第二章 合同的保障
第一节 合同的保障概述
一、对于合同的保障的理解
合同的保障，实际是合同债权的保障。合同债权的保障，包括对于合同债权的存续和实现的保障。
由于债权关系的首要目的乃在于将债权变成物权或与物权具有相等价值的权利①，由于在市场经济制度下，债权及其利息的享有是所有经济活动的目的，债权不复是旨在物权或物之享有的手段，而其本身就是法律生活的目的②，因而对债权的实现予以保障属于债权保障的内容，人们容易理解。债的担保专为债权实现而设，就更加证明了这一点。
保障债权存续也属于债权保障的范畴，则需要费些笔墨加以说明：第一，债权，对于债权人来说是利益，对于债务人而言则意味着负担，债务人否认它、侵害它系理性的选择之一，由此显现出保障合同权利的必要性。此处所谓的保障债权，在逻辑上应当自债权产生时开始，于是，它将保障债权存续包括在内便是自然的结论。第二，在债务人乃至第三人不法侵害债权时，民事责任制度会威慑着此类不法之徒，也警戒着一般人，从而使债权得以存续。就是说，民事责任制度兼有保障债权实现和存续的功能。第三，一个法人没有责任财产，就难以维系其民事主体的资格，谈何债权的产生与存续？从广阔的背景来说，一个自然人没有责任财产，也难有知情之人与之签约，即难有其债权的产生与存续。可见，责任财产不仅是债权实现的保障，而且向前延伸到债权存续阶段起着保障的作用。第四，债的保全就是在维持责任财产，债的履行抗辩权在客观上也维持着责任财产，至少是迟滞着责任财产的减少，因而，如果说责任财产制度具有保障债权存续的作用，那么，债的保全、履行抗辩权等制度便随之具有保障债权存续的功能。
必须指出，债权保障的最终目的在于债权实现，使债权人获得物权或与物权价值相当的权利。如果债权只是存续而不会实现，那么，债权保障制度就不应当包含保障债权存续的内容了。强调这一点是必要的，因为债权实现，至少分为三种类型：一是债权立即消灭而实现；二是债权在履行期限届满前消灭而实现；三是债权在相当长的期限内存续而实现。第一种类型所对应的债权，以现物买卖场合产生的债权为典型，在债权让与的常态情况下，受让债权也包含在内。此类债权的实现表现为债权产生之时同时就是消灭之日。第二种类型所对应的债权，以存在着一定履行期限的非继续性债权为代表。合同成立但需要公证、有关部门批准等要件才能生效场合所产生的债权，在一定意义上也属于此类。这些债权的实现距债权产生要延后一段时间。第三种类型所对应的债权，以继续性债权为常态。此类债权的实现形态是，随着时间的推移，整体意义上的债在数量上不断萎缩，个别债权在消失，物权或与物权价值相当的权利不断产生。就第三种类型——债权在相当长的期限内存续而实现来说，债权保障包括保障债权实现和保障债权存续符合实际，也不矛盾。单从债权人方面观察，债权永不消灭且不断实现，最为理想。但就第一种类型——债权立即消灭而实现而言，人们期待的债权保障，或者说法律目的所决定的债权保障，不包含保障债权存续这项内容。在第二种类型中，债权实现和债权存续之间的关系，以及保障债权存续和保障债权实现之间的关系，介于前两种类型之间，表现为法律必须首先保障债权存续，债权无法存续便谈不上债权实现，即使在债权无法存续系因债务不履行所致，原债权转化为损害赔偿债权等情况下，虽然可以说债权实现了，但这种形态的实现往往并非债权人的理想期待。在这个阶段，保障债权存续和保障债权实现是统一的。但非继续性债权由其本质所决定，较长期地存续下去，意味着它未实现，只有在其履行期届满时或之前因适当履行而消灭，它才会实现。在这个阶段，保障债权存续和保障债权实现又存在着矛盾。
