第05章 公共利益原则
公共利益（拉丁语commune bonum，德语Öffentliche Interesse，法语intérêt public，英语public interest），简称为公益。相似的用语有：大众福祉、社会福祉、公共福祉、公共福利、社会福利、公众利益、共同善等。公共利益一般是指不特定多数社会成员的利益，而公共利益原则通常被认为是维护、增进公共利益的原则。公共利益原则在现今民主法治国家中，具有相当重要之地位，是宪法、行政法、民法、物权法、合同法等法律早已确立的基本原则，已经得到了广泛的应用。
§5.1 公共利益原则的历史渊源
一 政治哲学中的公共利益原则
起源于古希腊政治哲学的公共利益概念历经西方中世纪经院派哲学家、文艺复兴启蒙思想家与功利主义者的经典阐释，在政治国家和市民社会二分的西方传统民主共和政治体制中扮演了重要角色。
（一）古希腊萌芽时期
根据目前国内史料的考察，在西方，最早把利益与政治联系起来的，大概是古希腊的普罗泰哥拉（Protagoras）。[1]他对利益的认识是建立在“人是万物的尺度”这一著名命题上的。[2]他论证了利益和国家、政治的起源——“政治共同体不再被理解为信仰者之共同体，而被理解为由利益之需要所结成的集团”。[3]因此，普罗泰哥拉无疑是公共利益观念的“始祖”。
德谟克利特（Leucippus）是继普罗泰哥拉之后的又一位对公共利益的认识有所建树的思想家。他认为，所谓公共利益就是国家利益，所谓公共的善，就是国家的善。维护公共利益是实现个人利益和保障个人幸福的前提条件。因而，他的公共利益观念的归宿仍然是个人。[4]如果说，普罗泰哥拉是把神与人联系起来，主张国家利益服从个人利益的话，而德谟克利特则是强调个人利益服从国家利益。[5]
古希腊柏拉图说：“我们建立这个国家的目标并不是为了某一个阶级的单独突出的幸福，而是为了全体公民的最大幸福。”[6]在个人利益与国家或公共利益的关系上，私人利益必须服从公共利益，因为公共利益与个人的善是联系在一起的，“我们把正义看作是共同利益，而共同利益包括个人利益在内”。[7]在《理想国》一书中，柏拉图将“公共利益”定义为“统治者的利益就是真正的‘公共利益’”，他认为在作为整体的城邦制度中，整个国家的追求即符合人民的追求，公共利益也就是统治者的利益。[8]
亚里士多德提出“政治学上的善就是‘正义’，正义以公共利益为依归”，[9]公共利益成为善和正义的判定标准。亚里士多德把国家看作最高的社团，其目的是实现“最高的善”，这种最高的善在现实社会的物化形式就是公共利益。亚里士多德把公共利益作为划分政体的标准——“依绝对公正的原则来评断，凡照顾到公共利益的各种政体就都是正当或正宗的政体；而那些只照顾统治者们的利益的政体就都是错误的政体或正宗政体的变态（偏离）。”[10]为使公共利益得以维护和实现，亚里士多德提出要兼顾公共利益与私人利益之间的平衡。[11]
中世纪的托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas）认为，公共利益是推动法律制度完善的基本要素，在制度建构中发挥着不可替代的基础作用。首先，公共利益是实在法即人定法的着眼点。“法的目的是公共幸福”，法律“不外乎是对于种种有关公共福利的事项的合理安排，由任何负有管理社会之责的人予以公布”[12]。其次，公共利益是法的正当性或合理性的判断标准，即只有为了公众的福利而制定的法律才是正当的、合理的，否则就是不正义的，甚至难以称之为法律，只是滥用了法律的名义而已。最后，公共利益是法律效力之源。“全部法律都以人们的公共福利为目标，并且仅仅由于这个缘故，它才获得法律的权力和效力；因此只要它缺乏这种目标，它就没有责成人们担负义务的力量。”[13]
（二）理性启蒙时期
17世纪的托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）从人的理性和经验出发，认为国家的本质就是“一大群人相互订立信约、每个人都对它的行为授权，以便使他能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格”[14]。这一“人格”不过是保障人们和平与安全的公共权力的抽象表现。这个抽象的公共权力其实就是公共利益。
约翰·洛克（John Locke）认为，由于国家是“由人们组成的一个社会，人们组成这个社会仅仅是为了谋求、维护和增进公民们自己的利益”，因此，国家的统治者就是公民利益的代表者和维护者。所谓公民利益，在洛克看来，是指“生命、自由、健康和疾病以及对诸如金钱、土地、房屋、家具等外在物的占有权”，而统治者的职责就是公正无私地行使平等的法律，总体上保护这些权利，而且仅限于关怀与增进这些权利，不得侵犯公民的其他权利。[15]从公共利益角度看，与霍布斯把国家上升为公共利益的全权代理人相比，洛克认为国家所代表的公共利益实质上就是仅限于保护公民的生命、自由、财产不可剥夺和不可转让的三项基本权利，即有限的公共利益，并产生了极其深刻的影响。
近代法国思想家卢梭（Jean Jacques Rousseau）的公共利益观念集中体现在其居于“最高指导”地位的“公意”概念以及在此基础上推导出来的人民主权学说。在卢梭看来，所谓“公意”是公共利益的代表，“国家全体成员的经常意志就是公意”，[16]因而“永远是公正的，而且永远以公共利益为依归”。[17]“唯有公意才能够按照国家创制的目的，即公共幸福，来指导国家的各种力量；因为，如果说个别利益的对立使得社会的建立成为必要，那末，就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能。”[18]卢梭的重要贡献是为近代政治生活奠定了合法性的基石——公意和公共利益。
法国的孟德斯鸠（Charles Louis de Montesquieu）说：“公共的利益永远是：每个人永恒不变地保有民法所给予的财产。”所以“在公共利益的问题上，公共利益绝不是用政治性的法律或法规去剥夺个人的财产，或是削减哪怕是它最微小的一部分。在这种场合，必须严格遵循民法，民法是财产的保障。因此，公家需要某一个人的财产的时候，绝对不应当凭借政治法采取行动；在这种场合，应该以民法为根据，在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家”[19]。
启蒙思想家们都追随“自然权利”学说。它强调追求个人利益是基于天赋的权利，除非征得同意，否则任何人都不得对他人行使权威，侵害其利益。每个人缔结契约时所表达的同意构成了公共权力的合法性基础，政治国家的社会基础在于每个拥有权利或利益的个人，国家或政府的存在只是为了实现和保护个人利益，同时也促使了公共利益的达成。[20]
（三）功利主义飙升时期
如果说理性的任务是建立一种理想的社会政治秩序的话，那么随着资产阶级政治地位的改变和阶级关系的激烈冲突，一种新的适应现实需要的社会政治秩序构建原则——功利主义呼之欲出。在他们看来，社会政治秩序其实是一种自发生成的产物，是在个人不考虑公共利益的情况下，在追求自身利益最大化的过程中无意而自然形成的。在这一背景之下，公共利益的观念由应然的理性高扬转向实然的功利飙升时期。[21]
18世纪初的伯纳德·曼德维尔（Bernard Mandeville）是第一个明确、系统地把公共利益理解为社会经济的扩大和发展的学者。曼德维尔在《蜜蜂的寓言：私人的恶德，公众的利益》中阐述了一个“私人的恶德即公众的利益”的观点，他强调“私人的恶德若经过老练政治家的妥善管理，可能被转变为公众的利益”。[22]
大卫·休谟（David Hume）认为，政府的目的是要以公共利益调整私人利益之间的关系，使社会得以和谐有序地发展。当个人利益构成了正义的基本内涵或基础时，不仅“正义是社会的维系力量”，[23]而且“公共的效用是正义的惟一起源”，[24]如此，公共利益与个人利益便达到了高度融合的状态。
杰里米·边沁（Jeremy Bentham）把功利原则归结为“最大多数人的最大幸福”。他认为社会公共利益只不过是组成社会的每一个个人利益的总和，真正应该关心的是个人利益。为使功利原则能够应用于现实生活特别是立法过程，边沁认为立法者的任务就是计算苦乐的价值，并通过对法律的改进，“在公共利益和私人利益之间造成调和”，[25]从而实现最大多数人的最大幸福。
受休谟和亚当·斯密（Adam Smith）的影响，约翰·斯图尔特·密尔（John Stuart Mill）把社会感情纳入人性的分析，以有效解决个人幸福和他人、社会幸福的关系。情感使人们合作所产生的公共利益成为可能，从而使个人利益与公共利益协调一致起来。密尔看到了个人利益与社会公共利益之间的差异和统一，把他人的幸福和利益吸收到功利主义的内涵中，对功利主义作出了充满感情的利他主义解释，架起了一座由利己走向利他的桥梁。
（四）多元化的当代
美国经济学家（公共选择学派的代表人物）詹姆斯·M.布坎南（James M.Buchanan，Jr.）从个人主义方法论出发，认为个人偏好只有个人知道，不存在所谓的普遍愿望或公共利益：“假如存在着可以客观定义的‘公共利益’，这与我们所说的契约主义视角不一致。”[26]以美国政治学家罗伯特·A.达尔（Robert A.Dahl）为代表的多元论者认为，公共利益是各种力量特别是利益集团相互博弈的产物。阿罗不可能定理表明，无论在何种规则之下的政府决策都有可能产生偏差，满足一切代表公共利益的民主要求而且又能排除循环投票困境的决策机制并不存在，从而粉碎了亚当·斯密“自动公益说”的美梦。
对于“权利与善谁具有优先性”这一主题，自由主义与社群主义有着不同的观点。自由主义者代表罗尔斯认为，“最大多数人的最大幸福”的功利原则容易借社会公共利益之名侵犯个人的正当权利，因而必须坚持“权利优先于善”，“在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡”。[27]与自由主义相异，社群主义主张“善优先于权利”，个人的确立或“镶嵌的自我”依赖于共同体，个人之善也只有在共同善之中才能得以确认，公共利益显然具有优先性。
对于自由与社群之间的纷争，共和主义者试图寻找“第三条道路”：善既不是自由主义原子式的个人善，也不是社群主义的至善，而是兼顾两者之间的均衡。共和国完全且只能服务于人们共同的、公认的利益，它“禁止国家考虑那些被认为是不关乎公民之利益的善；禁止国家考虑那些不关乎公认之利益的善；禁止国家考虑那些不关乎共同之利益的善。因此，它宣布那种支持某些所谓的善却没有考虑公民利益的至善论国家是非法的；它宣布那种没有考虑人们对其利益之感受的家长制国家是非法的；而且，最明显不过的是，它也宣布那种只考虑某些个人或群体的公认利益而不是所有公民的公认利益的国家是非法的”[28]。
马克思、恩格斯从阶级论的角度主张，国家共同体实质上是占统治地位的阶级共同体用来维护和实现本阶级共同体利益的工具。国家共同体所代表和实现的公共利益，实质上是居于统治地位的阶级共同体的公共利益。这种公共利益对于其他共同体，特别是被统治的阶级共同体来说，是虚幻的、不真实的，即“虚幻的共同体的形式”[29]。
综合而言，作为政治哲学中的公共利益原则，它所关注的是人类政治共同体的正当性问题，以及个人利益与公共利益之间的关系问题。
二 法学中的公共利益原则
作为法学概念的公共利益原则，较明确的是进入近代以后，随着社群主义的兴起，而呈现于世界各国的法律文本中。
进入近代社会以来，作为基本的行为准则的自由、平等的观念已经深入人心，但是19世纪末20世纪初，西方主要国家先后由自由资本主义阶段进入垄断资本主义阶段。贫富差距拉大，战争、经济危机频繁发生，各种社会矛盾突出。为缓解尖锐的社会矛盾，国家运用法律和行政手段干预经济和社会生活，采取了一系列福利政策，产生了大量劳工法、环境法等社会立法，法律的社会化现象显著，即法律由个人本位转向出现了社会本位，私法也呈现出公法化趋向。[30]在私法领域，权利的过度自由也有其弊端，不能损害社会公共利益的理念随之涌现。
20世纪80年代在美国兴起的社群主义思潮，为社会公共利益的导入提供了新的理论支持。社群主义是一种后自由主义哲学，是对主流自由主义传统的批判。社群主义与新自由主义形成了当代西方政治哲学两相对峙的局面。[31]它强调社区联系、环境和传统的积极价值及公共利益，致力于社群价值观与个人价值观的相互协调，力图遏制由自由主义的过分发展所带来的个人主义消极影响。[32]人是合群的社会动物，绝不可能离开群体而正常生存。脱离社会关系的人是抽象的人，先于社会生活的人是超验的人，这样的人在现实生活中是不存在的。社群主义对人的认识给独立的自我划定了一个适当的范围。人的言行总是受到环境的一些限制，这些限制决定故事如何继续进行。[33]自我不但现实地存在于社会的语境之中，而且自始至终依赖于这种语境。个人与社会难舍难分，他们之间会存在各种对抗，但是这些对立并非水火不容。个人权利是社会活动的产物，是历史地形成的，并不具有对各种社会价值的优先性。社群主义努力将“权利政治学”转向“公益政治学”。他们大胆地主张包括政府在内的各种社群应当在保护和促进公民的公共利益方面更加有所作为，甚至为了社群的普遍利益不惜牺牲个人的利益。[34]可见，社群主义强调了公共利益的重要性，它改变了自由话语的结构，使“自由”变为：“自由，但也必须注意公共利益。”[35]
西方社会的这种观念改变，在法律制度上有了潜移默化的效果，公共利益已不再作为一种政治哲学、政治理想停留于法律之外，而是通过与宪制理念的结合，得以实体化和法律化——公共利益的宪法化：除了在制度层面建立符合公共利益理念的民主代议制度和公民权利体系外，重点是落在作为公权力和私权利关系上的平衡与考量要素的公共利益概念强化上，即如何来具体落实公共利益与个人利益之间的关系。
三 公共利益原则的宪法渊源
作为连接着抽象价值理念的公共利益和作为具体法律概念的公共利益，我们自然会联想到西方社会公共利益法律化过程中具有代表性的宪法性文件。
我们来看看德国、俄罗斯、日本、美国、英国、法国等宪政发达国家的宪法文本中会有怎样的有关“公共利益”的表述。
在1949年生效的《德意志联邦共和国基本法》（2012年修正）中，有一个关于“公共利益”（包含“公共福利”）的条款，是第14条的规定：“一、财产权及继承权应予保障，其内容与限制由法律规定之。二、财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福利。三、财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执，得向普通法院提起诉讼。”从上述内容来看，德国法条中的“公共福利”概念是相当于“公共利益”的概念了。
在1993年生效的《俄罗斯联邦宪法》（2020年修正）中，没有找到有关“公共利益”的条款，但有一个关于“国家需要”的征收条款，是第35条第3款的规定：“任何人均不得被剥夺其财产，除非根据法院决定。为了国家需要强行没收财产只能在预先作出等价补偿的情况下进行。”这里的“国家需要”起到了与“公共利益”相类似的作用。
在1947年颁布的《日本国宪法》中，没有找到有关“公共利益”的条款，但有4处关于“公共福利”的条款，分别是：第12条的“受本宪法保障的国民的自由与权利，国民必须以不断的努力保持之。又，国民不得滥用此种自由与权利，而应经常负起用以增进公共福利的责任”；第13条的“全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重”；第22条第1款的“在不违反公共福利的范围内，任何人都有居住、迁移以及选择职业的自由”；第29条的“不得侵犯财产权。财产权的内容应适合于公共福利，由法律规定之。私有财产在正当的补偿下得收归公用”。从上述内容来看，日本法条中的“公共福利”与“公用”概念是相当于“公共利益”的概念了。
在1787年制定的《美利坚合众国宪法》（1992年修正）中，没有找到有关“公共利益”的条款，但有两处关于“公利”与“公用”的条款，分别是：《序言》的“我合众国民，为立善盟，树正义，护国安，保共守，促公利，而使吾辈及后世得享自由之幸，特为美利坚合众国制定此宪”与《宪法修正案》第5条中的规定：“……；未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；非有恰当补偿，不得将私有财产充作公用。”从上述内容来看，美国法条中的“公利”与“公用”概念是相当于“公共利益”的概念了。
