二 现行生态补偿制度发展之困与法治向度

（一）实践与理论发展之困

1.实践困顿：游离于法律调控的粗犷式行政治理

我国现行的生态补偿制度的主要模式是政府主导的，以政府财政支付为主要方式的项目实践，通过地区间整体性资金转移流动来实现区域间生态保护利益的平衡。按照这种模式，我国生态补偿的资金来源主要是中央政府或者地方政府的财政资金，如地方政府间协议、中央纵向财政支出、地方横向财政支出等。[2]中央政府和地方政府、区域政府之间的生态补偿类的财政转移支付皆以项目制实施。有学者将项目制归结为一种区别于市场体制的新的国家治理体制，认为市场体制虽然在制度上明确了产权、劳动和资本等经济关系，推动了国民经济的快速增长，但同时也引发了相当严重的社会问题和危机。而项目制的存在，能够在体制内形成一种功能辐射增量，例如通过财政上的转移支付，能够“将民生性的公共事业尽可能辐射到广泛的社会领域之中，通过强化国家再分配体制来凸显政府在维护社会公平上的合法职能”。

项目制将复杂的利益关系作为整体治理的对象进行整合，以资金组合的方式形成治理合力，在一定程度上遏制区域生态环境的恶化，但并未能在法律层面上对资源实际开发利用者的利益作出调控。这种以政策调控为主的方式使得我国生态补偿制度长期游离于法律调控框架之外，是行政治理而非法律治理，其很大程度上沦为政府达成较低要求的环境污染治理的工具，而不能完成较高要求的环境质量保护的管理需求。项目制的整合利益调整样态不能对症环境资源开发利用过程受限制主体的利益再分配问题[3]，因而导致诸多的调整不力：对生态服务直接提供者激励不足，自上而下的纵向补偿资金落实到生态价值实际提供者的比例过小，各级补偿客体的权责利不明确，缺乏随着时间变化和资源稀缺程度变化而适时调整的补偿机制等。[4]以项目制实施的生态补偿实践在治理绩效的表现上总是效益显著的，但是其对生态补偿制度深入发展与环境保护自觉性的根植未必有利。很多生态补偿实践在项目期满以后，生态补偿措施所支持的生态保护行为得不到自觉的推行。在项目制实践中，地方政府处于各种关系的连接点上，其集“代理型政权经营者”与“谋利型政权经营者”于一身的“双重角色”，使环境保护目标的实现充满了不确定性。以法治化程度较高的林业生态补偿基金为例，有关补偿标准和分配的政府规章频繁变动[5]，使得个体对可得利益的预测性下降。同时，项目制也面临财政学中的“溢出效应”：即项目资金虽然指定了专门用途，但是基层政府会通过改变自己预算支出结构的方式，在一定程度上抵消上级部门的意图；从受偿个体角度考察，项目体系越完备、审计体系越严格，专项资金的管理和控制越规范，反而会使这些资金越难深入乡村基层。

以项目制为主的生态补偿制度实践反映出我国生态补偿制度尚处于行政治理和政策调整的模式，还不是法律调控的模式，生态补偿制度也还没有完成法律制度的构造。与灵活的、具有工具特征的政策调整不同的是，法律制度本质上应当是相对稳定并具有普遍平等性。在生态补偿制度发展上，政策调整与法律调整都是必要的，但是在两者之间需要寻找到较为理想的平衡点，以促进不同类型的治理模式和规范体系的形成并增进其功能上的适恰性。目前，我国生态补偿制度实践所采取的功利主义的政策治理忽视了生态法治的理念根植和功能增进，而功效主义所滋长的治理惯性更阻滞着生态补偿制度的法治化转型。

