙为善意，买卖价格又合理，则丙基于《物权法》第106条第1款的规定取得A船的所有权；若丙为恶意，或虽为善意但买卖价格不合理，则丙不能取得A船的所有权。需要指出，法释 [2009]5号第15条的规定，虽然修正了《合同法》第51条的规定，甲和丙之间的买卖合同有效，不受乙追认与否的左右，也不受丙善意、恶意的影响，但A船所有权的归属不因此而受影响。
四、买卖等合同关于动产所有权移转的约定及其效力
《物权法》未再沿袭《合同法》第133条后段关于“当事人另有约定的除外”的债权意思主义的思想，仅仅保留了“法律另有规定……除外”的但书，明文规定动产物权的变动以交付为生效要件（第23条），动产质权以交付质物为生效要件（第212条），只有动产抵押权、浮动抵押权除外（第180条第1款第4项和第6项，第181、188条，第189条第1款）。这是否意味着《合同法》第133条关于“当事人另有约定的除外”的但书不再有效？换个表述就是，在特定物买卖场合，当事人双方没有遵循《物权法》第23条等规定实施交易，而是约定该买卖物的所有权自买卖合同生效时移转。该项约定能否发生法律效力？回答这个问题，离不开确定《物权法》第23、5条等有关规定是否为强制性规定，以及物权法定主义是否含有物权公示的内容。
笔者认为，《物权法》第23条等关于“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”的规定，并非强制性规定。其理由如下：
首先，《物权法》之所以没有复制《合同法》第133条关于“当事人另有约定的除外”的但书，是因其重在维护《物权法》第9条第1款、第14条关于不动产所有权甚至不动产他物权的移转须以登记为生效要件的强制性规定，以及第16条第1款关于公信力的强制性规定，防止当事人通过约定建筑物、构筑物及其附属设施的所有权自买卖、互易、赠与等合同生效时转移，来规避《物权法》的上述规定，并无坚决否认特定动产的所有权可以自买卖、互易、赠与等合同生效时移转之意。
其次，也是更为重要的是，虽然物权及其变动的公示关乎众人的利益，但善意取得等制度的存在，使得当事人双方约定特定物买卖的所有权移转时间点，也不会损及善意的交易相对人的合法权益，所以，不把《物权法》第23条等关于动产物权变动的公示要求划入强制性规定的范围，就并非强词夺理。
最后，联系我国现行法关于基于法律行为而产生的动产物权变动的下述规定，在整体上把握，《物权法》第23条等关于“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”的规定并非强制性规定的结论，就更加显现出道理：（1）《合同法》第134条允许买卖物的所有权保留，变更了《物权法》第23条的规定；（2）《物权法》第29条关于在因遗赠取得物权时自遗赠开始时发生效力的规定，显然没有遵循《物权法》第23条的规定；（3）《物权法》第26条承认了指示交付、第27条承认了占有改定，都变通了典型的交付形态。我们可以将之理解为《物权法》在实质上修正了交付为动产物权变动的生效要件的模式。此外，《物权法》第127条第1款关于土地承包经营权的设立不以公示为生效要件的规定，第158条前段关于地役权的设立不以公示为生效要件的规定，也在一定意义上加强了前述结论的可信度。
既然动产物权变动在公示方面的要求可由当事人通过约定加以改变，那么这就表明此类法律规定并非强制性规定。虽然法律关于物权法定主义的规定被认为是强制性规定，但是为了避免法律及其理论内容存在矛盾，不宜认定《物权法》第5条的规定包含公示强制的内容。由此可见，德国民法理论将物权法定主义限于类型强制和类型固定，确有道理。
总之，若当事人双方约定特定物的所有权自买卖合同生效时移转，则法律就不宜否定。若当事人双方无此约定，则就要完全按照《物权法》第23条等规定确定动产物权变动的时间点。其道理在于，相对于《合同法》第133条关于“当事人另有约定的除外”的但书，《物权法》第23条及第212条等规定更为理想，因为：按照动产的占有或交付确定动产物权的状态，更加符合物权及其变动的公示原则及其规范意旨；尽量使真实的物权关系与外观所表征的物权关系相一致，也与公信原则的创设前提之一相契合；在法律部门的分工方面，物权变动应由《物权法》而非《合同法》予以规范，在物权变动方面，《物权法》为“特别法”；再就是《物权法》相对于《合同法》为新法。
五、交付与合同的生效要件
交付为动产物权变动的生效要件，不同于交付为动产物权变动合同的生效要件。在前者情况下，债务人尚未交付动产，仅是动产物权未变动，他仍有义务交付动产，债权人也有权请求他交付动产，法院有权基于该请求而强制债务人交付动产。但在后者场合，不交付动产，动产物权变动合同即不生效，债权和债务均不产生，债权人无权请求债务人交付动产，只有当债务人于缔约有过失时，债权人才能请求他承担缔约过失责任。这对于债权人非常不利，担保权及其他物权的功能被人为地、不适当地扼杀了，债权人所能获得的损害赔偿因其仅是信赖利益的赔偿而时常低于动产物权变动合同有效场合的损害赔偿。可见，把交付动产作为动产物权变动合同的生效要件，实在不足取。遗憾的是，《担保法》第64条第2款却规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”如此，出质人不将质物交付于质权人占有，质押合同即不生效，债权和债务均不产生，质权人没有法律依据请求出质人交付质物，法院亦无根据强制出质人交付，质权人丧失了担保权的保障。若将交付质物作为质权产生的条件则会克服上述缺点。
《物权法》认识到了上述问题，已经作出了修正：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”（第15条）。《物权法》特设第178条，明确规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
应予指出的是，我国某些规定把过户登记作为不动产买卖合同的成立要件。例如，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第5条规定：出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于出让集体土地使用权依法补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。第9条规定：享有土地使用权的土地使用者未按照项目建设的要求对土地进行开发建设，也未办理审批手续和土地使用权转让手续，转让建设项目的，一般应当认定项目转让和土地使用权转让的合同无效。第14条规定：“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效……补办了土地使用权变更登记手续的，可认定该合同有效。”如此，办理过户登记手续只是签订土地使用权出让合同、土地使用权转让合同所做的工作，而不是履行合同义务。这种立法的最大缺点在于，当事人未办理过户登记手续，不动产买卖合同即不存在，产生不了合同债权和合同债务，买受人没有法律依据请求出卖人办理过户登记手续和取得不动产物权，只能请求出卖人承担缔约过失责任。为了解决这一问题，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条后段规定：“一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”这样虽然能产生与过户登记不是不动产买卖合同的成立要件的立法模式同样的效果，但在理论上难以自圆其说，赋予法院责令当事人依法办理过户登记手续之权缺乏坚实的基础。