英国不是成文法国家，没有统一的宪法典，一般认为1215年《自由大宪章》是英国宪法最早的组成部分。在《自由大宪章》中，没有找到有关“公共利益”的条款，但有两个条款中3处出现“公意”的表述，分别是：第13条的“除下列三项税金外，设无全国公意许可，将不征收任何免役税与贡金。即赎回余等身体时之赎金（指被俘时）。册封余等之长子为武士时之费用。余等之长女出嫁时之费用一一但以一次为限。且为此三项目的征收之贡金亦务求适当。关于伦敦城之贡金，按同样规定办理”，与第14条的“凡在上述征收范围之外，余等如欲征收贡金与免役税，应用加盖印信之诏书致送各大主教、住持、伯爵与男爵指明时间与地点召集会议，以期获得全国公意。此项诏书之送达，至少应在开会以前四十日。此外，余等仍应通过执行吏与管家吏普遍召集凡直接领有余等之土地者。召集之缘由应于诏书内载明。召集之后，前项事件应在指定日期依出席者之公意进行，不以缺席人数阻延之”。此外，还有一个条款涉及“公共幸福”，是第42条的“自此以后，任何对余等效忠之人民，除在战时为国家与公共幸福得暂加限制外，皆可由水道或旱道安全出国或入国。但监犯与被损夺法律保护权之人为例外。关于敌国人民与商人，依前述方法处理”。从上述内容来看，英国法条中的“公共幸福”概念相对而言是接近于“公共利益”的概念了。
在1958年生效的《法国宪法》（2008年修正）中，我们没有找到有关“公共利益”的内容，但我们在法国1789年颁布的《人权宣言》第17条中发现了以下有关“公共需要”的征收条款：“财产是不可侵犯与神圣的权利，除非合法认定的公共需要对它明白地提出要求，同时基于公正和预先补偿的条件，任何人的财产皆不可受到剥夺。”从上述内容来看，法国法条中的“公共需要”概念是相当于“公共利益”的概念了。
在宪法中规定公共利益，既是对近代资产阶级启蒙思想家天赋人权、主权在民思想的宪法体现，也反映了公共利益在整合各方利益中的需要。这种观念也体现在了1948年联合国大会颁布的《世界人权宣言》第29条第2款的规定中：“人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”
四 公共利益原则的民法渊源
在民法典中是否有公共利益的身影？我们以民法世界里的三部法典：法、德、日民法典为例简要进行探究。
1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》从诞生至今一直代表着民法典编纂的高超水平，它们共同成为大陆法系的杰出标志，都对现今民法制度的形成产生了决定性的影响。《日本民法典》（1890年制定旧民法典，1898年制定新民法典）则是在以《法国民法典》和《德国民法典》为主要渊源的基础上形成的。
《法国民法典》诞生于自由竞争的资本主义时期，而《德国民法典》出现时，资本主义已在向垄断阶段过渡。从法典的时代特征上看，前者是纯粹的个人主义和自由主义的民法典，后者则对此进行了一定程度的限制与修正，反映出了一定的“社会化”倾向。而日本的旧民法典基本上以《法国民法典》为蓝本，后经“法典论争”，新民法典特别参照当时的德国民法第一草案进行了起草。
《法国民法典》受启蒙思想家们创立的古典自然法理论的影响至深。个人主义、自由主义精神在《法国民法典》中得到了淋漓尽致的体现。第537条规定，“除法律规定的限制外，私人得自由处分属于其所有的财产”；第544条规定“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”；第1119条规定，“任何人原则上仅得为自己承担义务，并以自己的名义订立契约”；第1134条规定，“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”；第1382条规定，“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人对该他人负赔偿的责任”。这几个著名的条文集中阐明了“私有财产无限制”“契约自由”“过失责任”等民法三大传统原则的含义，被后人认为是个人主义、自由主义民法原则的经典式表述。
到19世纪末，法律已经开始向“社会化”的方向发展。《德国民法典》做了一些新的规定，在一定程度上修正与发展了三大传统原则。[36]
首先，《德国民法典》扩大了对所有权的限制。在《法国民法典》中，对所有权的限制只有一点，即第544条规定的“法令所禁止的使用”。《德国民法典》第903条规定：“物之所有人在不违反法律和第三人权利之范围内，得自由处分其物，并得排除他人对物之一切干涉。”这对所有权的基本限制显然是扩大了。接下来，第904条、第905条、第906条都规定的是对所有权的限制。[37]此外，第226条还专门指出：“权利的行使不得只以加损害于他人为目的。”其次，《德国民法典》对“契约自由”也做了种种限制。再次，《德国民法典》还确立和巩固了几个极其重要的现代民法原则，从而弱化了纯粹的个人主义和自由主义传统原则。
日本在变法图强中，继受先进的法律制度，接受（移植）外国的法律，是值得赞许与令人敬佩的。1898年颁布的《日本民法典》的财产法是建立在个人主义的自由经济的基础上，以近代民法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任的三大原则为指导的，符合于资本主义发展需要的近代法律。
日本于1947年对民法典进行了修改，原来规定私权的享有的第1条让位到第1条之3，第1条是：“第1条【基本原则】（1）私权应当尊重公共福祉。（2）行使权利及履行义务，应恪守信义及诚实而为之。（3）禁止滥用权利。”并在第1条之2里增设了以下文字：“第1条之2 【解释的基准】对于本法，应以个人尊严及两性实质上的平等为主旨而解释之。”可见，《日本民法典》第1条明确规定了公共利益原则，即“私权应当尊重公共福祉”。
从上述法国、德国与日本的民法典的比较可以看到：公共利益的法律化倾向不仅在各国的宪法文本中存在，而且在民法典中也有相应的表述。
§5.2 公共利益原则在中国
一 中国古代和近代思想渊源
在传统中国“家国同构”的宗法体制下，虽没有产生与发展出西方意义上的公共利益概念，但并不意味着古代中国公共利益思想缺失。无论是发轫于春秋战国时期、集大成于明末清初的儒家的民本思想，还是墨家的“兼相爱”，以及近代革命家提出的“三民主义”“天下为公”等思想，都蕴含着丰富的公共利益观念，在中国历史上一直对统治者起着道德约束作用。[38]
中国传统公共利益思想在概念内涵、表现形式以及体系化程度上有别于西方，主要散见于从古代的诸子百家到清末革命家的著述当中。其中，具有代表性的是传统民本思想中的公共利益观念。
民本思想是中国古代政治思想的主要内容，自春秋战国时期的孔子和孟子发其轫，到明末清初的王夫之、黄宗羲集其成，传承发展两千余年。到了近代中国，民本思想被思想先行者和政治活动家如孙中山、梁启超接受和进一步发展，作为民主学说和民主政治的基础。[39]民本思想的核心在于“君—民”关系。其中的“民”是整体意义上而言的，与公共利益相关。“君—民”关系中涉及另一个非常重要的概念——“天”，它既代表着一种自然现象，也代表着一种超自然的神秘的力量。君主对民众和社会的统治是“奉天承运”“受命于天”，通常被称为天子，民众经常被称作“天下百姓”。因此，传统的“君—民”关系其实是天、君、民三方关系，民服从于君，君服从于天，天代表着民。传统民本思想认为，天是根据“民意”和公共利益的需要，代表“民”选择君主，“天之立君，以为民也”。[40]天子就应该根据天意所体现的民意，或者说根据民意所反映的天意来进行统治，履行好为天意和民意服务的义务。明末清初著名思想家黄宗羲认为：“古者以天下为主，君为客，凡君之所毕世经营者为天下也。”[41]在这里，民本思想反映天意和民意一个共同的价值要求，就是维护“天下人的公共利益”。[42]
伴随着近现代中国社会的深刻变革，利益多元化发展趋势促使思想家们对公共利益概念的功能作出重新认定与思考，进而在制度层面推动公共利益从法律外在视角下的执政理念到法律内在视角下作为公权行使合法性依据和私权行使界限的法律概念的转向。而宪法连接着作为抽象价值理念的公共利益和作为具体法律概念的公共利益，因而近现代中国的立宪活动，则是这一转变的生动体现——从清末维新变法、预备立宪，到1911年至1947年的中华民国时期的立宪活动，再到1949年之后的新中国的立宪活动。
二 中国宪法文本的考察
中国的历史古老悠久，却不存在实行宪政的土壤，17、18世纪当欧美等国开始实行宪政时，中国却仍采取闭关自守、盲目排外的措施。19世纪中期，当国门在洋枪大炮的压力之下被渐渐打开时，本没有基础的宪政思潮也在中国大地上开始涌动。
1908年8月27日，近代中国的第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》面世。《钦定宪法大纲》基本上是借鉴了日本的《明治宪法》，在其中没有看到有关公共利益的条款。1911年11月3日颁布的《宪法重大信条十九条》也同样没有公共利益条款。
我国宪法中开始出现公共利益（公益）条款是始于1911年颁布的《中华民国临时约法》。《临时约法》第15条规定：“本章所载民之权利，有认为增进公益、维持治安或非常紧急必要时，得依法律限制之。”
1932年颁布的《中华民国训政时期约法》第17条规定：“人民财产所有权之行使，在不妨害公共利益之范围内受法律之保障。”
1936年颁布的《中华民国宪法草案》第25条规定：“凡限制人民自由或权利之法律，以保障国家安全、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者为限。”
在1947年颁布的《中华民国宪法》中，已经有两处出现了“公共利益”，分别是第22条的“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序、公共利益者，均受宪法之保障”，与第23条的“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之”。
1949年9月21日，中国人民政治协商会议第一届全体会议代行全国人民代表大会的职权，通过了具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》，但在该文本中，我们没有找到有关“公共利益”的内容。在新中国成立后，我国共颁布了四部宪法，分别是1954年版、1975年版、1978年版与1982年版，下面分别予以陈述。
在1954年颁布的《中华人民共和国宪法》中，有三处出现了“公共利益”，分别是第10条第3款的“国家禁止资本家的危害公共利益、扰乱社会经济秩序、破坏国家经济计划的一切非法行为”，第13条的“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有”，与第14条的“国家禁止任何人利用私有财产破坏公共利益”。
在1975年颁布的《中华人民共和国宪法》中，只有一处出现了“公共利益”，是第8条的规定：“社会主义的公共财产不可侵犯。国家保证社会主义经济的巩固和发展，禁止任何人利用任何手段，破坏社会主义经济和公共利益。”请注意在第6条第3款的征收条款里没有“公共利益”这个词：“国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”
在1978年颁布的《中华人民共和国宪法》中，也只有一处出现了“公共利益”，即第8条的规定：“社会主义的公共财产不可侵犯。国家保障社会主义全民所有制经济和社会主义劳动群众集体所有制经济的巩固和发展。国家禁止任何人利用任何手段，扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划，侵吞、挥霍国家和集体的财产，危害公共利益。”请注意第6条里的第3款的征收条款里同样没有公共利益的表述：“国家可以依照法律规定的条件，对土地实行征购、征用或者收归国有。”
在1982年颁布的《中华人民共和国宪法》中，也只有一处出现了“公共利益”，是第10条第3款的规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”
在2004年修正的《中华人民共和国宪法》中，有两处出现了“公共利益”，分别是第10条第3款的规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款的规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”与之前的法条相比，该两个法条中都增加了“补偿”两字。
在2018年修正的《中华人民共和国宪法》中，有关“公共利益”的条款与2004年的版本没有变动，分别是第10条第3款的规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款的规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
从这些宪法文本中可以看出，法律化的公共利益一方面表现为对公民权利的保护，公权力不得恣意侵犯私权；另一方面表现为对私权利的限制，私权不得滥用，不得损害公共利益。
三 中国《民法典》与公共利益原则
在中国《民法典》中是否有公共利益的身影？我们来回顾一下历史。
中国历史上第一部《民法典》，是1929年国民党政府颁布的《中华民国民法典》（现仍在中国台湾地区适用）。该《民法典》十分强调对社会公益的保护，它以社会本位主义为民法典的立法原则，将对社会公益的保护贯彻到了法典的每一个角落，如：（1）以维护公共秩序和善良风俗为原则（中国台湾地区《民法典》第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”第72条规定：“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。”）；（2）对所有权进行限制；（3）对契约自由进行限制；（4）无过失责任的引入；（5）酌情减免义务人的责任。我国台湾地区于1982年1月4日公布《民法总则修正案》，在第148条中新增设1款：“权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。”明确了公共利益原则的法律地位。
新中国成立后，我国在1949年至《民法通则》颁布前曾经有3次民法典起草。1957年1月15日的《民法典》总则篇（第4次草稿）第3条规定：“民事权利的行使和民事义务的履行，不能违反法律和公共利益。”1981年的《民法典草案》（第3稿）第124条规定：“合同的内容，不得违反法律、法令和国家计划的要求，不得与社会公共利益或者社会主义道德准则相抵触。”我国1986年颁布的《民法通则》第7条依然使用了“社会公共利益”的条款。2009年修改《民法通则》时，立法者删除了“破坏国家经济计划”，将第7条修改为：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”
2017年颁布的《民法总则》第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”
2020年5月28日，中国共产党第十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（自2021年1月1日起施行），共有8个条款涉及公共利益，分别是第117条、第132条、第185条、第243条、第999条、第1009条、第1020条、第1025条。除了第117条与第243条的内容（征收条款）与2004年修正后的《中华人民共和国宪法》的第10条的第3款与第13条第3款基本相同外，其他的是类似于第132条的要求民事主体的行为不得损害社会公共利益的内容。
从上述我国各个时期的民法典的比较可以看到：公共利益的法律化倾向不仅在我国的宪法文本中存在，而且在我国的民法典中也有相应的表述。
四 公共利益原则在立法、执法和司法中的运用
（一）立法
我国有大量的立法直接表达了“公共利益”。有学者曾经考察了中国现行公法法律中的公共利益概念的使用情况，发现“在现行中国法中，有宪法、55部公法法律、87件行政法规、9部司法解释规定了公共利益”。[43]
通过查询无讼网（https：//www.itslaw.com），自新中国成立后，截至2020年5月底，以“公共利益”为搜索项在“法规”（指广义的法律）中进行搜索（并附加“现行有效”的条件），得到的结果是：法律138项，司法解释222项，行政法规191项，部门规章1354项，地方法规15142项，行业规定92项，军事法规规章2项，团体规定44项，其他176项，合计为17361项。有138项涉及公共利益的法律，占同期全国人大与人大常委会制定的511部法律的比例约为27%。