2.理论困境：法理研究的孱弱与生态补偿微观利益主体的虚无

管理功利导向的生态补偿制度实践所显现出的游离于法律调控之外的现象，很大程度上映射出生态补偿法学理论研究的薄弱。这种薄弱一方面是环境资源法学者对生态补偿的学理研究不足、学理共识尚未达成导致的，另一方面则由于功利主义的管理实践并不倾向接受法治的强力约束。在制度理论研究上，环境法学者往往直接借用经济学、生态学分析方法作为基础工具，简单套用法律关系分析、权利义务对等理论，对生态补偿进行法学概念界定或制度设计。这些有限的生态补偿制度理论研究成果往往不足以有效解释制度实践中的现象和问题。在制度实践研究上，环境法学者容易采取简单的拿来主义，将试点措施直接奉为理论创新成果，将生态破坏、环境污染和环境生态保护全部纳入“生态补偿”当中，或者与环境资源收费、排污权交易等制度混同，甚至掉进了以一个“生态补偿”囊括几乎所有环境法的制度内容的法学杂糅主义陷阱。凡此种种最终导致了现行生态补偿制度体系的泛化和基本范畴的虚无，生态补偿制度沦为一个游离于既有法律理论体系之外、不具有独立理论品格的临时性、替代性的环境治理制度的“箩筐”。这不仅不能助推生态补偿制度的法治化进程，甚至还对既有实践的良性运作形成了一定的干扰。最为明显和直接的体现是对生态补偿的社会关系主体的法学研究、讨论受蔽于管理实践的表象，仅停留在区域政府这个宏观主体层级，而没有把生态补偿的利益反哺和资金回流追溯到环境资源开发利用受限制的微观层级和私人主体上，因而也不能从纷繁多样的生态补偿实践中总结出具有普遍适用意义的权利主体筛选原则和权利内容判断规则。

毫无疑问，生态补偿制度客观上存在着一套自洽自足的制度空间和效力形式，其不能也不应当成为其他环境治理制度的替代品，不能把所有需要资金的环境治理方式都归结为生态补偿的范畴。生态补偿制度一旦成为包罗万象的“万花筒”，其结果就是成为彰显地方或专项生态环境治理卓有成效的“花瓶”，华丽但却虚空。如何运用法律的一般原理将生态补偿进行涵摄式整理，将其以法律治理和调整的逻辑形式演绎并建构出一套自在的规则话语体系，是生态补偿制度法治化发展向度中需要突破的学理命题。

（二）法治化发展向度：以补偿环境资源开发利用限制为分析进路

毋庸置疑，我国生态补偿制度在宏观治理政策实践的推动下，在实现生态环境保护目标和区域利益再分配上确实发挥了显著的成效。然而从法律调整角度分析，其因缺乏明确统一的目的和概念，所辖事项和事权过于笼统杂乱而不具备法律制度的形态和功能。我国生态补偿制度的未来发展应该走法治化道路，需要深入社会关系微观层次实现精进的法律调控。不同于公共政策治理的整体利益调整或调和，生态补偿制度的法律调控应更侧重于个体之间的利益调节，遵循法律治理的规则和规律对私权利益分配不正义予以矫正。

生态补偿的法律调控功能在于保证生态补偿法律制度运行的合目的性，其实现法目的性的手段则是以法律原理为指导（或直接适用法律原理）对生态补偿中相关利益主体予以识别，对生态保护利益关系予以调整。换言之，生态补偿法律调控，就是调节因保护一定程度的良好环境质量（趋良或不下降）的目的而产生的相关主体之间利益不平衡的问题。而一定程度的良好环境质量一定是建立在对特定区域环境资源开发利用强度的总体性控制的基础上的。“对区域发展权的整体性限制，最终会体现在所在区域的个体、组织等财产权限制。”生态补偿的法理因果规律可归于特定的环境资源使用权属主体具体行使环境资源开发利用行为，因此以环境资源开发利用限制为分析进路是我国生态补偿制度的法治化发展的合理的依赖路径，其包含以下发展面向。