由此可知，《担保法》第41条后段关于“抵押合同自登记之日起生效”的规定，同样具有上述缺点，在合同未生效时，抵押权人没有法律依据请求抵押人及时办理抵押登记手续，亦应修正。
对于上述不适当的规定，亦应按照《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定及其精神处理。
此外，出租人履行租赁合同使承租人取得物权化的租赁权，出借人履行消费借贷合同（含借款合同）使借用人取得借用物的所有权，承揽人履行承揽合同使定作人取得定作物的所有权，转让方履行技术转让合同使受让方取得技术的专有权或使用权，转让方履行商标权转让合同使受让方取得商标专用权，等等，都是通过履行合同使债权转化为物权或与物权具有相等价值的权利的表现。
① 见 [日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，329页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
① 林诚二：《论债之本质与责任》，载《中兴法学》,1978（13）。
② 见黄欣：《关于经济合同的履行问题》，载《北京政法学院学报》,1982（2）。
③ 苏惠祥主编：《中国当代合同法论》,143页，长春，吉林大学出版社，1992。
① 当然，有不尽相同的界定。例如，有专家学者将实际履行原则界定为原则上按照约定或法定的标的物履行，但在债务人违反该约定或法定的场合，债权人不请求债务人继续履行，而主张损害赔偿或替代给付的救济方式的，亦应允许。这并不构成对实际履行原则的修正或违背。
① 见 [日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，330页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
① 彭凤至：《情事变更原则之研究》,1～3页，台北，五南图书出版有限公司，1986。
② See Taylorv.Caldwell.（1863）3B&S826.
③ See Krellv.Herry（1903）2KB740.
④ 该案的大致情形是，合同签订之时，生产煤气表的主要原材料铝锭的国家定价为每吨4400元至4600元，铝外壳的售价每套23.085元。到了合同履行时，每吨铝锭的价格上调到16000元，铝外壳的售价也相应地上调到41元。对此，当事人在签订合同时未预料到。
① 参见最高人民法院法函（1992）27号。
② 参见《最高人民法院副院长黄松有就最高人民法院 〈关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉答记者问》（2005年7月29日），载奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释·民商事卷》（新编本）,222页，北京，人民法院出版社，2006。
① 见梁慧星：《中国民法经济法诸问题》,226页，北京，法律出版社，1991。
① RGZ90,102（1041）, （1917），转引自彭凤至：《情事变更原则之研究》,102页，台北，五南图书出版有限公司，1986。
② RGZ94,267（1919），转引自彭凤至：《情事变更原则之研究》,117页，台北，五南图书出版有限公司，1986。
③ OLGFrankfurt, JW1919,940，转引自彭凤至：《情事变更原则之研究》,119页，台北，五南图书出版有限公司，1986。
④ BGH LM § 284Nr.2，转引自彭凤至：《情事变更原则之研究》,139页，台北，五南图书出版有限公司，1986。
① 见 [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，210页，台北，五南图书出版有限公司，1996。
① 见耿林：《强制规范与合同效力》,6页以下，北京，中国民主法制出版社，2009。
① 见王利明、崔建远：《合同法新论·总则》,325～335页，北京，中国政法大学出版社，1996。
① 见韩世远：《情事变更原则研究》，载《中外法学》,2000（4）,453～454页。
① 见王利明、崔建远：《合同法新论·总则》,325～335页，北京，中国政法大学出版社，1996。
② 见彭凤至：《情事变更原则之研究》,60页，台北，五南图书出版有限公司，1986；韩世远：《情事变更原则研究》，载《中外法学》,2000（4）,455页。
① 见张晓民、张战华：《这桩婚庆合同可否解除》，载《人民法院报》,2003-09-13。
② 见张晓民、张战华：《这桩婚庆合同可否解除》，载《人民法院报》,2003-09-13。
① 见张晓民、张战华：《这桩婚庆合同可否解除》，载《人民法院报》,2003-9-13。
① 参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,526～527页，北京，中国人民大学出版社， 2003。
② 孙森焱教授认为，抵押权之实行虽非清偿，惟其得满足债权，其效果则与清偿无异，亦应认为有台湾地区“民法”第312条之适用。参见孙森焱：《民法债编总论》,757页，台北，三民书局，1997。林诚二教授赞同此说。参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,529页，北京，中国人民大学出版社，2003。
③ 见邱聪智：《新订民法债编通则》（下）,446页，北京，中国人民大学出版社，2004。
① 见中华民国最高法院上字第1254号判例；邱聪智：《新订民法债编通则》（下）446页，北京，中国人民大学出版社，2004。
② 见中国台湾地区“最高法院”1976年1月20日“民庭庭推总会”决议；中国台湾地区“最高法院”1977年台上字666号判决；邱聪智：《新订民法债编通则》（下）,446页，北京，中国人民大学出版社， 2004。
③ 参见郑玉波：《民法债编总则》,156页，台北，三民书局，1996。
④ 见邱聪智：《新订民法债编通则》（下）,446页，北京，中国人民大学出版社，2004；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,526～527页，北京，中国人民大学出版社，2003。
① 见邱聪智：《新订民法债编通则》（下）,452页，北京，中国人民大学出版社，2004；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,538页，北京，中国人民大学出版社，2003。
① 见中华民国最高法院1930年上字第488号判例；中华民国最高法院1939年上字第1977号判例；邱聪智：《新订民法债编通则》（下）,452页，北京，中国人民大学出版社，2004；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,538页，北京，中国人民大学出版社，2003。
② 见中国台湾地区“最高法院”1963年台上字第3696号判例；邱聪智：《新订民法债编通则》（下）,452页，北京，中国人民大学出版社，2004；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,538页，北京，中国人民大学出版社，2003。
③ 见郑玉波：《民法债编总论》，修订2版，陈荣隆修订，484页，北京，中国政法大学出版社，2004。
④ 见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,538页，北京，中国人民大学出版社，2003。