关于立法对“公共利益”表达的类型，有学者从“公共利益”作为法律概念所具有的规范目的出发，将“公共利益”分为立法目的型、权力依据型、权利界限型和法律客体型等四种类型；[44]也有学者从法律对“公共利益”的规范方式，将其分为两种类型：（1）基于实现公共利益的需要限制财产权利，是公共利益原则的积极行使；（2）基于防御公共利益受损的需要限制财产权利，是公共利益原则的消极行使。[45]还有学者认为法律设置公共利益的目的是不一致的，具有多重性，可以分为四种：一是立法宗旨，二是公权力行使的正当依据，三是行为的前提与合法性的标准，四是对公民基本权利的限制的标准。[46]
其实，在这三种表述中，是有重合的地方的：“权力依据型”（即“公权力行使的正当依据”）对应的是“公共利益原则的积极行使”，“权利界限型”（“对公民基本权利的限制的标准”）对应的是“公共利益原则的消极行使”，而“行为的前提与合法性的标准”则可以分解为“权利界限型”与“权力依据型”，其余的“立法目的型”与“法律客体型”则是通过设立某部法律（法律制度）所要实现的“公共利益”的这个价值追求，以及立法中对“公共利益”内容的列举，所以可以把这两部分称为“公共利益的理念”与“公共利益的内容”。
这样一来，可以分为这样三部分：一是“公共利益的理念”；二是“公共利益的内容”；三是“公共利益的维护”（这又可以分为“公共利益的积极维护”与“公共利益的消极维护”两部分）。
一是“公共利益的理念”，属于法律的立法宗旨。例如，《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国网络安全法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》和《中华人民共和国注册会计师法》等法律中的第1条立法宗旨中有关公共利益的规定。其通常的表述方式为：“为了维护公共利益，……，制定本法。”
二是“公共利益的内容”，是法律所维护的公共利益的具体内容的列举。例如：《中华人民共和国信托法》第60条、《中华人民共和国公益事业捐赠法》第3条等法律中对公共利益所列举的内容。其通常的表述方式为：“公共利益是指……”或“……属于公共利益”。
三是“公共利益的维护”。其一，为“公共利益的积极维护”，是公权力行使的正当性与合法性的依据。例如，《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国中外合资经营企业法》中的征收条款；《中华人民共和国专利法》的强制许可条款。其通常的表述方式为：“为了公共利益的需要，可以……。”其二，为“公共利益的消极维护”，是私权利行使的界限。例如：《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第4款的行政公益诉讼条款，《中华人民共和国民事诉讼法》第55条的民事公益诉讼条款，《中华人民共和国环境保护法》第58条第1款的环境公益诉讼条款，《中华人民共和国著作权法》第4条、《中华人民共和国行政诉讼法》第60条的调解条款，《中华人民共和国合同法》第7条、《中华人民共和国保险法》第4条、《中华人民共和国商业银行法》第8条、《中华人民共和国公司法》第196条、《中华人民共和国商业银行法》第8条、《中华人民共和国水法》第28条等法律中有关公共利益的规定。其通常的表述方式为：“……，不得损害、妨害或危害公共利益。”
从以上的法条来看，“公共利益的维护”是重点，因为较大部分的有关公共利益的条款是对“公共利益的维护”的表述。
（二）执法
为了了解公共利益原则在我国行政机关的执法实践中的适用情况，我们打算从法院审查的有关公共利益的行政案件中去探寻行政机关有关公共利益的执法情况。
由于涉及公共利益的行政案件数量众多，故本章仅对最高法与最高检的指导案例与公报案例范围内涉及公共利益的案件进行检索（自新中国成立后，截至2020年5月底）发现：在22个指导案例中，有行政案件11个；[47]在99个公报案例中，有行政案件14个。[48]
1.11个指导案例
由于我们是要了解公共利益原则在我国行政机关的执法实践中的适用情况，因此，在上述的11个指导案例的行政案件中，我们选择了5个行政机关作出行政行为的案件（即第7号到第11号案例），排除了诉行政机关不作为的第1号到第6号案例。经查阅案件后，我们发现：第7号收回国有土地使用权案（收回国有土地使用权）、第8号不履行行政协议案（协商订立行政协议）、第9号侵犯客运人力三轮车经营权案（实施人力客运三轮车经营权许可）与第11号劳动和社会保障行政确认案（行政确认视同工伤）都是行政机关通过作出的行政行为积极维护公共利益，而第10号公安行政登记案（办理户口登记）是行政机关通过作出的行政行为消极维护公共利益。
2.14个公报案例
第1号到第4号案例的商标行政管理案（商标行政管理）与第5、第6号的专利权行政管理案（专利权行政管理）、第11号政府信息公开答复案（政府信息公开答复）都是行政机关通过作出的行政行为消极维护公共利益，而第7号到第9号收回国有土地使用权案（收回国有土地使用权）、第10号行政允诺案（行政允诺）、第12号行政强制及行政赔偿案（行政征收）与第14号其他行政（行政复议）纠纷案（行政复议受理）都是行政机关通过作出的行政行为积极维护公共利益。
通过对上述案例进行梳理后发现，公共利益原则在我国行政执法中的适用情况可以分为两大类，一类是行政机关通过作出的行政行为积极维护公共利益，不断提升公共利益，如收回国有土地使用权、行政征收、订立行政协议、实施人力客运三轮车经营权许可、行政确认视同工伤等；另一类是行政机关通过作出的行政行为消极维护公共利益，防止公共利益受到损害，如商标与专利权的行政管理、政府信息公开答复、办理户口登记等。总之，行政机关依职权合法行使行政权，其功能与价值就是维护公共利益，行政机关无疑应该是公共利益的坚定维护者。
（三）司法
公共利益原则在我国法院与检察院的司法实践中适用广泛。通过查询无讼网（https：//www.itslaw.com），自新中国成立后至2020年7月底，以“公共利益”为搜索项在“案例”中进行搜索，得到的结果是：涉及“公共利益”的案件，从“案由”来看，有民事案件361114件，刑事案件5906件，行政案件114565件，执行案件17365件，赔偿案件126件，合计499076件。该合计案件数量占无讼网同期已收录的94531509篇的案例的比例约为0.53%。
本章以最高人民法院和最高人民检察院的指导案例与公报案例作为研究样本进行检索（自新中国成立后至2020年5月底），发现涉及公共利益的指导案例有22个，公报案例有99个。
将上述22个指导案例与99个公报案例进行汇总统计（共121个案例），其分布领域主要为：（1）传统的民商法领域，59个案例，约占49%；（2）知识产权领域，15个案例，约占12%；（3）不正当竞争与垄断领域，5个案例，约占4%；（4）刑事领域，4个案例（关于正当防卫），约占3%；（5）行政法领域，22个案例，约占18%；（6）公益诉讼领域，14个案例（民事公益诉讼案10个，行政公益诉讼案3个，行政附带民事公益诉讼案1个），约占12%；（7）民事执行领域，3个案例，约占2%。
从上述数据可以发现，位居第一（49%）的是传统的民商法领域，在传统的民商法领域出现了大量与公共利益有关的案例与我国民法通则、物权法、合同法、商事法、亲属法、侵权法等法律明确规定“民事活动不得损害社会公共利益”有关（如果在传统的民商法领域的基础上，再加上知识产权领域、不正当竞争与垄断领域、民事公益诉讼领域与民事执行领域，案件数量将达到92个，占比将达76%）。位居第二（18%）的是行政法领域，这与行政机关作出的行政行为的目的是维护与实现公共利益有较大关系的。位居第三（12%）的是知识产权领域，这与国家大力加强知识产权的保护有紧密的关系。位居第四（12%）的是公益诉讼领域，这与最高检在公益诉讼领域加大了工作力度，且与我国《民事诉讼法》与《行政诉讼法》中有关公益诉讼的条款的补充与明文规定有较大的关系。
有学者曾在北大法宝上，截至2016年1月31日，以“公共利益”为检索词，对两高“公报”一级的案例进行了检索，结果是：（1）传统的民商法领域，48个案例，约占64%；（2）知识产权领域，12个案例，约占16%；（3）不正当竞争与垄断领域，5个案例，约占7%；（4）行政法领域，6个案例，约占8%；（5）民事诉讼法领域，3个案例，约占4%。[49]
将上述两组不同截止时间（2016年1月31日、2020年5月31日）的数据进行对比，可以发现：（1）在传统的民商法领域，由64%降到49%；（2）知识产权领域，由16%降到12%；（3）不正当竞争与垄断领域，由7%降到4%；（4）行政法领域，由8%升到18%（有3个行政公益诉讼案与1个行政附带民事公益诉讼案是被统计在公益诉讼领域，实际上又是可以纳入行政法领域的，这样一来，行政法领域案例数应从22个提升到26个，占比应从18%增到21%）；（5）公益诉讼领域，由4%升到12%。
从上述数据的变化，可以看到公益诉讼领域案例的增幅是位居第一的（190%），位居第二的是行政法领域案例的增幅（125%），而传统的民商法领域的案例占比尽管下降了，但仍然有49%的案件是涉及传统的民商法领域的，说明公共利益原则在民法领域的适用还是最广泛的。
综合来看，通过上述对公共利益原则在中国的现行法律制度中的立法、执法、司法三个方面的实证考察，我们发现：公共利益原则在中国的现行法律制度中发挥着重要的作用。
§5.3 “公共利益”的标准
尽管公共利益原则已经得到普遍运用，但到底什么是“公共利益”始终还有争议。为此，我们努力的目标是：从“公共利益”的实体解说的角度出发，按照本体论的思路，通过界定公共利益的内涵和外延，寻找到一个可以判断“公共利益”的标准。
一 公共利益的内涵
我们的思路是：将“公共利益”进行拆解，首先解说“公共”，然后解说“利益”，最后将两者合致，形成对“公共利益”的解说。
（一）公共
英文“public”一词的含义具有双重来源：一是希腊词“pubes”，大致可英译“matruity”（成熟、完备）。在希腊语中，“pubes”的含义是身体和情感或智力上的双成熟，尤其指人们超越自我关心或自我利益而关注和理解他人的利益。这意味着个体对于自身行为可能给他人造成的后果以及自他关系的自觉。二是希腊词“koinon”，英语中的“common”一词就来源于这个词。而“koinon”本身又源自“kom-ois”，意指“care with”（关怀）。显然，“public”的这种词源更为强调的是一种共同的、集体的关怀。[50]综合以上两类词义来源，按照马修斯（David Mathews）的分析，“公共”一词所蕴含的成熟和超越自我己私的含义，既指一种事情，比如公共政策，也指一种能力，比如执行政策、理解自他关系、知晓自己行为对他人的影响、关心他人利益等。[51]
德国学者对“公共”先后提出了三种不同的理论。
其一，地域基础理论。洛厚德（C.E.Leuthold）认为，公共利益是一个“相关空间内关系人数中的大多数人”的利益。这个地域或空间标准以地区为划分标准，一般以国家组织为单位，即行政区域。所以，区域内的“大多数人”的利益，就是公共利益；在地区内的居于少数人的利益，称为个别利益；“超区域”的人们的利益称为“团体利益”。
其二，不确定多数人理论。由于“地域基础理论”过于强调地域的区分，因而也带来了该理论的缺陷——属于别区的人民可以越区而受到利益（例如越区使用交通、文教设施等），因此，区域界定无法完全阻绝利益的赋予，地域理论不足以满足解释公共之概念。为此，纽曼（F.J.Neumann）认为公共概念有两种：一种是公共性原则，即任何人可以接近，不封闭也不专门为某些个人所保留；另一种是国家或地方自治团体等所设立、维持设施所掌握的职务。这一概念以存在国家设施及其相关公共事务为前提。于是，纽曼认为公共的概念是指利益效果所及的范围，即以受益人的多寡的方式决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，就属于公共利益，强调在数量上的特征。该理论也符合民主多数决定少数的理念，因此，成为公共的标准之通论。[52]但是以不确定的多数人来定义不确定的“公共”，近乎循环解释，可操作性不强。
其三，“圈子”理论。后来，德国学者发展出了新的判断标准，即以“某圈子之人”作为公众的相对概念，从反面间接地定义“公共”。所谓“某圈子之人”是指由一范围狭窄之团体（例如家庭、家族团体，或成员固定之组织，或某特定机关之雇员等之类）加以确定的隔离；或是以地方、职业、地位、宗教信仰等要素作为界限，而其成员之数目经常是少量的。由上述定义可以看出“某圈子之人”有两个特征：一是该圈子非对任何人皆开放，具有隔离性；二是该圈内成员在数量上是少许者。由此，从反面推论，公共的判断应当也至少具备两个标准：（1）非隔离性；（2）数量上须达一定程度的多数。[53]“圈子”理论的启示意义在于，无论是“公共”还是“个别”都是相对的，在一个“圈子”内，多数人的就是“公共的”，但是从“圈子”外来看，这个“圈子”内的人的利益就是“个别”的。
（二）利益
1.辞源上的利益概念
（1）中国古代典籍中的含义
利益，在中国古代典籍中，是两个具有独立意义的词。所谓“利”，在甲骨文中具有使用农具从事农业生产以及采集自然果实或收割成熟的庄稼之义。后来，“利”逐渐演变为祭祀占卜意义上的“吉利”，即特定的活动能够达到预期的目的和获得预期的效果，又进一步引申出“好处”之意，与“害”相对立。按照《说文解字》解释：利，和然后利。即事物或者人们之间和谐发展才有好处。《易》说：利者，义之和也。益，饶，即富裕之意。后来，由于利和益在指人们衣食住行等日常生活的意义中都有“好”这种相同之处，故形成“利益”一词。在《后汉书·循史传·卫飒》中记载：“亦善其政，教民种植桑柘麻纻之属，劝令养蚕织履，民得利益焉。”概括而言，“利益”一词的含义主要有四种：①功用，好处，如：“利，吉也”“利出于地，则民尽力”“满招损，谦受益”等；②富裕，富饶，如：“大王之国，西有巴蜀、汉中之利”“其友皆孝悌纯谨畏令，如此者，其家必日益”等；③赢利，增加，如：“逐什一之利”“益，增也”等；④贪求，喜爱，如：“利，所得而喜也”“利者，求也”等。因此，在中国古人看来，利益，就是人们为了需要，而通过社会生产或者以和谐交往为主所得到的好处或者所拥有的资源。如《辞海》中就把利益解释为好处，如：集体利益、个人利益。[54]
（2）西方语境中的含义
英文的利益“interest”一词来源于拉丁文interesse。它是由inter+esse构成的，原义为“处于……之中”，因为在其中就必然关心，产生兴趣，直至认识利害关系，最后形成利害关系，即为利益。
2.利益概念的内涵
法国的霍尔巴赫（Paul Heinrich Dietrich Holbach）说：“人的所谓的利益，就是每个人按照他的气质和特有的观念把自己的安乐寄托在那上面的那个对象；由此可见，利益就只是我们每个人看做是对自己的幸福所不可缺少的东西。”[55]
美国的罗斯科·庞德（Roscoe Pound）认为：“利益是个人所提出来的，它们是这样一些要求、愿望或需要，即：如果要维护并促进文明，法律一定要为这些要求、愿望或需要作出某种规定，但是它们并不由于这一原因全都是个人的利益。”庞德把利益规定为“人们个别地或通过集团、联合或亲属关系，谋求满足的一种需求或愿望；因而在安排各种人们关系和人们行为时必须将其估计进去”[56]。
德国学者认为，利益在拉丁语中的含义是在场、有份，是指主体对客体（其他人、事物或者关系）的参与（实在关联性）。利益表现为某个特定的（精神或者物质）客体对主体具有意义，并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假定或者承认对有关主体的存在有价值（有用、必要、值得追求）。[57]德国的耶律内克（W.Jellinek）认为，利益是一种离不开主体对客体之间所存在某种关系的价值形成，是被主体获得或肯定的积极的价值。因此，在利益与价值之间有密切的联系。[58]
胡建淼教授认为，鉴于利益是对主体与客体的关系的一种价值判断，无疑使得利益概念的内容具有不确定性与多面性。
首先，价值判断的对象存在多元性，不仅包括物质上的，也包括精神上的，如文化、风俗、习惯与宗教等利益。其次，利益内容的不确定性与多面性还表现在价值判断的历史性，在不同的社会发展时期，人们作价值判断的标准是不可能完全一样的，存在差异是客观的，因此，利益的内容必随着动态的国家社会情形而有所不同，呈现不确定性与多面性。再次，在作出价值判断时，离不开主体判断的主观性，离不开人们的个人好恶感觉，因而，利益内容的不确定性与多面性更是自然。[59]
