第二篇 公法原则

第09章 立法先行原则

国家的治理离不开立法。立法是国家治理的基础和手段。古人曰：“小智治事，中智治人，大智立法。”[1]这句古代谚语告诉我们：在国家治理中，管“人”比管“事”重要，但“立法”远比管“人”、管“事”重要。立法，是国家治理中的一种大智慧。国家治理不但要重视立法，而且还必须坚持立法先行。

§9.1 立法先行原则的概念和内容

一 立法先行原则的基本概念

立法先行原则（Principle of legislative precedence），旨在解决立法与行为的关系，要求国家治理坚持立法前置，国家推行重大举措、重大改革必须先立法、后行为，做到行为于法有据。习近平同志说的“改革都要于法有据”，[2]也就是这个意思。

立法先行无论在英美法系还是大陆法系，都未突出成为一项独立的法治原则。它被法治原则、法律保留原则、法律优位原则所包含，并存在于这些原则之中。只有在中国，立法先行既被写入执政党正式文件，又被法学理论逐渐接受和确立为一项独立的法治原则。立法先行原则的确立，乃是中国对世界法治文明的一大贡献。

二 立法先行原则的基本内容

立法先行原则是一项公法原则。它只调整公权力行为与立法之间的关系，不适用公民行为与立法之间的关系。该原则要求国家的公权力行为，如执法、司法等，必须做到先设置法律依据，再依据法律行事，而不是相反。它并不要求公民、法人或者其他组织的私法行为，诸如吃住行等，都必须做到先有法律依据。因为，公权力法不授权便无权，私权利法不禁止便自由。

就操作层面而言，立法先行原则要求做到：①公权力主体要实施一种新的行为，就必须先为该行为立法。没有立法之前，不得事先推出该行为。②公权力主体要调整一种现行的行为，就必须事先调整原有法律。不允许在未调整法律之前率先调整既定行为。

§9.2 立法先行原则的历史渊源

从法治理论上考察，立法先行虽是各国治理的法治习惯，但并未在理论上被单独标志为一项法治原则。它存在于法治原则、法律保留原则、法律优位原则之中，并为它们所涵盖。所以，立法先行原则历史渊源和法治原则、法律保留原则、法律优位原则等具有同一性，后者同时构成了前者的理论基础。

一 法治原则

法治原则（Principle of rule of law）是现当代国家的治理原则之一。法治以有法为前提，但有法不等于法治。世界上最早的成文法可以追溯到公元前18世纪的《汉谟拉比法典》，但是“法治国”[3]直到近现代才出现，因为法治是民主国家的一种治理模式。没有民主的土壤，就不可能有真正的法治。

至于什么是法治，这是一个历史性、综合性概念，无法用一句话刻画清楚。对它的讨论，最早可以追溯到古希腊。毕达格拉斯（Pythagoras，约公元前580—前500年）率先提出“人治不如法治”定理。[4]柏拉图（，公元前427—前347年）从中年的“人治论”过渡到晚年的“法治论”，认为法治是“一个国家的法律在官吏之上，而这些官吏服从法律”的状态，法治“就是法律的统治”。[5]柏拉图的学生亚里士多德（公元前384—前322年）在其传世之作《政治学》中指出：法治就是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。[6]这两个标准（法律至上与良法之治）为近现代的法学理论和法律文献所吸纳。

近代意义的法治理论是由英国的哈林顿、洛克、戴雪，法国的卢梭、孟德斯鸠和德国的康德、黑格尔以及美国的潘恩、杰弗逊等共同丰富发展的。

英国17世纪思想家约翰·洛克（1632—1704），这位第一个全面阐述宪政民主思想的哲学家、法学家，从自然法和天赋人权视角提出了法治的主张，认为人人有权获得天赋的权利，法律面前人人平等，国家法律确认和保护公民的自然权利就是法治状态。[7]英国宪法学家戴雪（1835—1922）在其《英宪精义》中提出了著名的法治三原则，即一是人的自然权利高于宪法，宪法源于权利，宪法之前就有与生俱来的权利；二是法律面前人人平等，人民不论贵贱贫富，受且仅受法律的统治；三是法治与专断权力相对立，对任何人的权利剥夺必须经过法律程序，必须经过司法机关公平正义的审判。[8]