① 见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,539页，北京，中国人民大学出版社，2003。
② 见 [日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，379页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
③ 见日本1906年9月30日大民判（“民录”11辑1239页）;1906年12月18日大民判（“民录”11辑1797页）。
④ 见日本1917年6月9日大民判（“民录”23辑949页）;1918年4月25日大民判（“民录”24辑770页）。
⑤ 见日本1918年10月29日大民判（“民录”24辑2079页）;1919年11月28日大民判（“民录”25辑2189页）。
⑥ 日本1920年1月29日大民判（“民录”26辑94页）;1922年4月8日大民判（“民集”1卷179页）。
① 参见日本1920年5月15日大民判（“民录”25辑669页）;1923年6月13日大民判（“民集”2卷401页）。
② 关于支票，有日本1919年4月1日大民判（“民录”25辑599页）;1920年5月15日大民判（“民录”26辑669页）。关于期票，有1926年11月9日大民判（“民录”2777辑12页）。
③ 见 [日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，373页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
① 参见谢在全：《民法物权论》，上册，修订2版，128～129页，台北，三民书局，2003。
② 见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》,79页，北京，法律出版社，2007。
② 见郑玉波：《民法债编总论》，修订2版，陈荣隆修订，484～485页，北京，中国政法大学出版社，2004; [日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，381页，台北，五南图书出版有限公司，1998；邱聪智：《新订民法债编通则》（下）,453页，北京，中国人民大学出版社，2004；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,539页，北京，中国人民大学出版社，2003；王利明：《合同法研究》，第2卷，修订版，281页，北京，中国人民大学出版社，2011。
① 见 [日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，381页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
② 见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,539页，北京，中国人民大学出版社，2003；邱聪智：《新订民法债编通则》（下）,453页，北京，中国人民大学出版社，2004。
③ 见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,539页，北京，中国人民大学出版社，2003。
① 见崔建远主编：《合同法》,5版，133页，北京，法律出版社，2010。
① 见刘凯湘：《民法总论》,299页，北京，北京大学出版社，2006。
① 见崔建远：《合同法总论》，上卷，218～219页，北京，中国人民大学出版社，2008；崔建远：《物权：规范与学说》，上册，163页，北京，清华大学出版社，2011。
① 见王泽鉴：《民法总则》,456页，台北，三民书局，2000；王利明：《民法总则研究》,591～592页，北京，中国人民大学出版社，2003；魏振瀛主编：《民法》,158页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2007；刘凯湘：《民法总论》,303页，北京，北京大学出版社，2006。
② 见王泽鉴：《民法总则》,456页，台北，三民书局，2000。
③ 见史尚宽：《债法总论》,773页以下，台北，荣泰印书馆股份有限公司，1978；郑玉波：《民法债编总论》，修订2版，陈荣隆修订，483页以下，北京，中国政法大学出版社，2004；王利明：《合同法研究》，第2卷，修订版，279页以下，北京，中国人民大学出版社，2011。
① 见 [日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，375页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
① 见崔建远：《合同法总论》，上卷，84页，北京，中国人民大学出版社，2008。
② 见崔建远：《合同法总论》，上卷，84页，北京，中国人民大学出版社，2008。
① 见崔建远：《合同法总论》，上卷，84页，北京，中国人民大学出版社，2008。
① 参见郑玉波：《民法债编总论》，修订2版，陈荣隆修订，485页，北京，中国政法大学出版社， 2004；邱聪智：《新订民法债编通则》（下）,453页，北京，中国人民大学出版社，2004；林诚二：《民法债编总论》,539页，北京，中国人民大学出版社，2003；王利明：《合同法研究》，第2卷，修订版，281页，北京，中国人民大学出版社，2011。
① 见邱聪智：《新订民法债编通则》（下）,453页，北京，中国人民大学出版社，2004。
② 见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,539～540页，北京，中国人民大学出版社，2003。
③ 见史尚宽：《债法总论》,778页，台北，荣泰印书馆股份有限公司，1990；孙森焱：《民法债编总论》,776页，台北，三民书局，1997；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,540页，北京，中国人民大学出版社，2003。
④ 见邱聪智：《新订民法债编通则》（下）,453页，北京，中国人民大学出版社，2004。
① 见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,540页，北京，中国人民大学出版社，2003。
② 见中国台湾地区“最高法院”1952年台上字第86号判例；邱聪智：《新订民法债编通则》（下）, 454页，北京，中国人民大学出版社，2004。
③ 见邱聪智：《新订民法债编通则》（下）,454页，北京，中国人民大学出版社，2004。
④ 见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,541页，北京，中国人民大学出版社，2003。
① 见邱聪智：《新订民法债编通则》（下）,454页，北京，中国人民大学出版社，2004。
① 此处“情形”是指没有约定或法律特别规定的情形。该情形通常要通过债的关系的性质、交易习惯、给付的特征等来判断。比如，在承揽合同中，要考虑工作物制作所必要的时间。
② Mathias Schmoekel, Jaochim Rueckert und Reinhard Zimmermann-Peter Groeschler:Historischkritischer Kommentar zum BGB,1.Teilband, Mohr Siebeck2007, §§269-272.S.813, Rn.8.
