第七节 社会保障法的国际化

一 社会保障法的国际性

社会保障主要为本国公民提供养老、医疗等服务，不同国家以及同一国家不同的历史发展时期，由于社会、经济、文化等的不同，产生和发展了多种多样的社会保障法律制度，因此，社会保障法具有国内法的特征。但是，社会保障是人类社会的普遍人权，是对所有社会成员提供的生活保障，所以具有超越国家的普遍的性质。虽然社会保障法是由各国自行确立的，但各国在社会保障法律制度的构建中，不能无视其他国家社会保障法的内容和保障水平。联合国以及国际劳动组织的公约和建议书对其成员国具有重大影响，社会保障法律制度作为实现社会人权的手段，在现代社会更为普遍的人、财、物以及信息的跨境移动中，其国际基准也受到各国的重视和遵循，这种超越国家界限的国际性，同样是社会保障法的重要特征。

二 社会保障法与国际基准

由于社会保障法具有国际性，因此通过公约设定有关社会保障的国际基准就成为十分重要的课题。这些基准也对日本社会保障法律体系的建立和发展具有重要影响和推动作用。

（一）有关社会保障的联合国公约

从国际上来看，1941年《大西洋宪章》（The Atlantic Charter）在第5项原则中规定，“希望促进所有国家在经济领域内最充分的合作，以促进所有国家的劳动水平、经济进步和社会保障”，言及了社会保障国际性的问题。

1945年《联合国宪章》明确指出，联合国的宗旨之一是“不分种族、性别、语言或宗教，增进并缴励对于全体人类之人权及基本自由之尊重”。

1948年《世界人权宣言》第22条规定，“每个人，作为社会的一员，有权享受社会保障并有权享受个人尊严及人格自由发展所必需的经济、社会及文化等各种权利的实现。此种实现的促成有赖国家措施与国家合作，并当依各国的机构与资源量力而行”；第23条第1款规定“人人有权工作，自由选择职业，享受公平优裕的工作条件及失业的保障”，第3款规定“每个人工作时，有权享受公平优裕的报酬，务使其本人及其家属的生活足以维持人的尊严，必要时且应有其他社会保护的办法，以资补益”；第25条第1款规定“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障”，第2款规定“母亲和儿童有权享受特别照顾和协助，所有儿童，不论婚生与非婚生，均应享受同等社会保护”……这些规定明确了社会保障的权利是维持人类有尊严生存的不可或缺的权利，将社会保障置于基本人权的地位。

1965年联合国通过了《消除一切形式种族歧视国际公约》，在第5条经济、社会及文化权利中，将“免于失业的保障”以及“享受公共卫生、医药照顾、社会保障及社会服务的权利”等作为重要权利加以保障，在这些方面禁止并消除一切形式的种族歧视，保证人人有不分种族、肤色或民族或人种在法律上一律平等的权利。

1966年联合国通过了《经济、社会和文化权利国际公约》（日本于1979年批准），其中第9条规定了社会保障的权利，第10条规定了对家庭、母亲、儿童的保护，第11条规定了享受相当生活水准的权利，第12条规定了享受健康的权利。

1968年联合国通过了《社会进步及发展宣言》，规定了各国社会发展应采取的原则、目标和方法，被视为世界性的社会政策。宣言明确指出：“每个国家政府的首要任务和根本责任在于确保其国民的社会进步和福利”（第8条）；“家庭为社会的基本单位，也是社会所有成员尤其是儿童与少年成长与幸福所系的固有环境，应予协助及保护”（第4条）；“社会发展必须保证人人均有工作的权利及择业的自由”（第6条第1款）；“实现最高健康卫生标准，提供全体国民健康保护，可能时予以免费”[第10条（丁）]；“向全体国民，尤其是低收入者及多人口家庭，提供充足的住宅及社区服务” [第10条（己）]；“提供全面的社会保障计划及社会福利服务，为所有因疾病、残疾、年老而暂时或永久丧失劳动能力者，制定并改进社会保障及保险计划，以确保这些人及其家庭与受抚养人维持适当的生活水准” [第11条（甲）]；“保障母亲和儿童的权利，关心儿童的抚育和健康，采取措施保障妇女的健康和福利，尤其是对怀孕及哺乳期工作的母亲以及其收入是家庭生活惟一来源的母亲。给予孕妇和产妇以例假及津贴，并不使其失业和在工资方面受到损失”；“保障儿童、老人及残疾人的权利并保证其福利，对在身体及精神方面处于不利状态的人提供保护” [第11条（丙）]。

1976年联合国通过了《经济、社会和文化权利国际公约》，规定了享有社会保障的权利（第9条），“家庭特别是母亲和少年儿童得到尽可能广泛的保护和协助的权利”（第10条），“享有相当生活水准的权利”（第11条），“健康权”（第12条），等等。