与此同时，法国的卢梭、孟德斯鸠等亦为法治理论作出了贡献。18世纪的让-雅克·卢梭在其《论人类不平等的起源和基础》《社会契约论》中，以社会契约论为基点，提出公权是私权委托的结果、个人与政府是且应当是一种平等的契约关系的观点。他认为当政府与个人之间恢复成一种原始的、平等的契约关系时，这才是理想的法治状态。[9]如果说洛克、卢梭等都是从公民自然权利保护的视角阐释法治，那么孟德斯鸠则是从对公权力的制约角度诠释法治的。他认为公权力天生就会走向滥用和腐败，公权力需要用另一种权力来制约。“一切有权力的人都容易滥用权力，而且他们使用权力一直到遇到有界线的地方才休止，这是一条万古不变的经验。”[10]这是他的至理名言。他首次完整地提出立法权、行政权和司法权必须分立并相互制衡的三权分立学说。于是他认为，不对公权力实行分立和制衡，就谈不上法治。

1959年，5000名法学家会聚于印度新德里。他们参加的这个规模空前的“国际法学家会议”通过了《德里宣言》，将法治概括为三项原则：一是立法机关发挥创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件；二是既要制止行政权滥用，又要使政府能有效维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件；三是实行司法独立和律师自由。1961年1月在尼日利亚首都拉各斯召开的法学家大会上重申了这三大原则。这三大原则又被称为“拉各斯法则”。

上述种种关于法治的标准，虽然众说纷纭，但其最核心的内容是一致的，那就是法律至上，法律面前人人平等，人人必须守法，还有对私权利的保护和对公权力的制约。而不坚持立法先行，这些法治的核心内容就会因失去前提而无从谈起。

二 法律保留原则

立法先行原则以法律保留原则（德，Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes）为前提。源自德国，大陆法系的法律保留原则的内涵非常丰富，其中最为核心的内容是：公权力行为来自法律的授权，法无授权不可为。那就意味着，这些范围内的公权力必须在具有法律依据的前提下才能作出，否则为法治所不许。这样，只有立法先行方能使法律保留原则落地。法律保留要求立法先行，立法先行使法律保留成为可能。立法先行是法律保留的派生原则。

由于法律保留并不适用所有的公权力行为，立法先行原则同样并不覆盖所有的公权力行为，它并不要求所有公权力行为都坚持“立法先行”。法律保留原则与立法先行原则所适用的行为在范围上是一致的。

那么，在法律保留原则中，到底哪些公权力行为须有法律依据呢？世界各国现行理论亦不一致，主要有四种观点。

一是“侵害保留论”。即主张法律保留原则只适用于侵益行为，即侵害公民权益的公法活动，不适用授益行为，对公民有利的行为未必要求以存在法律依据为前提。

二是“重大事项论”。即主张不论对公民有利还是不利，只要关系到公民的自由、平等、财产的重大事项必须有法律的依据。

三是“权力行政保留论”。即主张无论是授益行为还是侵益行为，凡权力行政都需要有法律依据。

四是“全部保留论”。即主张所有的公法活动都必须有法律依据。[11]

在中国，法律保留原则在公法理论中尚不成熟，法律保留范围的界线亦不清晰，但在全面依法治国的背景下，作为执政党的中国共产党率先提出“法定职责必须为，法无授权不可为”，[12]表明了一种观点：公共权力的行为必须具有法律依据方可实施。而且，这一观点已在许多法律制度中得到落实，罪行法定、处罚法定、许可法定、强制法定、物权法定等等。这些要求“行为法定”范围内的公权行为，必须坚持“立法先行”。

三 法律优位原则

如果说立法先行原则以法律保留原则为前提，那么正好相反，法律优位原则恰恰以立法先行原则为前提。但从理论来源上说，法律优位原则同样是立法先行原则的渊源。

法律优位是伴随着民主、法治和分权思想以及近代法治实践产生的一项重要的公法原则。[13]法律优位原则（Gesetzesvorrang或Vorrang des Desetzes），也叫法律优越原则或法律优先原则，最早由德国行政法创始人之一的奥托·迈耶于19世纪在其《德国行政法》中提出。[14]在德国“法治国”的传统比较注重立法与行政关系的成文法原则和规则背景下，奥托·迈耶首创了“法律支配”（也称“依法行政”）和其他两项内容，即法律优先原则和法律保留原则。[15]他认为：法律优位旨在解决立法与行政之间的关系，并且，在立法与行政两种国家意志之间，应当法律优于行政，行政权不能制定与法律抵触的规范或采取与法律抵触的措施。[16]这正是法律优位的核心内容。后经一个多世纪的演绎，法律优位原则在大陆法系国家盛行，内容日益固定，理论更趋成熟。最终与依法行政相融合，要求行政必须以法律为依据。