① 德国民法及其学说、判例关于履行期限的文献翻译及理解，系清华大学法学院副教授耿林博士，以及清华大学法学院副教授王洪亮博士所为。特此致谢！
② 见 [日]金子宏、新堂幸司、平井宜雄编：《法律学小辞典》,3版，1154页，东京，有斐阁， 1999。
③ [日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，344页，台北，五南图书出版有限公司， 1998。
④ [日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，345页，台北，五南图书出版有限公司， 1998。
① 见孙森焱：《民法债编总论》，下册，864页，北京，法律出版社，2006。
② 见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，490页，北京，中国政法大学出版社，2004；邱聪智：《民法债编总论》（下）,457页，北京，中国人民大学出版社，2004。
③ 见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,547页，北京，中国人民大学出版社，2003。
④ 见史尚宽：《债法总论》,747～748页，台北，荣泰印书馆股份有限公司，1978。
① 见谢在全：《民法物权论》，下册，修订2版，399～400页，台北，三民书局，2003。
① 见史尚宽：《债法总论》,749页，台北，荣泰印书馆股份有限公司，1978。史尚宽先生在该页注释中介绍，日本多数说和判例认为，在附利息的借款合同中，出借人可以抛弃期限利益，但应赔偿借款人所受的损失。
① Palandt, Büergerliches Gesetzbuch,64.Aufl.C.H.Beck2005, §271, S.334ff.Rn.1.
② 见隋彭生：《合同法论》,309页，北京，法律出版社，1997。
① 见 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，356页，北京，法律出版社，2004。
② 见 [德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，603页以下，北京，法律出版社，2006。
③ 见孙森焱：《民法债编总论》，下册，446页，北京，法律出版社，2006。
④ 对于行为债务，若要直接强制执行，则涉及是否侵犯人的行为自由的问题。一种观点认为，按照现代伦理，人的行为自由至高无上，不得强制。另一种观点主张，人的行为自由固然位阶甚高，但并非绝对禁止法院裁判债务人继续履行其行为债务，在债权人请求债务人继续履行行为债务的情况下，主审法院仍可裁判债务人继续履行其行为债务，如裁判债务人与预约人签订本约，或履行装修服务的义务，或履行继续施工的义务等，只不过法院同时或其后要裁判：债务人假如仍然拒绝履行此类行为债务，则须承担一定的损害赔偿金，甚至是惩罚性损害赔偿，以儆效尤。折中说在赞同第二种观点的基础上，增加主审法院可以裁判代替履行的路径，当然也可直接裁判以损害赔偿甚至惩罚性损害赔偿代替直接强制（参见杨与龄编著：《强制执行法论》,10页，北京，中国政法大学出版社，2002；郭兵主编：《强制执行论》,220～221页，北京，人民法院出版社，2010；杨荣馨主编：《〈中华人民共和国强制执行法（专家建议稿）〉立法理由、立法例参考与立法意义》,509页，厦门，厦门大学出版社，2011）。笔者赞同折中说。
① 中国政法大学罗马法与意大利法研究中心、教育部法制史研究重点基地——中国政法大学法律史学研究院、意大利和中国“罗马法背景下的中国法典化与法学人才培养研究中心”、中国政法大学出版社于2009年10月24～25日在北京主办召开了第四届“罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会”，笔者在2009年10月25日上午应邀做了“履行抗辩权探微”的大会报告，持履行期尚未届至的抗辩权、履行期尚未届满的抗辩权之说。休息时，中国政法大学副教授于飞博士向笔者提出，履行期尚未届至的抗辩权，应为履行期尚未届至的抗辩，为诉讼法上的抗辩，而非实体法上的抗辩权，因为债权的请求效力尚未发动，所以无须当事人主张，即可产生相应的法律效果。该意见具有警示性和启发性，值得重视，原因在于存在着德国民法及其学说关于“无须主张的抗辩”与“需要主张的抗辩”之间相区别的观点。“无须主张的抗辩”是法定的，不需要被告提出特别的申请，就自动产生效力，或是使请求权不发生（权利阻却的抗辩），或是使已经产生的请求权归于消灭（权利消灭的抗辩）; “需要主张的抗辩”依据被告的相关意愿产生效力（见 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，82页以下，北京，法律出版社，2000）。在此，谨向于飞博士致以由衷的谢意！不过，在本书定稿之前，笔者对于履行期·履行迟延·抗辩权问题一直采取通说的意见，特别是赞同以下观点，没有接受履行期尚未届至的抗辩、履行期尚未届满的抗辩的意见：（1）抗辩权的界定仅仅要求抗辩权是对抗请求权的权利，其目的是永久地或暂时地阻止请求权的实施或使请求权减弱（见 [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，上册，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，328～329页，北京，法律出版社，2003），并未要求必须是对抗请求效力已经发动的请求权。特别是请求权可以通过当事人自愿履行而实现（见 [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，上册，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，324页，北京，法律出版社，2003），可以作为被动债权而被抵销，这就更加不强调请求力必须已经发动。（2）对需要主张的抗辩与无须主张的抗辩进行区分，从法律政策上看是很成问题的。人们经常说道，一种违反诚实信用原则的行为永远构成一种无须主张的抗辩。难道情况真的是这样吗？我们是不是应当让债务人自己来作出决定……为什么将债务未届清偿期的事实作为无须主张的抗辩，却将延期给付的事实作为需要主张的抗辩来对待呢？（见 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，82页以下，北京，法律出版社，2000）。其实，按照存在效果说，在迟延履行的场合，同时履行抗辩权、先履行抗辩权无须主张即发生效力，反倒成了无须主张的抗辩。这表明，需要主张的抗辩与无须主张的抗辩的区分具有相对性和不确定性。（3）《德国民法典》第813条第2项规定：“附期限的债务被提前清偿的，债务人不得请求返还，并不得请求提前清偿期间的利息。”中国台湾地区“民法”第316条规定：“定有清偿期者，债权人不得于期前请求清偿，如无反对之意思表示时，债务人得于期前为清偿。”中国大陆《合同法》第71条规定：债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。所有这些规定，都表明对于履行期尚未届至的债务，只要债务人清偿了——包括债务人主动提前清偿和债权人于期前请求债务人清偿，债务人未作反对的表示而实施了履行行为，债权人就享有受领权和保有权，不构成不当得利，裁判机关不得依职权责令债权人返还或承担损害赔偿责任。这反映出债务人提出抗辩是必要的。（4）有些民事诉讼法学家称，中国民事诉讼法及其学说并未区分抗辩和抗辩权。（5）相当多的抗辩（权），在实体法和程序法上都有存在的空间。如今，笔者借鉴德国、日本、中国台湾地区关于请求期·履行期·履行迟延·抗辩·抗辩权的民法学说，修正了以往的观点，将非继续性合同场合的履行期一律界定为一个时间点，而非一段期间，接受了履行期尚未届至的抗辩、履行期尚未届满的抗辩之说。至于有无必要区分履行期尚未届至的抗辩与履行期尚未届满的抗辩，尚需时日思考，因为这涉及债权人迟延构成的要件设计、债务人抛弃期限利益的权限、债权人利益的保护等问题。