胡锦光教授认为，利益表现为某个特定的（精神或者物质）客体对主体具有意义，并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假定或者承认对有关主体的存在有价值（有用、必要、值得追求）。利益的主体性和客观性都是有“意义”的。按照利益的主体性和客观性的不同，参照德国学者纽曼（F.J.Neumann）的观点，公共利益也可以分为主观的公共利益和客观的公共利益。由于公共利益主张者的缺位以及主张者的不保险性，由法律来确认或者形成客观的公共利益成为法治社会的普遍做法。[60]
孙育玮教授认为，公共利益是指与私人利益相对的、社会所有公众主体欲求需要的转化形式，它表现为以“公共产品”“公共服务”和“公共权利”为内容的公众主体对客体的主动关系和客体对于公众主体的某种好处和意义。[61]
3.利益概念的种类
在19世纪后期，纽曼把利益分为“主观的利益”与“客观的利益”两类，“主观的利益”是指团体内各个成员之直接的利益，而“客观的利益”则相反，不再是存在成员的利益，而是超乎个人利益所具有之重大意义的事务、目的及目标，如航运利益及祖国利益都是一般（具普遍性）的利益。[62]
在20世纪后期，汉斯·J.沃尔夫（Hans J.Wolff）、奥托·巴霍夫（Otto Bachof）、罗尔夫·施托贝尔（Rolf Stober）认为，利益可以分为“主观的事实性利益”与“客观确定的现实利益”两种。[63]“主观的事实性利益”是指特定主体与特定客体之间的实在关联性。这种利益的程度、范围以及有关主体的评价取决于主体，特别是主体的要求、活动范围和判断能力。而“客观确定的现实利益”的存在和价值大小与“主观的事实性利益”的存在和价值大小没有关系，而是取决于被规定的权利、目的和目标，以及以此为根据作出的正确判断。
庞德把利益划分为“个人利益”“公共利益”和“社会利益”。“个人利益”是指直接涉及个人生活并以个人生活名义所提出的主张、要求或愿望；“公共利益”则是指涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望；“社会利益”则是指涉及文明社会的社会生活并以这种生活名义所提出的主张、要求或愿望，包括一般安全利益、个人生活方面的利益、保护道德的利益、保护社会资源（自然资源和人力资源）的利益以及经济、政治和文化进步方面的利益等。[64]
（三）公共利益的解说
经过上述对“公共”与“利益”的阐述，可以发现“公共利益”概念是一个典型的不确定法律概念。但是人们还是想探究：什么是“公共利益”呢？
按照奥地利纯粹法学代表凯尔森（Hans Kelsen）所言，整个法制度不过是公共利益之明文规定。[65]为此，公共利益的维护及提倡，可以说是现代国家积极的任务，也是许多实际政治运作所追求的目标之一。国家任务范围随着时代的发展，经历了一个不断演变的历程：从国家无为而治论发展到国家积极作为论，进而发展到国家辅助性理论，因此，公益的内容无疑会随着发展的及动态的国家社会情形而不同。在现代民主法治国家中，由于宪法是国家法规范内的最高规范，而宪法条款都是由立宪者受立宪时代的思想潮流以及选民托付所影响，形成的价值判断及价值决定，因此，宪法理念无疑应是法律体系所追求的公益内容的主要的、直接的源泉之一，因此，宪法所揭示的理念，如法治国家原则、人民主权原则、基本权利保障原则等，都可以形成公益。
因而，我们接下来打算通过国内外学者的观点、立法规定这两个方面对公共利益进行解说。
1.国内外学者的观点
（1）国外学者的观点
柏拉图将“公共利益”定义为“统治者的利益”。[66]托马斯·阿奎那认为，公共利益至少包括三个方面的内容：公共精神利益需要、社会秩序和国家安全等三个方面。[67]纽曼将公共利益分为“主观的公共利益”与“客观的公共利益”。[68]
杰里米·边沁认为：一个社会的公共利益，就是这个社会中所有的人的个人利益之和。[69]英国古典经济学家庇古（Arthur Cecil Pigou）认为公共利益就是社会总福利的最大化。在经济学上，公共利益的现实的物质表现形式就是公共物品，其具有非竞争性和非排他性。[70]
阿尔弗莱德·弗得罗斯（Alfred Verdross）认为：公共利益既不是单个个人所欲求的利益的总和，也不是人类整体的利益，而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和。[71]
马克思（Karl Heinrich Marx）认为：公共利益不仅仅作为一种“普遍的东西”存在于观念中，而且首先作为彼此分工的个人之间的相互依存关系存在于现实中。[72]
博登海默（Edgar Bodenheimer）认为：公共利益这个概念“意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损失”。[73]
宫泽俊义（Miyazawa Toshiyoshi）认为：日本国宪法中的“公共利益”包括自由国家公共利益和社会国家公共利益两个侧面。[74]
哈耶克（Friedrich A.Von Hayek）认为：公共利益只能定义为一种抽象的秩序。[75]
加拿大学者莱斯利·雅各布（Leslie Yacoub）归纳出四种公共利益定义方式：①公共利益仅仅关系到一个国家中所有公民共同享有的那类个人利益；②坚持认为在国家中总是存在着区别与特定公民利益的东西；③公共利益就是那些代表一个社会里大多数公民的最好利益或最大的好处的东西；④公共利益是关系到个人作为公共社会成员所共同拥有的那些利益。[76]
在德国最有影响的定义“公共利益”的理论是“量广”“质高”理论。[77]
美国公共行政学家登哈特夫妇把公共利益归类为四种模式：规范模式、废除论模式、政治过程论模式和共同利益论模式。[78]美国政治学家亨廷顿（Samuel Phillips Huntington）认为，“公共利益就是公共机构的利益”。[79]
在罗斯科·庞德的概念体系中的公共利益，是指从政治生活——有组织的政治社会的生活——的立场提出的请求、需求和要求。他认为法律体系之下的公共利益主要包括两方面内容。一是作为法人的国家利益，包括国格和财产。国格指国家完整、行动自由、荣誉或尊严；财产指政治组织作为一个财产实体的请求权，以集体目的而取得和持有。二是作为社会利益监护者的国家利益。简单地说，就是国家利益。[80]
英国的约翰·贝尔（John Bell）教授认为：“公共利益”凸显一个社会的基本价值，这些价值可以进行归纳——尽管无法穷尽。这些价值是维持和提升共同体所必需的，而不是让一部分人为另一部分人的幸福买单。这些价值包括保护政府机构、保护向法院寻求救济的权利、保护经济制度以及其他一些宪法价值，如种族平等、某些道德价值、反对欺诈。尽管社会的基本价值可能是变迁的，但根本性的转向是不可能的。一部分价值随着社会的变迁而变迁，另一部分价值则随着社会的变迁而历久弥新。[81]
（2）国内学者的观点
我国有学者试图通过概念解析和概念辨析来阐明何谓“公共利益”。梁慧星教授认为：“中国现行法所谓‘社会公共利益’及‘社会公德’，在性质和作用上与公序良俗原则相当，‘社会公共利益’相当于‘公共秩序’，‘社会公德’相当于‘善良风俗’。但考虑到‘社会公共利益’和‘社会公德’非法律规范用语，以及与国际接轨的要求，应改采通用法律概念。建议在制定民法典时，以民法通则第7条的规定为基础，以‘公共秩序或善良风俗’取代‘社会公共利益’和‘社会公德’。”[82]
我国学者有尝试对“公共利益”进行正面类型列举的。如孙笑侠教授认为，社会利益的主体是公众，即公共社会，其内容涉及经济秩序和社会公德两方面，具有整体性和普遍性两大特点。具体应当包括：公共秩序的和平与安全，经济秩序的健康、安全及效率化，社会资源与机会的合理保存与利用，社会弱者利益（如市场竞争社会中的消费者利益、劳动者利益等）的保障；公共道德的维护（这在任何市场经济国家及其任何发展阶段都显得特别突出），人类朝文明方向发展的条件（如公共教育、卫生事业的发展）等。[83]
彭诚信教授认为，“公共利益”是人们在日常生活中所体会到的、不专属于任何具体个人但每个人都享有的、不可缺少的利益形态。它能给社会公众带来好处，是人们认可并予以接受的共同善。不管用什么名词称呼它，如公共利益、公序良俗、社会福利、公共善、社会文明等，其内容都不外乎是由人们所共同接受的诸如安全、稳定、正义、和平、文明、富足、进步等价值，具体表现为清洁的自然环境、安全的社会秩序（如交易的安全、社会的稳定）、良好的文化氛围、完备的社会保障等。[84]
沈岿教授则将公共利益划分为八类：①国家作为法律实体的利益；②一般安全的利益；③社会组织安全的利益；④一般道德的利益；⑤保护社会资源的利益；⑥社会进步的利益；⑦个人基本生活方面的利益；⑧特殊群体的利益。[85]
王利明教授则认为“社会‘公共利益’是指关系到全体社会成员的利益”。“在我国，一般认为社会‘公共利益’主要包括两大类，即公共秩序和公共道德两个方面。”[86]还有学者认为“‘公共利益’是指社会或国家占绝对地位的集体利益，而不是个人利益的简单相加，也不是部门利益和团体利益。根据我国的具体国情，我们可以把公共利益理解为人民群众的共同利益”。[87]
有学者从民法的角度提出公共利益具有以下四个特性。第一，直接相关性。即特定的利益关系的安排，只有直接涉及公共利益，方有公共利益的判断问题。不能把与公共利益间接相关的事项也都归为公共利益。不过，域外的经验也告诉我们，直接相关与间接相关本身也属于有权机关决断或自由裁量的对象。第二，可还原性。即公共利益必须最终能够还原为特定类型、特定群体民事主体的私人利益。一个脱离了特定类型、特定群体民事主体私人利益的公共利益，肯定不是正当的公共利益。因为一个抽象的、跟任何人不相干的公共利益不可能具有正当性。第三，内容的可变性。随着社会的发展、人们价值共识的改变，公共利益的内容也会随之发生变化。第四，类型的不可穷尽性，即使通过立法机构的立法行为、司法机构的司法行为两个途径对公共利益进行具体的确定，公共利益的类型仍然是无法穷尽的。[88]
有学者从政治学的角度给公共利益下了一个定义：公共利益是指在特定的社会历史条件下，从私人利益中抽象出来能够满足政治共同体中全体或大多数社会成员的公共需要，经由公共程序并以政府为主导所实现的共同善。[89]认为公共利益范畴的基本内涵有以下几个方面：①公共需要：公共利益的原始动力；②公共价值：公共利益的理念诉求；③公共程序：公共利益的达成保证；④私人利益：公共利益的不竭源泉；⑤政府：公共利益的主要提供主体；⑥共同体中全体或大多数社会成员：公共利益的享有主体；⑦特定的社会历史条件：公共利益的实现程度。[90]
有学者认为，公共利益之含义乃指主要由政府提供的、为公众的和与公众有关的或为公众所公用或者公共的利益。包含了三层基本含义：其一，公共利益的提供者主要是政府；其二，公共利益是公众利益或者与公众有关的、为公众所公用的利益；其三，由公共利益的两个基本特征所派生出的特征是它的非营利性和共同福利性。[91]
胡建淼教授认为，公共利益是指体现国家建设与安全需要，或为社会公众服务的利益。界定公共利益，需要把握下列特征。①公众性，非个体性。公共利益肯定是公众的利益而非个人的利益，它肯定是为大多数人服务而不是为少数人、个别人服务的，因而具有公众性，非个体性。②抽象性，非特定性。公共利益必须是让不特定的公众利益，而不是只让特定的人群受益。[92]
2.立法规定
由于公共利益是一个不确定的概念，为了防止解释不当，导致滥用权力，各国对公共利益都做了具体的立法规范。下面分国外与国内两个方面予以阐述。
（1）国外的立法例
一是列举式的规定，如《韩国土地征收法》第2条中对公益事业进行了列举，[93]《日本土地征用法》（昭和二十六年公布，昭和五十三年最后修正）第3条列举了35大项共49种可以予以征用的具有公共利益性质的事业，其分类由道路设施，至社会福利事业、宇宙开发事业等，可称包罗万象，琳琅满目。日本的《关于取得公共用地的特别措施法》《都市计划法》第69条、《住宅地区改良法》第16条等也对公共利益作出了具体规定。[94]
德国巴伐利亚邦1978年公布的《应予补偿的征收法》第1条规定：“财产之征收，系为达成以公共福祉为目的之计划。尤其在下列的情形，可予征收：①为建造或改建供健康、卫生等医疗作用之设施。②为建造或改建学校、大学及其他文化、学术研究设施。③为建造或改建公用（水电供给及垃圾排水）设施。④交通事业设施之建立或变更。⑤为建造或改建维持公共治安之设施。⑥各级政府及公法人团体达成法定任务之需。⑦其他法律有规定征收之情形者。⑧为补偿因征收而损失土地及其他权利者，可再行征收以补偿之。”[95]德国并无联邦统一的征收法，而是任由各邦自行制定之，除了巴伐利亚邦外其他各邦多采概括方式，如黑森邦、下萨克森邦及莱茵发尔滋邦等。
二是概括式的规定，如《德国民法典》《法国民法典》的规定，都是采用此模式。1934年美国《联邦通讯法》第303条规定，联邦通讯委员会有权根据公共便利、公共利益和公共需要，制定行政规章，采取管理广播电台经营管理人的各种措施。
（2）国内的立法例
我国有以下六部法律法规对公益的内容进行了阐释。
一是《中华人民共和国信托法》（2001）第60条的规定：“为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：（1）救济贫困；（2）救助灾民；（3）扶助残疾人；（4）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；（5）发展医疗卫生事业；（6）发展环境保护事业，维护生态环境；（7）发展其他社会公益事业。”
二是《中华人民共和国公益事业捐赠法》（1999）第3条的规定：“本法所称公益事业是指非营利的下列事项：（一）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（二）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（三）环境保护、社会公共设施建设；（四）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。”
三是《中华人民共和国物权法》（2007）第184条的规定：“下列财产不得抵押：……（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施……”
四是《中华人民共和国测绘法》（2017）第36条的规定：“基础测绘成果和国家投资完成的其他测绘成果，用于政府决策、国防建设和公共服务的，应当无偿提供。除前款规定情形外，测绘成果依法实行有偿使用制度。但是，各级人民政府及有关部门和军队因防灾减灾、应对突发事件、维护国家安全等公共利益的需要，可以无偿使用。测绘成果使用的具体办法由国务院规定。”
五是《中华人民共和国民办教育促进法》（2016）第3条的规定：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。国家对民办教育实行积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理的方针。各级人民政府应当将民办教育事业纳入国民经济和社会发展规划。”
六是《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011）第8条的规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（1）国防和外交的需要；（2）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（3）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（4）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（5）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（6）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”
此外，我国台湾地区的《土地法》采用列举加概括的方式界定“公共利益”的范围。[96]