1.生态补偿应与环境资源使用权建立因果关联

长期以来，我国自然资源产权不清晰问题严重制约我国环境保护的成效。自然资源开发利用程度是环境问题的直接驱动因素，因此有效的环境治理应当是随着自然资源开发利用形式的多样化和开发强度的增加，行政行为的标的必须随民事关系的复杂化而增加其精确度。我国现阶段的生态补偿制度的表征是宏观的环境治理工具，而不是微观的利益调节机制，这一现状的形成不是国家治理主观意识不到位，而主要是客观上制度痼疾太深阻碍着主观上法治目标的实现。最重之痼疾毋宁是我国普遍存在的自然资源产权不明晰，这个问题在生态补偿法治化发展上的消极作用是，导致生态补偿权利和义务无法对应到产生生态效益的原因行为和享受生态效益的后果行为的环境资源使用权属主体上。这也说明了我国当前生态文明体制改革将明确自然资源产权作为核心目标的重要意义。随着生态文明体制改革的逐步推进，我国的环境资源使用权属制度已经初步得到建立，建章立制工作正紧锣密鼓地开展。例如，在碳排放权控制方面，2011年发布了《关于开展碳排放权交易试点工作的通知》并试点完成，并将在2018年在全国实行碳排放权交易制度；在自然资源开发利用方面，国务院2014年发布了《不动产登记暂行条例》，2016年发布了《自然资源统一确权登记办法（试行）》和《水流产权确权试点方案》并在宁夏和甘肃实施湿地产权确权试点，2017年发布了《探明储量的矿产资源纳入自然资源统一确权登记试点工作方案》。可见，我国自然资源产权改革已经取得了阶段性成果，确权登记制度框架已经具备。这些环境资源使用权属制度建设表明，不论是碳排放的控制还是自然资源的开发利用行为，以权属为基本依据将个人的生产生活行为纳入环境治理体系当中将是未来国家环境治理的基本方向。自然资源统一确权等环境资源使用权属的明确，为生态补偿制度的法治化提供了必要和可行的条件，尤其为生态补偿利益关系微观主体识别提供了必要的基础性制度。

环境资源使用权的行使过程是环境资源开发利用（积极行为）或限制利用（消极行为）的过程，这个过程涉及两种利益关系的调整，即环境资源开发利用的经济效益与生态环境效益，按照法律调整利益的功能及其作用方式，其分为两个不同层级的调整范畴。第一层级，将追求经济效益的行为归入私法调整的范畴，同时将追求生态环境效益的行为纳入环境行政管制的调整范围。此层级解决国家和集体对各环境资源开发利用主体的利益分配问题（如资源开发许可），以及环境资源开发利用主体之间就利益分配而产生的纷争问题（如权属争议问题）。在这一层级的调整范畴中，环境资源开发利用主体的权利、利益分配，国家、集体对开发利用行为主体设定的环境保护义务，与政府监管责任是对立与统一的关系，都是为了防范私主体对环境资源的无序利用和破坏性利用，维护环境资源永续利用秩序。第二层级，矫正环境资源开发利用限制的利益分配，在相关主体之间就生态环境效益增进和享受而产生的利益进行二次分配和矫正，如为生态环境保护而丧失的利益或发展机会的环境资源开发利用受限制主体提供补偿，此层级的利益分配的因果关系的判定将依赖第一层级的法律关系架构进行，但是利益分配之实现则需借助政府公共服务、市场配置以及意思自治等综合调整手段。

2.生态补偿法律概念确定化

学者提出的生态补偿的法学概念已有很多。生态补偿的法律概念必须体现社会主体关系的人与人之间的利益关系。在生态补偿制度发展早期，笔者曾从环境资源开发利用角度并在微观利益主体层次上分析生态补偿的法学定义及其法律关系。[6]实质上，后续研究中较为成熟的对生态补偿的定义均指出了对个体进行补偿的基本观点。只是在对待个体之间权利义务或其他利益关系认识方面存在分歧，较为典型的观点有：生态补偿“是指调整与生态补偿有关的各种社会关系的法律规范和法律机制的总和，是环境法律体系的组成部分”；“在综合考虑生态保护成本、发展机会成本和生态服务价值的基础上，采用行政、市场等方式，由生态保护受益者或生态损害加害者通过向生态保护者或因生态损害而受损者以支付金钱、物质或提供其他非物质利益等方式，弥补其成本支出以及其他相关损失的行为”；在个人或组织在一系列环境修复和还原活动中，“对环境生态系统造成的符合人类需要的有利影响，由国家或其他受益的组织和个人进行价值补偿的环境法律制度”。这些生态补偿法律概念在设定上的不足是，它们或只停留在对生态补偿进行基本定位和描述的阶段，或将法律、市场与政策层面的补偿混合在一起论述，并没有揭示出生态补偿法律调整的应然逻辑关系。