① 见 [德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，620页，北京，法律出版社，2006；郑玉波：《民法债编总论》，修订2版，陈荣隆修订，275页，北京，中国政法大学出版社，2004；孙森焱：《民法债编总论》，下册，446页，北京，法律出版社，2006。
① 见 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，356页，北京，法律出版社， 2004。
② 参见刘春堂：《民法债编各论》（中）,177页，台北，三民书局，2008。
① 见 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，39页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
① 这是中国政法大学副教授戴孟勇博士的意见，确有道理，特此致谢！
② 这是中国政法大学副教授戴孟勇博士的意见，确有道理，特此致谢！
① 见孙森焱：《民法债编总论》，下册，663～664页，北京，法律出版社，2006。
② 见 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，39页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
③ 见崔建远主编：《合同法》,3版，99页，北京，法律出版社，2003；韩世远：《合同法总论》, 347～348页，北京，法律出版社，2004；魏振瀛主编：《民法》,417页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2006。
④ 参见林诚二：《论附随债务之不履行与契约之解除》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中）, 872页，台北，五南图书出版有限公司，1984；王利明：《合同法研究》，第2卷，88页，北京，中国人民大学出版社，2003。
① 在2007年4月3日的清华大学法学院法学硕士研究生的“债权法专题研究”课上，高波等同学发表了关于附随义务与抗辩权之间关系的意见，值得肯定，并特此致谢！
② 见林诚二：《论附随债务之不履行与契约之解除》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中）, 867～868页，台北，五南图书出版有限公司，1984。
③ 见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,13页，北京，中国人民大学出版社，2003。
④ 见王利明：《合同法研究》，第2卷，88页，北京，中国人民大学出版社，2003。
⑤ 见日本大判1917年8月14日“民录”1650页（以不支付剩余货款为理由的解除合同，被判定有效），转引自 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，39页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
① 见孙森焱：《民法债编总论》，下册，669页，北京，法律出版社，2006。
① 见日本最判1968年11月28日“民集”2833页“判民”129中山案件（承认以不付租金为理由的解除合同）, 《法协》87卷4号（有反对意见），转引自 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，39～40页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
② 见 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，40页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
③ 见日本大判1915年12月11日“民录”2058页（因洪水而水车不能使用，判定其后可以拒付租金），大判1921年9月26日“民录”1627页“判民”135我妻案件（租屋因遭水灾重创而不能使用，判定可以拒绝预付租金），转引自 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，40页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
① 见日本最判1963年11月28日“民集”1477页；最判1968年11月21日“民集”2741页“判民”124加藤雅信案件，《法协》87卷4号（认可解除），转引自 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，40页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
② 见日本大判1916年5月22日“民录”1014页（池沼承租人请求七折支付租金，遭拒绝并被解除合同的案件），转引自 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，40页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
③ 见 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，40页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
① 见日本最判1974年9月2日“民集”1152页百选Ⅱ3,65水本案件（206页），转引自 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，41页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
① 见 [日]内田贵：《民法2·债权各论》,179页，东京，东京大学出版会，2007。
② 见 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，41页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
① 见 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，41页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
① 见日本最判1953年6月16日“民集”629页；最判1973年9月7日“民集”1327页《判民》52事件星野，《法协》91卷3号，转引自 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，41页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
② 见 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，41页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