从以上国内外立法规定中的法条所列举的公共利益的内容来看，公共利益在不同的法律规范中存在着相似的，但又不完全相同的表述，内涵具有一定的核心，但又具有模糊性。
以上我们从“公共”“利益”“公共利益的解说”这三个方面对公共利益概念的内涵进行了阐述，可以说，公共利益包含的内容非常丰富，简直可以说是包罗万象，怪不得有学者说公共利益这个不确定概念，具有以下四个特点：一是模糊性，二是变动性，三是阐释性，四是适应性。[97]
二 公共利益的外延
对公共利益的外延的探究，我们将从公共利益与国家利益、社会利益、共同利益、集体利益、政府利益等五个概念的区别与联系中展开。
（一）公共利益—国家利益
在法学界，除国际法以外的大多数法学学科里，就是否存在不同于社会公共利益的国家利益，一向存有意见分歧。
有学者主张，“国家只不过是为了国民而存在的机构，是为了增进国民的福利才存在的”[98]，“国家并非像黑格尔所相信的那样，是理念的最高体现；国家也不是一种集体的超人；国家不过是一个有资格使用权力和强制力并由公共秩序和福利方面的专家或专门人才所组成的机构，它不过是一个为人服务的工具”[99]。因此，国家利益只不过是个人利益和社会公共利益相矛盾的必然产物，“国家利益不仅在形式上表现为社会公共利益，而且也确实包含有社会公共利益的内容。因此可以说，所谓的国家利益就是统治阶级的利益与其支配的社会公共利益的一种混合”[100]。
就国家利益与社会公共利益之间的关系，不可否认的是，国家利益在很多场合是政治权力的运作机制对不同地域、不同群体的社会公共利益诉求进行折中、调和的产物，因此国家利益和社会公共利益在不少场合会出现重叠。正如马克思和恩格斯所言：“正是由于私人利益和公共利益之间的这种矛盾，公共利益才以国家的姿态而采取一种和实际利益（不论是单个的还是共同的）脱离的独立形式，也就是说采取一种虚幻的共同体的形式。”[101]
中国自《民法通则》以来的民事立法，包括《民法通则》《合同法》《民法总则》和2020年颁布的《民法典》都明确认可了国家利益与社会公共利益的区分。[102]
有学者认为，认可社会公共利益与国家利益的区分，就是认可了一种更为精致的分析手段。[103]区分国家利益与社会公共利益，可以明了国家利益的产生机制以及表达方式是不同于社会公共利益的产生机制和表达方式的。从哈贝马斯的观点来看，自从民族国家形成以来，国家利益的表达常常借助于建制化的公共领域，社会公共利益的表达则常常借助非建制化的公共领域。国家利益的产生机制就是政治权力的运作机制，国家利益强调统一性，通常以法律、法规、命令等形式来表达。社会公共利益的产生机制既可以是政治权力的运作机制，也可以是人们日常生活中的各类交往机制。而且社会公共利益可以具有地域性和阶层性，不必也无须强求一律；它既可以借助法律、法规、命令等形式来表达，也可以通过舆论或习俗等形式来进行表达和传播。[104]
对于公共利益与国家利益的关系，学者们都同意两者是不同的，但分歧在于：有的认为两者具有包含关系，有的认为是交叉关系，有的认为两者在某些场合可以转化。
持包含关系观点的学者认为，广义的公共利益应该包括国家的、社会的利益；[105]公共利益是上位概念，社会利益与国家利益同为并列的下位概念。持交叉关系观点的学者认为，其一，相对于国家利益，公共利益有时可以具有一定的地域性，如某一区域内人们的共同利益；有时公共利益可能会具有跨越国境的性质，如对多国河流的开发利益所涉及的公共利益可能会具有跨国境的特点。其二，公共利益与国家利益具有一定的重合性，维护了国家利益，有可能同时也就是对公共利益的维护，如国家加强国防建设确保国家安全，本身也是对公共利益的维护。其三，有时国家利益会对公共利益产生一定的危害，如国家为了国防建设开展武器试验，但该活动会对试验区人们的公共利益产生一定的危害。[106]梁上上教授以《涉外民事关系法律适用法》（2010）第5条的规定（“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”）为例，说明社会公共利益在法律适用的许多场合可以指国家利益，两者可以转化。[107]
（二）公共利益—社会利益
在庞德的概念体系中，“公共利益”与“社会利益”是不同的。他把利益分为三类，即个人利益、公共利益与社会利益。公共利益是指从政治生活——有组织的政治社会的生活——的立场提出的请求、需求和要求。简单地说，就是国家利益。[108]社会利益则是事关社会维持、社会活动和社会功能的请求，是以社会生活的名义提出、从文明社会的角度看待得更为宽泛的需求与要求，被归结为社会集团的需求、要求和请求。社会利益包括公共安全、社会制度安全、公共道德、保护社会资源、公共发展、个人生活。[109]
胡锦光教授认为，“公共利益”不同于“社会利益”。虽然社会如同国家一样作为最大共同体的存在经常可以代表公共利益，并且在我国的立法上，也往往出现将社会利益与公共利益放在一起使用的情况，但它们的差异仍然是存在的。公共利益的外延可以涵盖经济、政治、文化各领域，而社会利益的主要内容是经济利益和文化利益，以维护社会的自治和良性运转为目的，并且排斥国家的肆意干涉。然而在社会与国家高度融合的情况下，社会利益与国家利益是重叠的，在社会与国家分离的情况下，社会利益与国家利益分别代表着不同的利益领域，但它们都应是从属于公共利益的下位概念。[110]
胡建淼教授认为，公共利益应当是国家利益与社会利益的综合。理由是：国家与社会是两个不同的概念与实体，因而国家利益与社会利益也是两个概念；国家利益应当是有关国家建设与发展，国家安全与稳定的事业；社会利益主要是指让大众获益的事业；有时它们两者是相重的，如某个国家重点建设项目，是一项让公众受益的福利性项目。[111]
因此，在公共利益和社会利益的关系上，是一种包含关系。
这里需要补充说明一下“公共利益”与“社会公共利益”的关系。其实，“公共利益”与“社会公共利益”在我国法律语境中基本上是以同一概念来使用的。有些法律采用“社会公共利益”一词，如《民法通则》第7条、合同法第7条，有些法律则采用“公共利益”一词，如《物权法》第7条、《土地管理法》第58条第1项。所以，公共利益与社会公共利益之间基本没有区别，前者是后者的方便说法（因此，为方便表述，本文采用“公共利益”一词，但基于忠实原文的考虑，引用的文献或法律条文使用“社会公共利益”的，保留了该词的表述）。
（三）公共利益—共同利益
“公共利益”与“共同利益”是有区别的：援引“公共利益”实施某种政府行为时，必然对一部分人有利，对另一部分人不利，“公共利益”是一种否定性的主张，是抑制某些个人权利的正当性理由。而“共同利益”则是对每个人的利益都是有提升作用的，不需要个别人牺牲自己的权利，即“共同利益”的功能总是肯定性的。
但由于“共同利益”的功能是肯定性的，争讼发生的可能性较小。“公共利益”对个人权利有否定性的功能，因此，个人权利与“公共利益”的对峙屡屡出现。
公共利益不同于共同利益。两者的差异主要在于以下两点。其一，两者所涉及的利益对象的范围不同。公共利益所涉及的对象具有开放性，而共同利益所涉及的对象具有封闭性。其二，两者的性质不同。公共利益是不特定社会人员的利益，而共同利益是特定范围内成员的共同体利益。例如，我国台湾地区《工业团体法》与《商业团体法》第一条都规定“增进共同利益”。[112]这里的共同利益是指这些团体会员的共同利益。[113]其三，两者的语言使用方式不同。公共利益是法律用语，而共同利益的使用较为灵活。例如，债权人与债务人对立双方之间的临时性利益可以为共同利益，合伙人之间、夫妻之间基于共同目标产生的长期性利益也可以是共同利益，而这些不能用公共利益来表述。但需要注意的是，在具体的法律适用环境中，有的共同利益可以转化为社会公共利益。[114]
胡锦光教授等认为，“公共利益”不同于“共同利益”。这是两个十分相似、极易混淆的概念，但其区别也是明显的。公共利益始终要求其利益主体的社会公众性，而共同利益的主体却并不始终如此，它因共同体范围的不同而有不同，有时甚至可以小到指两个合伙人范围的共有（共同）利益。[115]王景斌教授也认为共同利益是公共利益的重要取向，但不能仅仅从概念上将其等同于公共利益。共同利益可能具有私人性质，也可能具有公共性质。[116]
因此，在公共利益和共同利益的关系上，两者有区别，但有的共同利益有时可以转化为社会公共利益。
（四）公共利益—集体利益
在共同体主义人权观念中具有当然优越地位的集体利益也并非“公共利益”。因为集体利益实际上是有明确主体的利益，集体利益的主体是排他性的。因此，如果一旦将受益主体特定化，就游离了“公共利益”的本源。
有学者认为，“公共利益”是消费不排他的利益，它有三个特点。第一，“公共利益”是具有消费不排他性的相容性利益：增加新的受益者并不会减少原有受益者的利益。如洁净的空气、稳固的国防。第二，“公共利益”具有不可分性：“‘公共利益’所具有的数量不能像私人利益那样被划分，不能由个人按照他们的偏好多要一点或少要一点。”第三，“公共利益”的供给具有一定的外部效应，往往是“一荣俱荣，一损俱损”：保护环境不仅有利于自己，也有利于他人；反之，环境污染不仅有害于自己，而且有害他人。[117]
因此，公共利益与集体利益是有区别的，但有的集体利益有时可以转化为社会公共利益。
（五）公共利益—政府利益
政府利益是否应该存在？学界大致存在两种理解：一种认为应该存在，其理由是：现实中到处存在着政府利益；另一种认为不应该存在，其理由是：政府为公共利益而设，不应该有自身的利益。其实，这两种说法并无根本的冲突，只是一个从实然的角度分析，另一个从应然的角度分析而已。[118]
政府利益有可能体现为以下两种形态：一种是“国库利益”，政府国库收入的增加；另一种是“部门利益”，政府部门的收入增加，用以改善本部门的办公条件和职工福利。
公共利益的功能之一就是解决个人利益之间的冲突，由此需要建立一个超越于个人利益之上的机构，这个机构就是政府。从这个意义上讲，公共利益是政府存在的合法性基石。因而，毫无疑义，“公共利益”需要政府来维护。
然而政府的表现却往往不尽如人意，政府为“公共利益”而设，但同时又是个人权利最大和最危险的侵害者，这就是经济学中的“诺思悖论”。[119]
总之，在应然状态，“公共利益”与“政府利益”应该是一致的，但在实然状态，两者又有可能不一致。为此，须区分在认定政府行为是否符合“公共利益”要件时，必须区分“公共利益”与“政府利益”。
就公共利益而言，不论是内涵还是外延都存在模糊性，属于典型的不确定性概念。我们不要期待给公共利益下一个一劳永逸的定义。[120]
虽然精准的定义不可能，那我们还是希望通过研究，尝试给出一个可能的、不太精准的、模糊的、比较接近的、可以接受的公共利益的标准。
三 结论：公共利益的标准
从以上的研究综合来看，公共利益的标准，可以从以下几个方面来确定。
第一，从公共利益的范围来看，公共利益应当包括：①有关国家主权与安全的事业，如国防、外交、军事等；②有关国家重点建设的项目及公共设施建设，如三峡工程；③有关抢险、救灾等工作；④使社会公众受益的事业，如教育、卫生、医疗、社会保障等。[121]
第二，从公共利益的内涵来看，须考察是否满足“公共利益”的几个要件：一是公共利益所涉及的对象具有开放性；二是具有消费不排他性的相容性利益；三是具有不可分性；四是具有一定的外部效应。
第三，从公共利益的外延来看，在判断公共利益时，要注意与国家利益、社会利益、共同利益、集体利益政府利益等五个概念的区别与联系。
第四，从公共利益的个案来看，有些项目是私人资本投资的，或是具有一定的营利性，需要考察项目的用途与功能。[122]
§5.4 疑难问题与未来展望
一 公共利益原则的疑难问题
公共利益原则适用到越来越多的领域，但人们对该原则中的许多疑难问题的争论从未消停过。在诸多的疑难问题中，最为突出的是以下两个问题：一是如何认定“公共利益”；二是如何认识“公共利益”与“个人利益”之间的关系。
（一）如何认定“公共利益”
经过我们在本文第三部分“§5.3‘公共利益’的标准”的阐释，我们发现从公共利益实体法律化的思路（通过界定公共利益的内涵和外延，将公共利益的本质特征确定下来的这样一种本体论思路）很难对“公共利益”下一个确切的定义。因此，我们尝试从公共利益程序法律化的思路对“公共利益”进行探究。
这一思路已经在实践中开始得到探索。[123]这一思路有两种表述方式：一种是将“什么是‘公共利益’”的问题转化为“究竟由谁来界定‘公共利益’”的问题；另一种是通过程序机制的完善来消解公共利益界定主体与受益主体之间的紧张关系。[124]
1.由界定主体形成公共利益的方式
在公共利益的界定主体上，学者们提出了四种基本模式。
（1）立法机关界定模式。有学者认为，对于“公共利益”的界定主体，主张由民主条件下产生的国家权力机关（代议机关）来承担。民主制度和“公共利益”的选择有着本质上的一致性，都是体现多数利益，因而用民主（代议）的方式界定“公共利益”才可能具有最充分的正当性。因而，全国和地方人大应该在决定征收过程中发挥实质性作用。[125]立法机关界定公共利益模式又可分为立法具体界定和“一事一议”审查方式两种。[126]对于“一事一议”审查方式，有学者提出了反对意见。第一，在我国，人民代表大会及其常务委员会采用的兼职制、短会期的组织工作方式决定了人民代表大会及其常务委员会难以胜任处理繁重的公共利益审查工作。第二，“一事一议”的审查方式虽然可以因地制宜，具体问题具体处理，但其弊端在于对“公共利益”界定标准不统一，随意性较大。第三，一般在公益征收征用问题上，通常的做法是人大及其常务委员会制定一般规则，政府执行之，人大及其常务委员会再监督之。而由人大及其常务委员会对公益征收征用“一事一议”式审查，存在着立法权吸收行政权的潜在危险。[127]所以，比较可行的做法是采用立法具体界定公共利益的方式。
（2）行政机关界定模式。行政机关在依法行政的前提下，对公益问题进行界定。
（3）司法机关界定模式。指由司法机关在个案中界定公共利益的内涵，并且通过司法解释的途径予以具体化。王利明教授认为，公共利益经常是在发生争议之后由法官加以解释的，因而法律上不作界定并不会影响到法律的适用和操作，实际上赋予法官以较大的自由裁量权，也体现了公共利益的弹性特征，需要通过个案澄清其内涵。对于韩大元教授所持的通过宪法解释、法律解释，不断细化公共利益的内容，建立公共利益类型化制度的观点，[128]王利明教授认为，在民法上存在着大量的抽象原则和一般条款，例如诚信原则等。民法本身并没有对这些条款作出准确的定义，但并不妨碍其操作性。对这些条款可以通过法律解释等途径加以具体化。对于公共利益的概念，也可以通过法律的解释来解决这一问题。
（4）分权界定模式。学者认为，与具有主权属性的征用权相关联的“公共利益”的界定是一个宪法分权问题，是由立法机关、行政机关和司法机关共同行使的，相互之间有一定制约。立法机关只能就“公共利益”确定概括标准，具体的判断标准由行政机关行使，只有出现争议时，司法机关才会介入。[129]
2.由程序达致共识形成公共利益的方式
有学者认为，“公共利益”之争，核心是在于如何通过在国家机关与民众之间达成共识而确定“公共利益”。达成公共利益与个人利益之间的平衡的关键，只能是为公众提供充分的参与机会，让他们的意见通过合法途径得到表达并最终体现于为一切社会主体所共同遵守的法律之中。[130]通过立法程序中的广泛参与来消解“公共利益”与个人财产权之间的紧张。
有学者认为，应当从以下几个方面加以完善。首先，公共利益的代表人与代言人必须是合法存在的政府机构或其他社会组织，其所代表、代言的公共利益要在其法定权限之内，在内容上要具有必要性、正当性，为此，需要设置一种能够捍卫和保障代表的真实性、全面性、公正性的议事机构。其次，当实现公共利益的过程中出现对私人权益的不利影响时，需要配置一种事中性质的正当程序以保障私人或当事人的基本权利，如知情权、参与权、听证权等。再次，当私人的权益受到基于合法公共利益的理由的损害时，受损害人必须具有获得法律上的救济的权利，包括申诉权、补偿权、诉讼权等，对于最终被确定为非法的公共利益的侵害，当事人还应当拥有要求赔偿的权利。最后，从更广的意义上说，公共利益的不同代表主体之间也完全可能发生围绕公共利益的纠纷，即公共利益与公共利益之争，因此，也必须存在一种程序机制来解决公共利益不同代表人之间的纷争。[131]
但是，需要提醒的是，通过公共利益程序法律化的思路来形成公共利益并不能取代对公共利益实体的认知。约翰·罗尔斯（John Bordley Rawls）说：“每个人都具有一种基于正义之上的神圣不可侵犯性，由正义加以保护的个人权利不能从属于社会的全体利益。”“在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”[132]因此，在契约论的视角下，公共利益就是一组能够得到所有人一致同意的程序和规则。