而最为矛盾的是，学者给生态补偿下着调整“利益关系人”的法律概念的同时，在制度运行研究上却很少在微观层次主体上探讨生态补偿的权利义务关系，例如在生态补偿金能否或怎样精确对应到微观层次主体上，其法理依据和实现方式如何等这些关键问题上，都鲜有论及。笔者曾初步概括总结既有的流域生态补偿的类型及其行政治理特征，提出流域生态补偿法律调控的基本模式应当从宏观的生态补偿渗透到微观的个体行为模式的改进方向。这一生态补偿微观主体利益分析方法与基于“利益关系人”的生态补偿法律概念是一致的。虽然生态补偿制度的客观目的最终指向环境质量的维护和生态效益的增进、对生态系统良好效益的反哺，但生态补偿的主观目的是指向微观层次主体的，是对生态保护行为主体的利益弥补，宏观层次的主体政府是利益调节者或分配者而不是利益的享有者或负担者。从关注以政府为主体的区域利益行为转向关注实际产生并持续供应生态效益的个体的具象行为是生态补偿法律概念得以确定化的基本方向。

3.生态补偿制度边界的明确化

生态补偿制度若要形成自己的法律样态，还需依据有关科学原理和法律保护目标和功能定位，厘清与其他相关制度的关系，明确自己相对独立的法律范畴和排他的适用领域。生态补偿制度具有以下法律特征：（1）就价值客体而言，生态补偿不能是平等主体之间的就特定自然资源产品的交易和对价，故与自然资源有偿使用费、自然资源产品（如水资源）交易性质不同。（2）就法律保护目标而言，生态补偿是弥补平等主体因生态保护而形成的良好环境功能和生态效益之“正外部性”的利益弥补手段。生态补偿所指向的法律保护目标是开发利用生态环境产生的“正外部性”，而不是负外部性，据此可以划定生态补偿与预防和治理生态环境影响“负外部性”效益的环境影响评价制度及其法律适用范畴的界限。（3）就法律关系的形成而言，生态补偿的利益弥补可以是由于主体之间自发约定而产生的，也有可能是政府基于公共利益保护的需要而对环境资源开发利用主体的行为进行限定或激励而产生的。（4）就法律主体而言，生态补偿的权利义务主体与环境资源开发利用的限制和行使具有关联性和相对确定性。在环境要素的关联性、整体性或流动性等因素的作用下，一方面，生态补偿权利人与环境资源的开发利用权受限制主体之间上具有相对的关联性和模糊的契合性；另一方面，生态补偿权利人与和受益者（义务人）之间往往具有补偿利益不对位、不确定的情形，因而不像自然资源产品交易两造之间那样具有利益上的必然对应关系。生态补偿的权利义务主体的非绝对的或然性契合关系反映了生态补偿因果利益上的独特性。试想，倘若生态补偿权利人与受益者之间的利益不平衡问题完全可以用既有的私法制度如相邻权、地役权等解决，也就不需要劳师动众探索繁杂的生态补偿制度了。（5）就法律性质而言，生态补偿制度截然不同于生态环境损害赔偿制度。实践中，由于我国生态环境质量状况“局部好转总体恶化”的趋势尚未得到遏制，地方政府在开辟生态补偿资金时，往往将其用于环境治理或污染赔偿[7]；在没有实现法定的环境质量目标时，不是科以行政不守法的法律责任强制，而是使用可以协商的、社会化负担的所谓“生态补偿”。这实际上混淆了生态补偿、生态环境损害赔偿、生态环境污染防治的制度边界。有些地方的生态补偿实践则将生态补偿作为地方政府达到环境质量法定要求的激励即“对赌”（甚至部分生态补偿地方规章明确表述为“赔付”），将生态补偿资金使用于环境污染治理[8]，这无异于将生态补偿制度沦落为一项对已恶化的（即负外部性的）环境状况进行治理的手段，而抹杀了它追求“正外部性”环境效益的特有品格。这种制度实践现状急需通过阐明生态补偿法治化原理，在法理上为生态补偿寻找主观判定依据和客观判定标准。