到了中国，法律优位原则虽在行政法学得到介绍，但并未被确定为中国行政法学的基本原则。2005年，它曾被作为一项独立的公法原则得到阐释，[17]但同样没有被确立为一项中国的公法原则。令人欣慰的是：随着“依法治国”和“依法行政”原则的确立，法律优位原则最终找到了它的归宿。

§9.3 立法先行原则在中国

一 从“有法可依”到“科学立法”

立法先行原则在中国的确立没有像外国那么艰难。重视立法在治国中的作用，特别是立法先行在治国中的重要性，在中国历史中源远流长。除“小智治事，中智治人，大智立法”的古谚语外，北宋王安石还说：“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。”[18]特别是明末清初的大思想家黄宗羲，关于治法与治人的关系，提出“有治法而后有治人”之著名论断，提示了立法先行在治国中的重要性。[19]

法律是治国之重器，良法是善治之前提。中华人民共和国成立以来，党和国家高度重视立法在国家治理中的作用。早在1978年，党的十一届三中全会上就提出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，这十六字就被确定为社会主义法制建设的基本方针。“有法可依”是社会主义法制建设的源点和前提。经过40多年的努力，我们逐步建立起了中国特色社会主义法律体系，形成了以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体，总体上解决了“有法可依”的问题。针对这一情况，2012年党的十八大首次以政治报告的形式提出了社会主义法治建设的“新十六字方针”，即“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。

从“有法可依”到“科学立法”，乃是我们党对立法工作的要求从“数量型”向“质量型”转变的标志。2014年，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键”，首次将“立法先行”确立为中国特色社会主义的法治原则。

二 理论基础和实践基础

我们将“立法先行”确立为社会主义法治建设的一项原则，不仅对中国，而且对人类世界法治文明也是一大贡献。因为立法先行原则在西方法学理论中并未被单设，它被法治、法律保留和法律优位等原则所涵盖。立法先行只有在我们国家才具有独立的法治原则地位。

我们将“立法先行”确立为社会主义法治建设的一项重要原则，是有充分的理论依据和法治实践基础的。

第一，立法先行具有《宪法》和《立法法》的依据。立法先行是由我国《宪法》和《立法法》所体现，并以《宪法》和《立法法》为直接依据的一项中国社会主义法治原则。我国《宪法》第5条明文规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。……一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这就是说，我国所有组织和个人的行为必须遵守宪法和法律，没有不遵守的例外和特权。这就必须做到立法先行。根据《立法法》第1条的规定，国家治理和改革应当“发挥立法的引领和推动作用”，于是必须坚持“立法先行”。

第二，立法先行是全面依法治国的要求。从“法制”到“法治”，再从“法治”到“全面法治”，这是我们党推进国家治理法治化的历史轨迹。1954年我国第一部宪法即“五四宪法”的制定，标志着中国步入社会主义法制建设轨道。1997年党的十五大把依法治国确立为党领导人民治国理政的基本方略，把建设社会主义法治国家确立为治国理政的建设目标，实现了从“法制”向“法治”的历史性转变。2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，标志着我们党关于依法治国理论和实践实现了从“法治”到“全面法治”的第二次转型。党的十九大，开启了全面依法治国的新征程。法治主导立法先行，推进全面依法治国就必须坚持立法先行。一个国家的法治无不由四个环节构成：立法—执法—司法—守法。而立法是法治的起点和前提。没有立法，法治就无从谈起。全面依法治国，就需要做到国家的主要领域，方方面面都需要有法律的事先铺垫。

第三，立法先行是推进国家治理现代化的体现。党的十八届三中全会把“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”确定为中国全面深化改革的总目标。党的十九届四中全会通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，对坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化做了全面的部署。而推进国家治理体系和治理能力现代化，就必须制度先行、立法先行。

第四，从“摸着石头过河”到“顶层设计”，就是从“先行先试”到“立法先行”的转型。以1978年党的十三届三中全会为标志，中国开启了改革开放历史新时期。当时中国刚刚脱离“打倒一切、废除一切”的十年“文化大革命”，在制度上、法律上百废待兴；另一方面，中国拉开了“以经济建设为中心”的改革序幕，很多工作亟须上马，但没有现行模板，也没有现行法律。这时，我们采取的“摸着石头过河”“先行先试”方式完全正确。今天，经过40多年改革开放，我们已经摸清了中国特色社会主义道路，中国各方面的制度已经建立起来。新时代坚持和完善中国特色社会主义道路，推进国家治理体系和治理能力现代化，更需要并能够做到“顶层设计”。为此，我们的治理模式应当从强调“先行先试”过渡到“立法先行”，发挥法律在全面深化改革中的引领和保障作用。