① 见日本大判1941年3月1日“民集”163页11来栖案件，转引自 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，42页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
② 见 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，42页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
③ 见 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，42页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
④ 见日本大判1917年11月10日“民录”1960页，转引自 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，42页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
⑤ 见日本大判1921年6月2日“民录”1048页《判民》90我妻案件，转引自 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛 译，刘玉中校订，42页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
⑥ 见 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，42页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
① 见韩世远：《合同法总论》,327～328页，北京，法律出版社，2004。
② 见崔建远：《履行抗辩权探微》，载《法学研究》,2007（3）,46页以下。
③ 见韩世远：《合同法总论》,2版，249～250页，北京，法律出版社，2008。
④ 韩世远：《合同法总论》,3版，286～287页，北京，法律出版社，2011。
① 见韩世远：《合同法总论》,2版，249～250页，北京，法律出版社，2008；韩世远：《合同法总论》,3版，286页以下，北京，法律出版社，2011。
① 见韩世远：《合同法总论》,3版，2页以下，北京，法律出版社，2011。
② 见崔建远：《履行抗辩权探微》，载《法学研究》,2007（3）,46页以下；崔建远：《履行抗辩权探微》，载中国政法大学罗马法与意大利法研究中心、教育部法制史研究重点基地——中国政法大学法律史研究院、意大利和中国“罗马法背景下的中国法典化与法学人才培养研究中心”、中国政法大学出版社主编：《第四届“罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会”论文集》（上）,51页以下，北京，2009。
① 见 [日]金子宏、新堂幸司、平井宜雄编：《法律学小辞典》,4版，1154页，东京，有斐阁，2010。
② 见韩世远：《合同法总论》,3版，286页，北京，法律出版社，2011。
③ 参见邱聪智：《民法债编各论》，上册，姚志明校订，228页，北京，中国人民大学出版社，2006。
① 见韩世远：《合同法总论》,328页，北京，法律出版社，2004。
② 见韩世远：《合同法总论》,2版，251页，北京，法律出版社，2008。
③ 见韩世远：《合同法总论》,3版，288页，北京，法律出版社，2011。
④ 韩世远：《合同法总论》,3版，286页，北京，法律出版社，2011。
① 韩世远：《合同法总论》,3版，286页，北京，法律出版社，2011。
② 见韩世远：《合同法总论》,3版，288页，北京，法律出版社，2011。
③ 见韩世远：《合同法总论》,2版，249～251页，北京，法律出版社，2008。
④ 见韩世远：《合同法总论》,3版，286页，北京，法律出版社，2011。
① 遵从公平正义原则，在甲和乙均未履行（违约）的场合，不宜采取存在效果说。
① 实际上，德国、日本、中国台湾地区的民法及其判例、学说已经禁止某些先履行义务人对后履行义务人主张同时履行抗辩权。见 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，356页以下，北京，法律出版社，2004; [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，43页以下，台北，五南图书出版有限公司，1998。
① 韩世远：《合同法总论》,328页，北京，法律出版社，2004。韩世远教授于其第二版《合同法总论》（第250页以下）、第三版《合同法总论》（287页以下）中继续坚持其观点。
② 韩世远：《合同法总论》,329页，北京，法律出版社，2004。韩世远教授于其第二版《合同法总论》（第249页以下）、第三版《合同法总论》（286页以下）中继续坚持其观点。
③ 韩世远：《合同法总论》,351页，北京，法律出版社，2004。
④ 朱广新：《先履行抗辩权之探究》，载《河南省政法管理干部学院学报》,2006（4）,127页。
① [日]我妻荣：《债权各论》，上卷，徐慧译，86页，北京，中国法制出版社，2008。
② 需要说明，韩世远教授于其第二版《合同法总论》第250页的图5—6—3、第三版《合同法总论》第287页的图5—6—3所示及其文字叙述的情形，已经改变了，不再是我妻荣教授之语所针对的情形。
① 见韩世远：《合同法总论》,2版，250～251页，北京，法律出版社，2008；韩世远：《合同法总论》,3版，286～288页，北京，法律出版社，2011。
① 在两项债务的履行期重叠期间，并且任何一方均未违约时，可存在同时履行抗辩权，先履行一方也享有此权。这是《合同法》第66条规定的题中应有之义。这个见解是中国政法大学副教授戴孟勇博士提出来的，特此致谢！
② 参见崔建远：《履行抗辩权探微》，载《法学研究》,2007（3）,47页。
③ 见韩世远：《合同法总论》,2版，251页，北京，法律出版社，2008。韩世远教授在其《合同法总论》第三版中删除了这段议论，值得欢迎。
① 见崔建远：《履行抗辩权探微》，载《法学研究》,2007（3）,47页以下；崔建远：《履行抗辩权探微》，载中国政法大学罗马法与意大利法研究中心、教育部法制史研究重点基地——中国政法大学法律史学研究院、意大利和中国“罗马法背景下的中国法典化与法学人才培养研究中心”、中国政法大学出版社主编：《第四届“罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会”论文集》（上）,50页以下，北京，2009；崔建远：《履行的抗辩权小论》，载早稻田大学孔子学院编：《早稻田大学孔子学院丛书2·日中民法论坛》, 80页以下，东京，早稻田大学出版部，2010。
② 韩世远：《合同法总论》,3版，286页，北京，法律出版社，2011。
③ 见 [日]矶村哲：《现代法学讲义》,99页，东京，有斐阁，1978，转引自梁慧星：《民法解释学》,251页，北京，中国政法大学出版社，1995。
① 见黄茂荣：《法学方法与现代民法》,308页，台北，自版，1993；黄建辉：《法律漏洞·类推适用》,21～22页，台北，蔚理法律，1988，转引自梁慧星：《民法解释学》,251页，北京，中国政法大学出版社，1995。
② 见黄建辉：《法律漏洞·类推适用》,21页注3，台北，蔚理法律，1988，转引自梁慧星：《民法解释学》,251页，北京，中国政法大学出版社，1995。
① 见韩世远：《合同法总论》,334～339页，北京，法律出版社，2004。
② 参见崔建远：《履行抗辩权探微》，载《法学研究》,2007（3）,47～48页。
③ 见韩世远：《合同法总论》,3版，534页，北京，法律出版社，2011。