因此，程序不是解决所有问题的万能公式，在公共利益的具体化问题上，程序的完善替代不了对公共利益本质内涵的界定；共识的达成也要以对公共利益有起码的认知为前提。正当程序对于公共利益的界定是非常重要的，但要防止程序工具主义和程序泛化的倾向，不能“以程序技术充当正义”[133]，也不能因“注意一些程序性问题，减少了对法律实质性问题的关切”[134]。
总之，为了认定公共利益，有学者综合提出：一是从实体法层面，在立法公共利益法律化中明确将公共利益设定为法律实现的目标，明确公共利益为公权力行使的合法性依据，规定非出于公共利益私权利免受不当干扰；二是从程序法层面，规定正当法律程序条款，保障公民的参与和表达，防止公共利益话语权被公权力随意解释和滥用。法的安定性、正当性、合目的性三要素有助于法律体系中公共利益概念具有道德约束所不具备的稳定性、统一性与解释上的合理性。[135]
在对“公共利益”的实体解释和程序解释的正向说明的探索过程中，或许我们还可以再加上对“公共利益”的反向解释，[136]这样可能会有助于在我们对“公共利益”的上下求索过程中澄清模糊的边界、揭示“公共利益”的真面目。
（二）如何认识公共利益与个人利益之间的关系
在公共利益和个人利益的关系上，有人认为是一致的，有人认为是冲突的（公共利益优先于个人利益），有人认为公共利益和个人利益有时相互一致而有时相互冲突。
1.公共利益与个人利益是一致的
亚里士多德认为，“城邦幸福和个人幸福是一致的”，“各家虽对所以为幸福（快乐）者各不相同，但对于‘城邦幸福必须跟个人幸福相同’则完全一致”[137]。托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas）认为，促进公共利益，就是促进个人利益，“正如各部分同一个整体的关系一样”，每个人都是社会的一部分，每个人的本身或其身外之物都与社会有关，“如果没有家庭、城市、国家的幸福，个人的幸福是不能存在的”。[138]法国哲学家爱尔维修（Claude Adrien Helvétius）认为，社会福利是建立在恪守大多数公民的个人利益的基础之上的，只有遵守了这一原则，国家体制才能强大。社会公共利益的真实性和正当性，必须通过它对所有的个人利益和个人幸福的促进来证明。把自己的个人利益与社会公共利益统一起来，这是实现个人利益最可靠也最有效的方式。[139]
伯纳德·曼德维尔（Bernard Mandeville）认为，公益与私益之间往往有着一种隐秘的关系，并非绝对的对立，他指出：“人性之中的普遍动机——自爱，可以获得这样一种取向，它追求个人利益的努力，也会促进公众的利益。”[140]
杰里米·边沁认为：公共利益绝不是什么独立于个人利益的特殊利益。“共同体的利益是什么呢？是组成共同体的若干成员的利益的总和；不理解什么是个人利益，谈共同体的利益便毫无意义。”[141]一个社会的公共利益，就是这个社会中所有的人的个人利益之和。国家的目的就是最大限度地促进公共利益，实现社会绝大多数人的最大幸福。
亚当·斯密（Adam Smith）的“自动公益说”认为：“每个人都不断努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途，固然，他所考虑的不是社会利益，而是他自身的利益，但他对自身利益的研究自然会或毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。”[142]
法国哲学家霍尔巴赫（Paul Heinrich Dietrich）认为，社会利益或公共利益的真实性和正当性，必须要通过它对所有的个人利益和个人幸福的促进来证明。[143]
美国早期制宪者认为，建立共和国是为了确立财产权的最高地位，维护财产权是社会契约的首要目标，这时候社会的最高利益便是实现个人的财产利益，法律的首要目标恐怕就是维护财产权。约翰·亚当斯（John Adams）说：“这种思想——财产不象上帝的法那样神圣，一旦被社会所接受……混乱和暴政就开始了。”[144]
黑格尔（Georg Wilhelm Friedrich Hegel）也从市民社会与国家的分化角度出发，认为由于个人具有独立的人格，因而拥有财产权，外部性的国家必须提供一套完整的法律来保障个人的财产。因此，“在市民社会中，公正是一件大事”[145]。所以，严格来说，近代法治国家的公共职能与私人利益是同一的。
2.公共利益与个人利益是冲突的
柏拉图把社会整体视为唯一目的，认为个人是为整体服务的工具，个人没有任何独立的价值和意义，他的价值只能是作为整体的有机组成部分。古罗马斯多葛学派认为：“理性要求我们把公共福利、共同的善置于个人利益之上，我们于必要时要为它而牺牲自己，因为实现共同的善，就是完成了我们真正的任务，保全了真正的自我。”[146]西塞罗（Ciceros）的名言：公益优先于私益（salus publica suprema lex esto），表明传统的见解是，公益是与私益相对立的。卢梭对公意和个人意志的关系进行了阐述。他认为，个人固有的意志只倾向于个人的特殊利益，人民的意志或主权的意志是公意。在一个完美的立法之下，个别的或个人的意志应该是毫无地位的，公意或者主权的意志永远应该是主导的，并且是其他一切意志的唯一规范。[147]
学者约翰·贝尔论证了“公共利益”之所以可以抑制个人权利的正当性：个人具有两重身份——作为共同体成员的人和作为私人的人，作为共同体成员的利益高于作为私人的利益，因为加入共同体意味着放弃部分私人利益，且共同体同样来源于同意。[148]
从古代的西塞罗到近代的卢梭；从主张个体主义的西方到主张社群的东方，“公共利益”都被认为是压倒个人利益的力量。
3.公共利益和个人利益有时相互一致，有时相互冲突
虽然“公”与“私”看似泾渭分明，但对上述两种在公共利益和个人利益的关系上的观点进行综合考察后，我们发现公共利益与私人利益却并不截然对立。因为，公共利益是由私人利益所组成的，或者说对私人利益的维护促使了公共利益的产生，但私人利益并不必然导致公共利益。为此，我们同意德国学者哈特穆特·毛雷尔（Hartmut Maurer）的观点——公共利益和个人利益有时相互一致，有时相互冲突。[149]
德国的克鲁格（E.Krüger）也认为，基于现代社会生活现象的多样性，不能将公益和私益视为相反之概念，两者应是一个相成、并行的概念。[150]而德国学者莱斯纳（W.Leisner）则进一步认为，公益和私益之间有一个不确定之关系存在。理由是，多数人之私益可以形成公益，即公益是由私益所组成。有三种私益可以升格为公益：第一，是不确定多数人之利益，通过立法程序的民主原则来决定这个不确定多数人之利益是否构成公益；第二，具有某些性质（品质）的私益，如私人的生命、财产及健康等，因为国家负有危险排除的义务，因而保障这些私益就是符合公益；第三，可以透过民主之原则，对于某些居于少数的特别数量的私益，使之形成公益。[151]
纯粹法学代表凯尔森（Hans Kelsen）认为：“私法规范无疑也体现了保护国家利益，……人们总不能否认维护私人利益也是合乎公共利益的。如果不然的话，私法的适用也就不至于托付给国家机关。”[152]
从终极的意义上来讲，“公共利益”的提升对个人利益肯定会有所增益，但从当下而言，“公共利益”却是一种否定性的主张，是抑制某些个人权利的正当性理由。“公共利益”的受益者是不确定的，而通过“公共利益”抑制的个人权利则是确定的。因此，援引“公共利益”实施某种政府行为时，必然对一部分人有利，对另一部分人不利。
因此，尽管古典宪法理论承认“公益乃最高之法则”，并在公益与私益对立论的指导下，认为为了公益可予私益有所限制（即采取限制人民基本权利的方式），但是，在现代宪法保障基本权利的理念下，无条件地以牺牲人民基本权利以满足公益的绝对性已面临挑战。也就是说，宪法保障人民的基本权利，而基本权利保障人民广泛的自由权利，人民自由权利的行使，可能会影响到其他宪法所要保障的公益。因此，宪法一方面肯定基本权利的存在及保有和行使这个权利所带给私人的利益，另一方面也承认这个利益亦可能侵及公益，故两者间存有一个隐藏的紧张关系。若任凭人民无限制地行使基本权利（私益）是会影响社会其他法益（公益）的，因此需要给予适当的限制，但绝不可任意以谋求公益为借口，而牺牲人民的基本权利（私益）。“宪法要兼顾人民的基本权利以及公益，不可使其中之一成为另一个的牺牲品。”[153]因此，如何促使公益的增进及维持，以及如何调和其与私人的基本权利之间的紧张关系，都是宪法赋予立法者的形成权，由立法者以制定法律的方式来消弭及调和，而这亦应为公共利益原则的精义所在。
以宪政的理念来均衡公共利益与私人利益之间的关系，既要维护作为共同善的公共利益，又要切实保障公民的私人利益，这或许是一条可行之路。[154]
二 公共利益原则的发展趋向
在公共利益原则中，公共利益与私人利益之间的关系在未来会如何发展，将是一个非常有意思的话题。
我们先来看看《日本民法典》中有关公共利益与个人利益之间关系的历史演变。
在1898年颁布的《日本民法典》中，主张“所有权无限制原则”，因此没有有关公共利益原则的条款。1947年修改后的《日本民法典》第1条第1项是：“私权应当尊重公共福祉。”2004年，该条款被修改为“私权应当符合公共福祉”。2017年，该条款被修改为第2条第4款的“私权与私人间的法律关系应当与公共福祉相协调”。
请关注这些表述公共利益与私人利益之间关系的核心词语的变迁：“尊重”—“符合”—“协调”。是什么导致《日本民法典》上述内容的修改？这些词语的演变又说明了什么？
1947年的《日本民法典》修改后所规定的是“私权应当尊重公共福祉”，突出的是“私权”与“公共福祉”两者必须相互“尊重”的“平等关系”，无论任何一方的行使都不得以损害另一方作为代价。“私权”与“公共福祉”相互尊重的平等地位的确立，体现了日本经过了对“军国主义”肆意残害公民个人权利之后，战后新民法典在关于保障私权利方面有着对战前的深刻反思，也是日本“集体主义”的传统观念开始受到冲击的反映。
这样的条文使得社会公益与公民私权利之间的相互关系变得十分明确：首先，私权利虽然是民法典保障的核心内容，但其本身的行使并非没有边界，它的行使应当建立在尊重公共福祉的基础之上才能被法律所认可；其次，公民私权利与代表社会公益的“公共福祉”之间并不存在哪一方具有优先于另一方的法律价值，换言之，这两者在价值位阶层面处于平等的地位，这就是“公共福祉”最初在战后民法典中所表达的对于私权利与社会公益之间相互关系的规范。因此，尽管日本学习了《德国民法典》引入了“社会公益”以及“禁止权利滥用”的法律原则，但却依然在“集体主义”观念根深蒂固的社会树立了尊重个人私权利的榜样，这无疑是值得肯定的。
但是，在2004年的修改不但没有促使其在私权利保障方面的进步，反而使得个人私权利的保障陷入了一个较为尴尬的境地。
2017年最新修改的公共利益原则已经从“私权应当符合公共福祉”改为“私权与私人间的法律关系应当与公共福祉相协调”，在公共利益原则的规范上重新回到了以私权利保障作为其核心的轨道上，而且比1947年民法中关于两者价值位阶的评价更具有公平性，在“公共福祉”与“个人私权利”之间达到了一个高度平衡的状态。这在日本民法历史上具有划时代的意义。
日本公共利益原则的修改，对于当下处于法治发展期的中国而言，亦有“他山之石，可以攻玉”的作用。
中国长期以来所形成的集体主义道德理念就是个人利益完全服从于公共利益和国家、集体利益，崇尚公共利益优先的“当然”法则。在计划经济和国家权力集中的时代，这时的个人利益完全是由国家按计划提供的，个人利益与国家公共利益高度一体化，利益主体及利益目的的多元性皆付之阙如。[155]
我国于2020年颁布的《中华人民共和国民法典》（于2021年1月1日起施行）中，第117条与第132条经典地展示了我国的公共利益原则，[156]从条文中表述的内容可以看出：公共利益是优于个人利益的。
从我国《宪法》相关征收条款从未规定补偿到明文规定补偿的历史演变来看，我国是从“公共利益优先、不重视个人利益”发展到“公共利益优先、同时加强保障个人利益”。
由此可见，在处理个人私权利与公共福祉的相互关系上，中日两国的民法典都开始更加注重满足个人私权利保障的需求。虽然个人权利的行使在某些时候会受到“公共利益”的限制，但如何满足个人私权利不受侵害已经成为两国民事立法的共识。
总之，日本公共利益原则的条文中对私权利与公共福祉之间实行平等保护对于中国民法而言，毫无疑问具有更强的现实意义。这是因为：国内法在处理私权利与“公共利益”的问题上长期以来坚持“公共利益”优先的基本原则，虽然在相关民法规则上对于因“公共利益”需要对个人财产的征收征用限定了严格的法律事项及程序，但不可否认的是，有关个人私权利在当下法律体系中依然处于“公共利益”之下的地位，现有条文中并没有将两者置于平等地位的规范。从今后民事立法的趋势看，私权利与公共利益之间的平等地位或许会在渐进式改革中实现，而日本的立法成果无疑是一个可以借鉴的样板。
[1] 张江河：《论利益与政治》，北京大学出版社2002年版，第27页。
[2] 北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《古希腊罗马哲学》，商务印书馆1961年版，第138页。
[3] 浦兴祖、洪涛：《西方政治学说史》，复旦大学出版社1999年版，第56—57页。
[4] 唐代兴：《利益伦理》，北京大学出版社2002年版，第19—20页。
[5] 张江河：《论利益与政治》，北京大学出版社2002年版，第29页。
[6] [古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第133页。
[7] [美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编：《政治哲学史》（上册），李天然等译，河北人民出版社1993年版，第13页。
[8] [古希腊]柏拉图：《柏拉图全集》，王晓朝译，人民出版社2002年版，第290页。
[9] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第148页。
[10] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第132页。
[11] [美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编：《政治哲学史》（上册），李天然等译，河北人民出版社1993年版，第128页。
[12] [意]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1982年版，第106页。
[13] [意]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1982年版，第110、118、120、121页。
[14] 参见[英]霍布斯《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第144页。
[15] [英]约翰·洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务印书馆1982年版，第5页。
[16] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第140页。
[17] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第39页。
[18] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第35页。
[19] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），张雁深译，商务印书馆1997年版，第190页。
[20] 王彩波主编：《西方政治思想史——从柏拉图到约翰·密尔》，中国社会科学出版社2004年版，第373—374页。
[21] 张方华：《公共利益观念：一个思想史的考察》，《社会科学》2012年第5期。
[22] [荷]伯纳德·曼德维尔：《蜜蜂的寓言：私人的恶德，公众的利益》，肖聿译，中国社会科学出版社2002年版，第236页。
[23] [英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第330页。