§9.4 立法先行原则与国家治理

一 立法先行与国家治理现代化

党的十八届三中全会把“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”确定为中国全面深化改革的总目标。党的十九届四中全会通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，对坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化做了全面的部署。习近平总书记说：“依法治理是最稳定、最可靠的治理。”[20]推进国家治理体系和治理能力现代化，就必须坚持制度先行和立法先行。坚持立法先行是推进国家治理现代化的具体体现。

二 处理好“先”与“后”的关系

“立法先行”原则关键点在于解决“先”与“后”的关系：应当是法律在先还是行为在先？“立法先行”原则就是要求法律前置，保证行为于法有据，“改革要于法有据”。[21]在国家治理中坚持“立法先行”，是国家治理体系和治理能力法治化和科学化的反映和要求。

有人认为，立法与行为是一个交互过程。世界上没有一个国家会等待完成所有立法任务之后才搞建设，同样没有一个国家会等待完成所有建设任务之后才去立法，边立法边建设、边建设边立法，它们总是交互进行着。这一观点没有错，就总体而言，确实世界上任何国家立法与建设总是交互进行的。但就国家治理态度和模式而言，世界上还是存在两类国家：一类是强调“立法先行”，以很大的热情投入立法工作，坚守国家重大行为必须于法有据；另一类是国家强调“先行先试”，其对行为的关注远远重于对立法的关注。不可否认的事实是：注重“立法先行”的国家其法治成熟度远高于“行为先行”的国家。坚持“立法先行”，就是坚持国家治理的法治化。

还有人认为：立法须经过一个复杂的程序，复杂的法律须经过3—10年才能出台。如果任何建设都须先有法律，那么一国的经济建设会大大减速，不符合“只争朝夕”的建设精神。这一担忧同样是多余的。首先，“立法先行”并不适用所有的国家行为，特别是经济行为。“立法先行”主要是针对国家的管理行为。其次，立法过程本身就是一个决策过程。通过立法来决策，可以保证决策的科学性、民主性和合法性。对任何国家来说，决策失误是最大的浪费。立法与行为的关系，就是轨道与列车的关系。列车发运之前必须先建轨道。轨道未铺，或者未铺完成，就匆匆发运列车，这势必造成翻车，最终欲速则不达。只有坚持立法先行，国家的各项工作才能平稳而渐进地推进，才可避免轰轰烈烈地“上马”，接着是轰轰烈烈地“下马”；才可避免轰轰烈烈地“犯错”，接着是轰轰烈烈地“纠错”。坚持“立法先行”，就是坚持国家治理的科学化。

三 全面依法治国与立法先行

中国共产党第十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，把全面依法治国确立为新时代推进国家治理体系和治理能力现代化的重要战略。

中国特色社会主义进入新时代，国家治理同样步入新时代。在新时代推进国家治理现代化，特别是推进国家治理法治化，必须坚持“立法先行”原则。

我们要切忌国家尚未制定“社会信用法”之前，公民、法人的大量所谓“不诚信”或“不文明”行为已被上了“黑名单”；《地名管理条例》未作修改之前，轰轰烈烈整顿地名活动已经铺开；对户外广告牌未作有效规范之前，一个城市的门牌已被拆除干净，使人找不到东南西北；城市道路隔离护栏，几年前轰轰烈烈地“建”，现在又轰轰烈烈地“拆”，谁都不知道“建”和“拆”的标准是什么……

“兵马未动，粮草先行”，发挥好法律的引领和保障作用。在国家重大改革措施推出前，必须事先制定这一改革的法律，保证改革于法有据并在法律的引领下稳步推进；在国家治理行为调整之前，必须先行调整法律，做好原有法律的修改和完善。只有这样，“立法先行”的法治原则才能得到彰显，国家治理的现代化和法治化才有可能。

§9.5 疑难问题与未来展望

一 对作为独立原则地位的质疑

在传统的法理上，立法先行尚未被普遍地确立为一项独立的法治原则，这就使得对它的质疑会比其他法治原则多得多。最多最大的质疑集中在一个问题上：它是否可以上升为一项独立的、具有一定普遍适用意义的法治原则。