① 见崔建远：《履行抗辩权探微》，载《法学研究》,2007（3）,48页。
② 见日本1921年4月12日大民判（“民录”26辑487页），转引自 [日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，114页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
① 在这个问题上，《德国民法典》第551、608条和第614条的规定值得注意。见 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，356页，北京，法律出版社，2004。
② 见 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，43页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
③ 见 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，43页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
① 见刘春堂：《民法债编各论》（中）,338页，台北，三民书局，2007。
② 见 [日]我妻荣：《债权各论》，上卷，92页，东京，岩波书店，1954，转引自韩世远：《合同法总论》,3版，288页，北京，法律出版社，2011。
③ 见 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，43页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
④ 见 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，44页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
① 见韩世远：《合同法总论》,329～330页，北京，法律出版社，2004；韩世远：《合同法总论》,2版，251页，北京，法律出版社，2008；韩世远：《合同法总论》,3版，287～288页，北京，法律出版社， 2011。
① 见崔建远：《履行抗辩权探微》，载《法学研究》,2007（3）,49页。
② 见韩世远：《合同法总论》,3版，534页，北京，法律出版社，2011。
① 超市行业一般不允许供货商行使同时履行抗辩权的例证及论证，系中国政法大学副教授戴孟勇博士的意见，特此致谢！
② 见崔建远：《履行抗辩权探微》，载《法学研究》,2007（3）,49页。
③ 见崔建远：《履行抗辩权探微》，载《法学研究》,2007（3）,49页。
① 见苏俊雄：《契约原理及其适用》,111页，台北，“中华书局”,1978；王利明：《合同法研究》，第2卷，75页，北京，中国人民大学出版社，2003。
② 见 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，36页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
③ 见崔建远：《履行抗辩权探微》，载《法学研究》,2007（3）,49～50页。
④ 韩世远：《合同法总论》,3版，286页，北京，法律出版社，2011。
① 见韩世远：《合同法总论》,328～329页，北京，法律出版社，2004。
② 见崔建远：《履行抗辩权探微》，载《法学研究》,2007（3）,46～50页。
③ 韩世远：《合同法总论》,2版，250页，北京，法律出版社，2008。
① 崔建远主编：《合同法》,5版，崔建远执笔，139页，北京，法律出版社，2010；崔建远：《履行抗辩权探微》，载中国政法大学罗马法与意大利法研究中心、教育部法制史研究重点基地——中国政法大学法律史学研究院、意大利和中国“罗马法背景下的中国法典化与法学人才培养研究中心”、中国政法大学出版社主编：《第四届“罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会”论文集》（上）,47页，北京，2009；崔建远：《履行的抗辩权小论》，载早稻田大学孔子学院编：《早稻田大学孔子学院丛书2·日中民法论坛》, 80页以下，东京，早稻田大学出版部，2010。
① 见崔建远：《履行抗辩权探微》，载中国政法大学罗马法与意大利法研究中心、教育部法制史研究重点基地——中国政法大学法律史学研究院、意大利和中国“罗马法背景下的中国法典化与法学人才培养研究中心”、中国政法大学出版社主编：《第四届“罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会”论文集》（上）,50页以下，北京，2009；崔建远：《履行的抗辩权小论》，载早稻田大学孔子学院编：《早稻田大学孔子学院丛书2·日中民法论坛》,74页以下，东京，早稻田大学出版部，2010。
② 参见韩世远：《合同法总论》,325页以下，北京，法律出版社，2004；韩世远：《合同法总论》,2版，248页以下，北京，法律出版社，2008；韩世远：《合同法总论》,3版，285页以下，北京，法律出版社，2011；崔建远主编：《合同法》,5版，崔建远执笔，135页以下，北京，法律出版社，2010；崔建远：《履行抗辩权》，载《法学研究》,2007（3）,45页以下；崔建远：《履行抗辩权探微》，载中国政法大学罗马法与意大利法研究中心、教育部法制史研究重点基地——中国政法大学法律史学研究院、意大利和中国“罗马法背景下的中国法典化与法学人才培养研究中心”、中国政法大学出版社主编：《第四届“罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会”论文集》（上）,45页以下，北京，2009；崔建远：《履行的抗辩权小论》，载早稻田大学孔子学院编：《早稻田大学孔子学院丛书2·日中民法论坛》,80页以下，东京，早稻田大学出版部，2010。
① 笔者对履行期为谁的考量，兼顾积极方面与消极方面。所谓消极方面，是指抛弃期限利益，提前履行，损害了相对人的正当权益。
② 见史尚宽：《债法总论》,749页，台北，荣泰印书馆股份有限公司，1978。
① 见史尚宽：《债法总论》,749页，台北，荣泰印书馆股份有限公司，1978。
① 参见崔建远：《履行抗辩权探微》，载《法学研究》,2007（3）,49～50页。
① 见史尚宽：《债法总论》,559页，台北，荣泰印书馆股份有限公司，1978；郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，349页，北京，中国政法大学出版社，2004；孙森焱：《民法债编总论》，下册，670页，北京，法律出版社，2006；邱聪智：《新订民法债编通则》（下）,371页，北京，中国人民大学出版社，2004；王家福主编：《中国民法学·民法债权》,403页，北京，法律出版社，1991；崔建远主编：《合同法》,5版，139页，北京，法律出版社，2010；魏振瀛主编：《民法》,4版，442页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2010；韩世远：《合同法总论》,3版，288页，北京，法律出版社，2011；李永军：《合同法》,523～524页，北京，法律出版社，2004。
② 见邱聪智：《新订民法债编通则》（下）,371页，北京，中国人民大学出版社，2004。
③ Terence, Primeand Gary Scanlan, The Law of Limitation, Oxford:Oxford University Press,67 （2001）.