总而言之，我们既要在总体上把握债权保障含有债权实现的保障与债权存续的保障两方面的内容，又要区分情形，了解保障债权存续与保障债权实现在个别情况下是矛盾的。
二、关于债权保障者的分析
谁对债权的存续与实现予以保障？债权作为一项法律制度，人们马上想到的是法律对它予以保障。事实也的确如此，法律制度及其规则充当着债权保障的主干。同时，债权作为一种社会现象，反映着人与人之间的关系。若干种社会机制，包括非法律的机制，也能够保障债权的存续与实现。在我们的实际生活中，诸如同乡关系、同学关系、同事关系、师生关系，乃至预期未来可以利用的关系等，这些非法律的机制都因个案的实际情况而程度不同地在保障着债权的存续与实现。
因债权为一类民事权利，故在保障债权存续和实现的法律制度及其规则中，民法发挥着不可替代的主力军作用。再就是程序法的制度及其规则不可或缺，它们的缺位或者设置得不当，债权就不易实现，在债权受到不法侵害时，难以得到法律的救济。例如，在共同侵权的情况下，受害人本来享有向共同侵权行为人中的任何人主张损害赔偿的债权，但因程序法设置了必要共同诉讼制度，所以受害人便因个别的侵权行为人失踪等原因而得不到及时的救济，甚至其债权无法实现。除此而外，行政法、经济法乃至刑法等，在保障债权方面都有其地位及作用。
以上所言，大多为制度层面的保障。其实，在保障债权的存续和实现上，意识的和道德的作用不容低估。如果债权人没有权利意识，随意抛弃债权，那么还谈何债权的存续及其保障？如果债务人恶意违约，债权人熟视无睹，那么谈何债权的实现及其保障？反之，债权人念念不忘其债权，债务人诚实信用，认真遵守债的关系，积极履行债务，债权人适当受领，债权就会完全实现，债之目的因而达到。
不仅合法的制度及其规范，而且统治阶级的伦理道德、主流的意识，以及潜规则，对于债权的存续和实现都起着重要的作用，即使是某些非法的机制，在客观上也达到了债权实现的结果。例如，个别债权人借助于黑社会的势力，迫使债务人履行了债务。本书明确指出这一点，并非在赞美和倡导利用黑社会的势力保障债权的存续与实现，而是意在提请人们注意，我们应当认真研究黑社会势力保障债权存续与实现的成因、运作过程、利用手段、对于人们的思想的影响、给社会造成的后果，找出消灭这种现象的途径及办法，以便改进我们的工作，在法制的框架内解决债权的存续与实现的保障问题。
债权保障的理想状态有赖于整个社会环境的优化，试想，如果人人都诚实信用，各个国家机器均运转正常，那么何愁债权的实现以及存续？！
三、对于债权保障制度的理解
无论怎么说，在保障债权的存续和实现上，债权保障制度处于最为核心的地位，这是不争的事实。
应当指出，债权保障制度不是单一的法律制度，而是人们对于数项法律制度因其均具有保障债权的功能所作的概括和命名。并且，这种概括并非基于每项法律制度的积极特征所作的抽象，而是着眼于其消极特征——均具有保障债权的功能——而作出的归纳。所谓数项法律制度的消极特征，在这里主要指如下现象：债的担保制度专为保障债权实现而设，如果说流通抵押权以融资为主，担保债权实现系其兼顾项目，金钱担保尚有解决接受定金、押金或保证金的一方当事人资金困难的作用，那么，保全担保物权以及人的担保则以保障债权实现为其生命的价值所在，是其唯一的目的。责任财产不仅是债权实现的物质基础，而且是财产权人从事生产经营活动的生产资料，在财产权人为自然人的情况下，责任财产还是其生活资料。民事责任不仅是保障债权存续与实现的一般担保，而且同时具有谴责和否定过失之人实施不法行为的功能。抵销直接表现的面孔是债权的处分权能。债的保全直接的作用是保全责任财产，然后才会达到保全债权的目的。
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