支撑这一质疑的理由似乎不少：一是，世界各国的法理不具有将它单设为法治原则的传统；二是，它本身已被法治原则所包含，甚至被某些两级法治原则，如法律保留原则所涵盖，并不必须被单独设立为一项原则；三是，立法先行的要求没有错，但并不是任何要求和规则都可以被称为原则，原则是需要有一定标准的。

还外一个被质疑的问题是：立法先行是否绝对？因为立法和行为是一个交互的过程，永远没有终点。人类一直在“边立法边行为”，或者说，是“边行为边立法”的过程中发展。它们之间的“先”与“后”，是相对的，并且是交互的。

二 立法先行原则的肯定趋向

我们认为，上述各项质疑的理由和事实都是客观存在的。但是，确立立法先行原则可能会成为更加明朗的倾向。支撑这一趋向的理由已被更多的人看到和接受。

第一，世界上的法治原则本身就是发展的，不是一成不变的。任何原则都有一个发展和成熟的过程。所以，世界上尚未确立立法先行原则，不等于说现在和以后就不可能成为法治原则。

第二，法治原则是一个体系，本身就是分层次的。立法先行原则固然不宜作为和法治原则相并行的法律原则，但它应当属于法治原则的下位原则，可以和诸如法的安定性原则、法不溯及既往等原则并行存在。还要注意到的是，立法先行原则恰恰是法的安定性原则、信赖利益保护原则、法不溯及既往原则的前提和基础。

第三，立法与行为当然是一个相互交融的过程，而且“谁先谁后”确有一定的相对性。但作为一种国家治理的态度，“先立法后行为”与“先行为后立法”两种不同的治国模式泾渭分明、客观存在。而且奉行“立法先行”的国家其法治程度一定远高于习惯于“行为先行”的国家。

第四，在我们国家，“立法先行”已为执政党的正式文件所确认，并且为宪法和法律所体现。特别应当关注到的是：我国作为一个社会主义国家，在前期较长的时间内习惯于“摸着石头过河”，到今天进入全面依法治国的新时代，要求国家的重大改革必须于法有据的时代背景下，确立“立法先行”原则，会显示出特别重要的意义。

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[1] 这句话是古代谚语，也有说出自《墨子》。习近平同志多次引用过，其原话为“小智治事，中智治人，大智治制”。

[2] 习近平：《加快建设社会主义法治国家——在党的十八届四中全会第二次全体会议上的重要讲话》，《求是》2015年第1期；《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版。

[3] “法治国”，德文表达为“Rechtsstaat”，法文表达为“état de droit”，英文表达为“rule of law state”。

[4] 北京大学哲学系、外国哲学史教研室编译：《古希腊罗马哲学》，商务印书馆1982年版，第35页。

[5] [古希腊]柏拉图：《法律篇》，上海人民出版社2001年版，第1页。

[6] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。Obedience to the laws laid down，and well-enacted laws laid down by which people aside。引自周天玮《法治理想国》，商务印书馆1999年版，第88页。

[7] [英]洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1995年版，第5页。

[8] [英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第227—245页。

[9] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第34页。

[10] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，转引自辛辉、荣丽双主编《法律的精神——法律格言智慧警句精选》，中国法制出版社2016年版，第123页。

[11] 日本行政法专家南博方认为：“如果一切行政活动都需要有法律的根据，则法律将泛滥成灾”，“若法律保留的原理只限于严格意义上的侵益行政，则又失之于偏狭”。所以，他认为：“无论侵益行政还是授益行政，在行政享有首次法律适用权时，便应该有法律的根据。”引自胡建淼《十国行政法——比较研究》，中国政法大学出版社1993年版，第237页。

[12] 习近平：《加快建设社会主义法治国家》，《求是》2015年第1期，载中共中央文献研究室编《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第61页。

[13] 参见胡建淼主编《论公法原则》，浙江大学出版社2005年版，第七章。

[14] 陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第34页。

[15] 参见[德]何意志《德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法的发展》，[德]奥托·迈耶《德国行政法》（中文版序），何意志译，商务印书馆2002年版，第1—2页。

[16] 参见[德]奥托·迈耶《德国行政法》，何意志译，商务印书馆2002年版，第70页。

[17] 2005年由浙江大学出版社出版的《论公法原则》，曾设专章介绍和研讨“法律优位原则”。

[18] （北宋）王安石：《周公》。

[19] （明）黄宗羲：《明夷待访录·原法》。

[20] 习近平：《在庆祝澳门回归祖国十五周年大会暨澳门特别行政区第四届政府就职典礼大会上的讲话》，2014年12月20日。

[21] 习近平：《加快建设社会主义法治国家》，《求是》2015年第1期。