[24] [英]休谟：《道德原则研究》，曾小平译，商务印书馆2001年版，第35页。
[25] [英]罗素：《西方哲学史》（下卷），何兆武、李约瑟译，商务印书馆1976年版，第329页。
[26] [美]杰弗瑞·布伦南、詹姆斯·布坎南：《宪政经济学》，冯克利等译，中国社会科学出版社2004年版，第43页。
[27] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第4页。
[28] [澳大利亚]菲利普·佩迪特：《共和主义：一种关于自由与政府的理论》，刘训练译，江苏人民出版社2006年版，第378—379页。
[29] 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第84页。
[30] 夏勇主编：《法理讲义——关于法律的道理与学问》（上），北京大学出版社2010年版，第147页。
[31] 俞可平：《从权利哲学到公益政治学：新自由主义之后的社群主义》，载刘军宁等《自由与社群》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第66页。
[32] 韩震：《后自由主义的一种话语》，载刘军宁等《自由与社群》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第15—16页。
[33] 容迪：《在自我与社群中的自由主义》，载刘军宁等《自由与社群》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第53页。
[34] 俞可平：《从权利哲学到公益政治学：新自由主义之后的社群主义》，载刘军宁等《自由与社群》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第80—81页。
[35] 韩震：《后自由主义的一种话语》，载刘军宁等《自由与社群》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第22页。
[36] 王玄玮：《法、德民法典之比较》，《云南大学学报》（法学版）2001年第3期。
[37] 《德国民法典》第904条：“如果他人的干涉是为防止当前的危险所必要，而且其所面临的紧急损害远较因干涉对所有权人造成的损害为大时，物的所有权人无权禁止他人对物进行干涉。物的所有权人可以要求对其所造成的损害进行赔偿。”第905条：“土地所有权人的权利扩及于地面上的空间和场面下的地层。但所有权人不得禁止他人在排除干涉与所有权人无利害关系的高空和地层中所进行的干涉。”第906条：“（1）在干涉不损害或者较轻微损害土地的使用的范围内，土地所有权人不得禁止煤气、蒸气、臭气、烟气、煤烟、热气、噪声、震动和其他来自他人土地的类似的干涉的侵入。轻微损害通常是指，根据规定查明和估算的干涉未超出法律或者法令确定的极限数值或者标准数值。上述规定同意适用于根据《联邦污染防治法》第48条颁布的、包含有技术标准的一般行政规定中的数值。（2）在按当地通行的使用方法使用他人的土地引起重大损害，而且不是采取此种使用者在经济上可望获得的措施所能阻止的范围内，同样适用上述规定。所有权人在此后应容许干涉时，如果其干涉对自己的土地按当地通行的使用，或者对土地的收益所造成的妨害超出预期的程度时，所有权人可以向另一块土地的使用人要求适当的金钱赔偿。（3）不允许通过特殊管道进行侵入。”
[38] 倪斐：《公共利益法律化——基于思想流变的中西方考察》，《江海学刊》2017年第2期。
[39] 邓志斌、李金和：《传统民本思想的现代论说与限制——以孙中山、梁启超民本主义学说为例》，《求索》2008年第8期。
[40] 《荀子·大略》。
[41] 《明夷待访录·原君》。
[42] 李春明：《传统民本思想的“间接民主”旨趣及其现代转换》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2011年第5期。
[43] 郑永流：《中国公法中公共利益条款的文本描述和解释》，《浙江社会科学》2013年第10期。
[44] 倪斐：《公共利益的法律类型化研究——规范目的标准的提出与展开》，《法商研究》2010年第3期。
[45] 梁上上：《公共利益与利益衡量》，《政法论坛》2016年第6期。
[46] 郑永流：《中国公法中公共利益条款的文本描述和解释》，《浙江社会科学》2013年第10期。
[47] 指导案例中的11个行政案件如下：
（1）吉林省白山市人民检察院诉白山市江源区卫生和计划生育局及江源区中医院行政附带民事公益诉讼案（检例第29号）；
（2）湖北省十堰市郧阳区人民检察院诉郧阳区林业局行政公益诉讼案（检例第30号）；
（3）福建省清流县人民检察院诉清流县环保局行政公益诉讼案（检例第31号）；
（4）贵州省锦屏县人民检察院诉锦屏县环保局行政公益诉讼案（检例第32号）；
（5）陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局不全面履职案（检例第49号）；
（6）湖南省长沙县城乡规划建设局等不依法履职案（检例第50号）；
（7）指导案例41号：宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案；
（8）指导案例76号：萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案；
（9）指导案例88号：张道文、陶仁等诉四川省简阳市人民政府侵犯客运人力三轮车经营权案；
（10）指导案例89号：“北雁云依”诉济南市公安局历下区分局燕山派出所公安行政登记案；
（11）指导案例94号：重庆市涪陵志大物业管理有限公司诉重庆市涪陵区人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政确认案。
[48] 公报案例中的14个行政案件如下：
（1）劲牌有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案；
（2）杰杰有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政管理案；
（3）杭州啄木鸟鞋业与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、七好（集团）有限公司商标争议行政纠纷案；
（4）泰山石膏股份有限公司与山东万佳建材有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷案；
（5）罗世凯与斯特普尔斯公司诉国家知识产权专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷案；
（6）北京万生药业有限责任公司与国家知识产权局专利复审委员会、第三人第一三共株式会社发明专利权无效行政纠纷案；
（7）宣懿成等诉衢州市国土资源局收回国有土地使用权行政争议案；
（8）山西省安业集团有限公司诉山西省太原市人民政府收回国有土地使用权决定案；
（9）定安城东建筑装修王程公司与海南省定安县人民政府、第三人中国农业银行定安支行收回国有土地使用权及撤销土地证案；
（10）崔龙书诉丰县人民政府行政允诺案；
（11）陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案；
（12）许水云诉婺城区政府行政强制及行政赔偿案；
（13）益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案；
（14）杨一民诉成都市政府其他行政纠纷案。
[49] 梁上上：《公共利益与利益衡量》，《政法论坛》2016年第6期。通过对文中已有数据进行推理，推测文中检索到的案例总数为75个。
[50] Frederickson，H.G.，The Spirit of Public Administration，San-Francisco：Jossey-Boss Publishers，1997，pp.21-22。转引自李春成《公共利益的概念建构评析》，《复旦学报》2003年第1期。
[51] Mathews，D.，“The Public in Theory and Practice”，Public Administration Review（Special issue on citizenship and public administration，H.G.Frederickson and R.C.Chandler，ed.），Mar.1984，44：122-123，pp.21-22.转引自李春成《公共利益的概念建构评析》，《复旦学报》2003年第1期。
[52] 关于洛厚德的“地域基础理论”与纽曼的“不确定多数人理论”，参见陈新民《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第184页。
[53] 城仲模主编：《行政法之一般法律原则（二）》，中国台湾三民书局1997年版，第158页。
[54] 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1979年版，第1955页。
[55] [法]霍尔巴赫：《自然的体系》，管士滨译，商务印书馆1999年版，第259—260页。
[56] [美]罗·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第22页。
[57] [德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第324页。
[58] W.Jellinek，Gesetz，Gesetzesanwendung und Zweckmäβigkeitserwägung，1913（重印1964），S.68。转引自陈新民《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第182页。
[59] 胡建淼、邢益精：《公共利益概念透析》，《法学》2004年第10期。
[60] 胡锦光、王锴：《论公共利益概念的界定》，《法学论坛》2005年第1期。
[61] 孙育玮：《“公共利益”问题的法理学探讨》，《学习与探索》2006年第4期。
[62] 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第185页。
[63] [德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第325页。
[64] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第147页。
[65] Vgl.Hans Kelsen，zur Lehrer von öffentlichen Rechtsgeschäft，in：AÖR Bd.31，S.79.转引自城仲模主编《行政法之一般法律原则》，中国台湾三民书局1997年版，第160页。
[66] [古希腊]柏拉图：《柏拉图全集》，王晓朝译，人民出版社2002年版，第290页。
[67] [意]阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1982年版，第117页。
[68] “主观的公共利益”是基于文化关系之下，而不是基于洛厚德所主张的地域关系，一个不确定之多数所涉及的利益，而“客观的公共利益”是基于国家、社会所需要的重要之目的及目标，即国家目的（任务）。因此，纽曼的贡献在于：在确定纯粹以受益者数量为标准的主观公共利益时，提出了以国家目的任务为质的客观公共利益的判断标准。陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第185页。
[69] 边沁认为：公共利益绝不是什么独立于个人利益的特殊利益。“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。那么，共同体的利益是什么呢？是组成共同体的若干成员的利益的总和；不理解什么是个人利益，谈共同体的利益便毫无意义。”[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第58页。
[70] 非竞争性是指一个使用者对该物品的消费并不减少它对其他使用者的供应。非排他性是使用者不能被排斥在对该物品的消费之外。世界银行：《变革世界中的政府——1997年世界发展报告》，中国财政经济出版社1997年版，第26页。
[71] Abendlandiische Rechtsphilosophie，2d ed.（Vienna，1963），p.272.转引自[美]E.博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第298、316页。
[72] 《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第37页。
[73] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第317页。
[74] 自由国家公共利益指以平等地保障每个人的自由权为其首要目的；社会国家公共利益指宪法不满足自由国家，还要进一步保障社会权，建立社会国家理念。[日]宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法制出版社1990年版，第171页。
[75] “自由社会的共同福利或公共利益的概念，决不可定义为所要达至的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体，它不指向任何特定的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的。”[英]哈耶克：《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》，冯克利译，江苏人民出版社2000年版，第393页。
[76] [加]莱斯利·雅各布：《民主视野——当代政治哲学导论》，吴增定等译，中国广播电视出版社2000年版，第36—38页。
[77] 所谓“量广”即指“受益人的数量最多，尽可能地使最大多数人能均沾福利”，“质高”指利益的根本性，“以对受益人生活需要的强度而定，凡是受益人生活愈需要的，即是质最高的标准”。陈新民：《德国公法学理论基础》（上册），山东人民出版社2001年版，第203页。
[78] [美]珍妮特·V.登哈特（Janet V.Denhardt）、罗伯特·B.登哈特（Robert B.Denhardt）：《新公共服务：服务，而不是掌舵》，丁煌译，方兴、丁煌校，中国人民大学出版社2004年版，第65—66页。
[79] “公共利益既非先天存在于自然法规之中或存在于人民意志之中的某种东西，也非政治过程所产生的任何一种结果。相反，它是一种增强统治机构的东西。公共利益就是公共机构的利益。”[美]塞缪尔·P.亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，王冠华等译，生活·读书·新知三联书店1988年版，第23页。亨廷顿对于“公共利益”主要有三种理解：一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的理想化的价值和规范，如自然法、正义和正当理性等；二是公共利益被看作某个特定的个人、群体、阶级或多数人的利益；三是公共利益被认为是个人之间或群体之间竞争的结果。[美]塞缪尔·亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平等译，华夏出版社1988年版，第12页。
[80] [美]罗斯科·庞德：《法理学》第3卷，廖德宇译，法律出版社2008年版，第180—182页。
[81] John Bell，“Public Interest：Policy or Principle”，Roger Brownsword ed.，Law and The Public Interest，Franz Steiner Verlag Stuttgart，1993，pp.27，30，34.