④ 见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,461页，北京，中国人民大学出版社，2003。
① 见史尚宽：《债法总论》,560页，台北，荣泰印书馆股份有限公司，1978。
② 王利明：《合同法研究》，修订版，第2卷，72～73页，北京，中国人民大学出版社，2011。
① 见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,461页，北京，中国人民大学出版社，2003。
① 参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,465页，北京，中国人民大学出版社，2003。
① 参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,465页，北京，中国人民大学出版社，2003。
② 见郑玉波：《民法债编总论》,387～388页，台北，三民书局，1996。
① 见孙森焱：《民法债编总论》，下册，672页，北京，法律出版社，2006。
② 见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第6册，142、144页，北京，中国政法大学出版社，1998。
③ 见韩世远：《合同法总论》,347页，北京，法律出版社，2004。
① 见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第6册，142、144页，北京，中国政法大学出版社，1998。
② 见郑玉波《民法债编总论》，陈荣隆修订，386页，北京，中国政法大学出版社，2004。
① 见王利明：《论双务合同中的同时履行抗辩权》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第3卷，21～22页，北京，法律出版社，1995；崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》（上），王闯执笔，306～307页，长春，吉林大学出版社，1999。
② 见 [日]谷口知平、五十岚清编集：《新版注释民法》（13）债权（4），泽井裕、清井元补订， 530页，东京，有斐阁，2006；史尚宽：《债法总论》,564页，台北，荣泰印书馆股份有限公司，1978；郑玉波：《民法债编总论》,380页，台北，三民书局，1996，转引自孙森焱：《民法债编总论》，下册，676页，北京，法律出版社，2006。
③ 见日本大判1925年10月29日《评论》14卷民812页，转引自 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，38页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
④ 见日本大判1917年10月27日“民录”1941页；大判1941年9月26日《新闻》4757号17页，转引自 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，38页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
⑤ 见韩世远：《合同法总论》,334～339页，北京，法律出版社，2004。
⑥ 见日本大判1925年10月29日《评论》14卷，民812页，转引自 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，38页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
② See Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, Allgemeiner Teil,14.Aufl.1986, S.349f，转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第6册，165页，北京，中国政法大学出版社，1998。
① 见日本大判1917年10月27日“民录”1941页；大判1941年9月26日《新闻》4757号17页，转引自 [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，38页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
① See David W.Oughton, etal., Limitation of Actions, London:LLP,150（1998），转引自李永峰：《诉讼时效期间研究》,205页，清华大学法学院2007年博士学位论文。
② 见孙森焱：《民法债权总论》，下册，671页，北京，法律出版社，2006；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,461页，北京，中国人民大学出版社，2003。
① 见孙森焱：《民法债权总论》，下册，671页，北京，法律出版社，2006；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》,461页，北京，中国人民大学出版社，2003。
① 见韩世远：《合同法总论》,3版，291页，北京，法律出版社，2011。
② 见韩世远：《合同法总论》,3版，291页，北京，法律出版社，2011。
① 见孙森焱：《民法债编总论》，下册，674～675页，北京，法律出版社，2006。
① 见邱聪智：《新订民法债编通则》下册，373页，北京，中国人民大学出版社，2004。
② 见中华民国最高法院1940年上字第895号判例；中华民国最高法院1948年上字第6217号判例；中国台湾地区“最高法院”1950年台上字第902号判例；邱聪智：《新订民法债编通则》（下）,373页，北京，中国人民大学出版社，2004。
③ 见邱聪智：《新订民法债编通则》（下）,373～374页，北京，中国人民大学出版社，2004。
④ 见孙森焱：《民法债编总论》，下册，675～676页，北京，法律出版社，2006。
① 见邱聪智：《新订民法债编通则》（下）,374页，北京，中国人民大学出版社，2004。
② 见孙森焱：《民法债编总论》，下册，676页，北京，法律出版社，2006; [日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，37页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
③ 见 [日]谷口知平、五十岚清编集：《新版注释民法（13）债权（4）》，泽井裕、清井元补订， 533页，东京，有斐阁，2006；孙森焱：《民法债编总论》，下册，676页，北京，法律出版社，2006。
① 见孙森焱：《民法债编总论》，下册，669页，北京，法律出版社，2006。需要注意，孙森焱先生认为，该履行拒绝权系基于继续性合同所生的权利，不同于同时履行抗辩权。据此推论，该权也不同于中国大陆现行法上的先履行抗辩权。
② 见孙森焱：《民法债编总论》，下册，669页，北京，法律出版社，2006。
③ 参见孙森焱：《民法债编总论》，下册，669页，北京，法律出版社，2006。
④ 见孙森焱：《民法债编总论》，下册，669页，北京，法律出版社，2006。
① 见崔建远：《合同法总论》，上卷，2版，256～257页，北京，中国人民大学出版社，2011。
① 这两点负面影响系中国人民大学法学院的杨立新教授所提，特此致谢！
① 见崔建远：《履行抗辩权探微》，载《法学研究》,2007（3）,53页。
① 见任建民：《不安抗辩权若干问题研究》,13页，清华大学同等学力申请法学硕士2005年学位论文。
① 见韩世远：《合同法总论》,3版，310页，北京，法律出版社，2011。
① 见李京法：《继续性合同基础理论研究》，清华大学法学院2003年法学硕士学位论文，46页。
② 见李京法：《继续性合同基础理论研究》，清华大学法学院2003年法学硕士学位论文，47页。
① 见 [日]石田文次郎：《财产法上动的理论》,324页，东京，严松堂书店，1942，转引自郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上）,32页，台北，五南图书出版有限公司，1984；林诚二：《论债之本质与责任》，载《中兴法学》,1978（13），转引自郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上）,32页，台北，五南图书出版有限公司，1984。
① 见司玉琢主编：《海商法专题研究》,68、94页，大连，大连海事大学出版社，2002。
① 见王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，增补版，总第1册，134～136页，台北，三民书局， 2003。
① 见王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，增补版，总第1册，137～139页，台北，三民书局， 2003；谢在全：《民法物权论》，修订2版，上册，152页，台北，三民书局，2003。
② 见王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，增补版，总第1册，137页，台北，三民书局，2003。
① 见谢在全：《民法物权论》，修订2版，上册，153页，台北，三民书局，2003。
① 见谢在全：《民法物权论》，修订2版，上册，150页，台北，三民书局，2003。