[82] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第53页。
[83] 孙笑侠：《论法律与社会利益》，《中国法学》1995年第4期。
[84] 彭诚信：《主体性与私权制度研究》，中国人民大学出版社2005年版，第184—185页。
[85] 沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，第237—260页。
[86] 王利明：《合同法研究》第1卷，中国人民大学出版社2002年版。
[87] 陈晓春、胡扬名：《建设以公共利益为导向的服务型政府》，《光明日报》2005年4月13日。
[88] 王轶、关淑芳：《认真对待民法总则中的公共利益》，《中国高校社会科学》2017年第4期。
[89] 张方华：《公益与私益关系的冲突及其平衡》，《中共福建省委党校学报》2015年第11期。
[90] 张方华：《公共利益范畴的歧义性与准确界定》，《云南行政学院学报》2010年第4期。
[91] 范进学：《定义“公共利益”的方法论及概念诠释》，《法学论坛》2005年第1期。
[92] 胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年版，第406页。
[93] 《韩国土地征收法》第2条中的公益事业指：（1）有关国防、军事事业；（2）铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、广播、气象观测等建设事业；（3）国家或地方共同团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；（4）国家或地方共同团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地事业；（5）根据其他法律可以征收或使用土地的事业。
[94] 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第472页。
[95] 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第483页，注释20。
[96] 该法第208条规定：因下列公共事业之需要，得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围，以其事业所必需者为限：（一）国防设备；（二）交通事业；（三）公用事业；（四）水利事业；（五）公共卫生；（六）政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；（七）教育学术及慈善事业；（八）国营事业；（九）其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。
[97] 梁上上：《公共利益与利益衡量》，《政法论坛》2016年第6期。
[98] [日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会1995年版，第476页。转引自王轶、关淑芳《认真对待民法总则中的公共利益》，《中国高校社会科学》2017年第4期。
[99] [法]马里旦：《人和国家》，霍宗彦译，商务印书馆1964年版，第15页。
[100] 俞可平：《权利政治与公益政治》，社会科学文献出版社2000年版，第133页。
[101] 《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第37—38页。
[102] 例如：《中华人民共和国民法通则》（1986年颁布、2009年修订）第58条：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”《中华人民共和国合同法》（1999）第52条：“【合同无效的法定情形】 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国民法总则》（2017）第132条：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”第185条：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国民法典》（2020）第132条：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”
[103] 王轶、关淑芳：《认真对待民法总则中的公共利益》，《中国高校社会科学》2017年第4期。
[104] 哈贝马斯认为：“公共领域应是指观点、意思得以交流的网络和沟通活动中所形成的社会空间。它由两部分构成，一种是建制化的公共领域，即代表民意的立法机构；另一部分是非建制化的公共领域，即以市民社会为核心和以公共媒介为主要载体的民间性公共舆论空间，在地域上包括社区的、地区的、全国的乃至国际的社会空间，在形式上可表现为集会、活动和展示等，在地点上可能是咖啡厅、啤酒、剧场以及街头巷尾等。”参见[德]哈贝马斯《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第462—466页。
[105] 马岭：《国家的、社会的、集体的利益与“公共利益”》，《民主与科学》2007年第2期。
[106] 陶攀：《2004年行政法年会“公共利益的界定”之议题研讨综述》，《行政法学研究》2004年第4期。
[107] 梁上上：《公共利益与利益衡量》，《政法论坛》2016年第6期。
[108] [美]罗斯科·庞德：《法理学》第3卷，廖德宇译，法律出版社2008年版，第180—182页。
[109] [美]罗斯科·庞德：《法理学》第3卷，廖德宇译，法律出版社2008年版，第18—19页。
[110] 胡锦光、王锴：《论公共利益概念的界定》，《法学论坛》2005年第1期。
[111] 胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年版，第407页。
[112] 中国台湾地区《工业团体法》第1条规定：“工业团体，以协调同业关系，增进共同利益并谋划工业之改良推广，促进经济发展为宗旨。”台湾地区《商业团体法》第1条规定：“商业团体，以推广国内外贸易，促进经济发展，协调同业关系，增进共同利益为宗旨。”
[113] 施启扬：《民法总则》，中国台湾三民书局2005年版，第365页。
[114] 梁上上：《公共利益与利益衡量》，《政法论坛》2016年第6期。
[115] 胡锦光、王锴：《论公共利益概念的界定》，《法学论坛》2005年第1期。
[116] 王景斌：《论公共利益之界定：一个公法学基石性范畴的法理学分析》，《法制与社会发展》2005年第1期。
[117] 前两个特点参见茅于轼《中国人的道德前景》，暨南大学出版社1997年版，第62页；第三个特点参见刘连泰《“公共利益”的解释困境及其突围》，《文史哲》2006年第2期。
[118] 刘玉蓉：《析政府利益与公共利益的关系》，《四川行政学院学报》2004年第4期；林子英：《政府利益论》，《广东社会科学》1999年第4期；臧乃康：《政府利益论》，《理论探讨》1999年第1期。
[119] “没有国家权力及其代理人的介入，财产权利就无法得到有效的界定、保护和实施，因此，国家权力就构成有效产权安排和经济发展的一个必要条件。就此来看，没有国家就没有产权。另一方面，国家权力介入产权安排和产权交易又是对个人财产权利的限制和侵害，就会造成所有权的缺失，导致无效的产权安排和经济的衰落。”卢现祥：《西方新制度经济学》，中国发展出版社1996年版，第167页。
[120] [英]迈克·费恩塔克：《规制中的公共利益》，戴昕译，中国人民大学出版社2014年版，第32页。
[121] 胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年版，第408页。
[122] 一是有些项目是私人资本投资的，是否就不属于公共利益了？我们认为不能一概而论。某些项目是否属于公共利益，主要不是看投入的资本是国有的还是私人的，是看该项目的用途是否直接服务于社会公益。如根据《中华人民共和国民办教育促进法》（2002）规定，民办教育事业也属于公益事业。二是有些项目具有一定的营利性，是否就不属于公共利益了？我们认为也不能一概而论。是否是公益，不是简单地依据是否赢利来划分的。主要还是看项目的功能。如杭州湾跨海大桥无疑是让公众受益的公共设施，私人资本投入后除为公众服务外，也有一定的赢利，也不能说它不是公益。私人医院也是同理。参见胡建淼《行政法学》，法律出版社2015年版，第407页。德国与英国也有类似的观点。德国学者认为：征收的采取可能有利于私法主体。关键不是受益人（行政主体或者私营业主），而是征收追求的目标（征收目的）。如果公众福祉需要征收，即使产生有利于私人的效果，征收也具有适法性，尤其是公众福祉产生的收益直接来自企业的活动，例如，征收有利于私法组织形式的能源供应企业，而该企业为公众提供电源，从而实现公共任务。如果公众福祉产生的收益仅仅是企业活动的间接结果，例如，作为征收目的的企业扩大化主要服务于私人利益，但同时也符合公共利益，如地区经济结构的改善或者提供就业机会，同样如此。在第二种情况中，授权征收的法律必须符合较高的要求。参见[德]哈特穆特·毛雷尔《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第691页。英国1965年生效的《土地征用条例》（Compulsory Purchase Act）则与德国的观点相类似，该法规定，只有为公用目的出发而利用土地的，才符合征用的实质条件，附带结果是否有公众受益因素，不影响公共用途的构成。因为如果法律考虑附带性结果，则不宜界定公用范围且易造成征用权的膨胀，比如一个企业生产产品宗旨是为自身的私利，然而它间接地也向社会提供了产品，如果这也被视为公众受益，则公益与私益就无原则界线了。参见郭洁《土地资源保护与民事立法研究》，法律出版社2002年版，第303页。
[123] 2018年颁布的《国务院工作规则》第25条中规定：“涉及重大公共利益和公众权益、容易引发社会稳定问题的，要进行社会稳定风险评估，并采取听证会等多种形式听取各方面意见。”第30条规定：“凡涉及公共利益、公众权益、需要广泛知晓的事项和社会关切的事项以及法律和国务院规定需要公开的事项，均应通过政府网站、政府公报、新闻发布会以及报刊、广播、电视、网络、新媒体等方式，依法、及时、全面、准确、具体地向社会公开。”2013年颁布的《浙江省人民政府工作规则》第17条中规定：“涉及重大公共利益和人民群众切身利益的，要向社会公开征求意见，必要时应举行听证会；容易引发影响社会稳定问题的重大决策，还要开展社会稳定风险评估。未经深入调研并充分论证、未充分听取有关方面意见或者未开展社会稳定风险评估的，不得提交省政府。”
[124] 倪斐：《公共利益法律化：理论、路径与制度完善》，《法律科学》（西北政法大学学报）2009年第6期。
[125] 张千帆：《“公共利益”是什么？——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》，《法学论坛》2005年第1期。
[126] 中国香港和中国澳门采取了这种“一事一议”的审查方式，根据《香港特别行政区基本法》第73条和《澳门特别行政区基本法》第71条的规定，香港和澳门特别行政区立法会有权就任何有关公共利益问题进行辩论。
[127] 唐忠民、温泽彬：《关于“公共利益”的界定模式》，《现代法学》2006年第5期。
[128] 韩大元：《宪法文本中“公共利益”的规范分析》，《法学论坛》2005年第1期。
[129] 郑贤君：《“公共利益”的界定是一个宪法分权问题——从 Eminent Domain的主权属性谈起》，《法学论坛》2005年第1期。
[130] 刘文静：《公共利益的定义为何不好下》，《检察日报》2004年8月25日第9版。
[131] 杨寅：《公共利益的程序主义考量》，《法学》2004年第10期。
[132] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第4、25页。
[133] 冯象：《正义的蒙眼布——政法笔记Ⅱ》，《读书》2002年第7期。
[134] 朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第143页。
[135] [德]温弗里德·布鲁格：《公共利益、法律的具体化与释法》，娄宇译，《比较法研究》2012年第3期。
[136] 即将若干种貌似“公共利益”但不是真正“公共利益”的情形（我们可以称之为“公共利益”的假冒形态）排除出去，如：（一）政府自身的利益；（二）商业利益；（三）特定利益集团的利益。参见刘连泰《“公共利益”的解释困境及其突围》，《文史哲》2006年第2期。
[137] [古希腊]亚里士多德：《亚里士多德选集：政治学卷》，颜一编，中国人民大学出版社1999年版，第7页。
[138] 在阿奎那的论述中，“公共利益”“幸福”“一般幸福”“共同善”等同义。他在《反异教大全》中甚至提出：“共同善优于一个人的个别善。因此，为了维护共同善，就应当除掉个别善。”参见林庆华《托马斯·阿奎那论法律的本质》，《四川大学学报》（哲学社会科学版）2002年第4期。
[139] 参见周要《略论爱尔维修的利益学说》，《重庆社会科学》2005年第7期。
[140] 伯纳德·曼德维尔的《蜜蜂的寓言：私人的恶德，公众的利益》的核心是道出了西方思想史上著名的曼德维尔悖论：“私人恶德即公众利益”，参见[荷]伯纳德·曼德维尔《蜜蜂的寓言：私人的恶德，公众的利益》，肖聿译，中国社会科学出版社2002年版。
[141] [英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第58页。
[142] [英]亚当·斯密：《国民财富的原因和性质研究》，郭大力、王亚南译，商务印书馆1981年版，第25页。
[143] [法]霍尔巴赫：《自然政治论》，陈太先、眭茂译，商务印书馆1994年版，第40页。
[144] 参见[美]伯纳德·施瓦茨《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第24页。
[145] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第36—37页。
[146] 参见[美]梯利《西方哲学史》，葛力译，商务印书馆2003年版，第122页。
[147] [美]麦克里兰：《西方政治思想史》，彭淮栋译，海南出版社2003年版，第307页。
[148] John Bell，“Public Interest：Policy or Principle”，Roger Brownsword ed.，Law and The Public Interest，Franz Steiner Verlag Stuttgart，1993，p.34.
[149] [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第40页。
[150] E.Krüger，aaO.S.35，参见陈新民《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第200页。
[151] W.Leisner，aaO.S.221，参见陈新民《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第200页。
[152] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第232页。
[153] F.E.Schnapp，aaO.SS.907/908，参见陈新民《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第389页。
[154] 就公共利益与私人利益而言，消极自由（强调宪政和法治，更接近自由主义）意味着对个人权利的保障与对私人利益的尊重。而积极自由（强调民主和政治参与因而更接近社群主义）则强调作为共同善的公共利益。斯金纳、佩迪特从历史和哲学两个维度提出了超越于积极自由和消极自由之外的“第三种自由”——“无支配的自由”，即共和主义自由，来缓解公共利益与私人利益之间的冲突。对政府来说，若不以公共利益为鹄的，若没有遵循人民共同的、公认的利益，那么它的干涉权在本质上就是专横的；对公民来说，“无支配的自由”只有通过公共生活以公共利益为导向的政体中的成员身份才能获得。宪政共和主义在很大程度上可以摆脱公共利益阐释的困境，并有可能成为其思想归宿。参见张方华《公共利益阐释困境的突围与达成》，《教学与研究》2019年第3期。
[155] 范进学：《定义“公共利益”的方法论及概念诠释》，《法学论坛》2005年第1期。
[156] 《中华人民共和国民法典》第117条：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”第132条：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”