1979年联合国通过了《消除对妇女一切形式种族歧视公约》，以保障妇女在政治、经济、社会和文化领域及家庭关系中享有不受歧视的平等地位。

1989年联合国通过了《儿童权利公约》，通过确立卫生保健、教育以及法律、公民和社会服务等多方面的标准来保护儿童的最基本的生存权等权利

（二）国际劳动组织与社会保障立法

国际劳动组织（ILO）自1919年成立以来，一直积极致力于社会保障立法，至今已经通过大量的公约和建议书。主要的公约包括：

1.1919年《失业公约》（第2号）；

2.1919年《保护生育公约》（第3号，本公约于1952年经第103号公约修订）；

3.1920年《遇险海员失业赔偿公约》（第8号）※；

4.1921年《农业工人赔偿公约》（第12号）；

5.1925年《工人事故赔偿公约》（第17号）；

6.1925年《工人职业病赔偿公约》（第18号，本公约1934年经第42号公约修订）※；

7.1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》（第19号）※；

8.1926年《遇险海员遣送回国公约》（第23号）※；

9.1927年《工商业工人及家庭佣工疾病保险公约》（第24号）；

10.1927年《农业工人疾病保险公约》（第25号）；

11.1933年《工商业工人及家庭佣工养老保险公约》（第35号）；

12.1933年《农业工人养老保险公约》（第36号）；

13.1933年《工商业工人及家庭佣工残疾保险公约》（第37号）；

14.1933年《农业工人残疾保险公约》（第38号）；

15.1933年《工商业工人及家庭佣工遗属保险公约》（第39号）；

16.1933年《农业工人遗属保险公约》（第40号）；

17.1934年《工人职业病赔偿公约》（第42号，为第18号公约的修订公约）※；

18.1934年《失业补贴公约》（第44号）；

19.1935年《移民残疾、养老及死亡保险权利保障公约》（第48号）；

20.1936年《船东对船员疾病伤亡责任公约》（第55号）；

21.1936年《海员疾病保险公约》（第56号）；

22.1938年《海员社会保障公约》（第70号）；

23.1938年《海员退休金公约》（第71号）；

24.1939年《移民工人公约》（第66号），该公约1949年经第96号公约修改，又经1975年第143号公约增加了有关船员移民工人的补充规定；

25.1952年《社会保障最低基准公约》（第102号）※；

26.1962年《社会政策基本目标和基准公约》（第117号）；

27.1962年《本国人与外国人社会保障同等待遇公约》（第118号）；

28.1964年《工伤补偿公约》（第121号）※；

29.1967年《残疾、老年与遗属津贴公约》（第128号）；

30.1969年《医疗与疾病津贴公约》（第130号）；

31.1970年《防止海员工伤事故公约》（第134号）※；

32.1982年《维护社会保障权利公约》（第157号）；

33.1983年《残疾人职业康复和就业公约》（第159号）；

34.1987年《海员社会保障公约》（修正本）（第165号）；

35.1988年《促进就业和失业保险公约》（第168号）；

36.2000年《生育保护公约》（第183号）※；

37.2001年《农业中的安全与健康公约》（第184号）※；

38.2006年《海事劳动公约》（第184号）※；

39.2006年《促进职业安全与健康框架公约》（第187号）※；

40.2007年《渔业部门劳动公约》（第184号）※；

41.2011年《家庭工人体面劳动公约》（第189号）※。

（注：※号为日本已经通过的公约）

上述公约中，最为重要的是1952年的《社会保障最低基准公约》（第102号）。该公约是在联合国《世界人权宣言》之后，在世界范围内形成的尊重和确保人类尊严和基本权利的发展潮流中产生的，其设立了医疗、疾病、失业、老龄、工伤、家族、女性、残疾、遗属九个部门社会保障给付的最低国际基准，并规定保障外国人与本国人同一权利的均等待遇原则，该公约对社会保障在各国的建立和发展起到了重要作用，被视为“社会保障国际宪章”，具有划时代的意义，日本于1976年批准了该公约。[70]上述国际公约也都成为日本制定相关法律的基础。

三 国民均等待遇原则与双边社会保障协定

（一）国民均等待遇原则的国际法基础

在世界经济一体化的过程中，随着国际市场的贸易交换，越来越多的企业跨越国境发展，带来了在国外劳动的劳动者及其家属的生活保障问题，这作为人权问题成为社会保障法上的重要课题，该课题的核心是确立社会保障法上外国人与本国人的均等待遇原则。

对本国和外国劳动者实行平等待遇，这是多年来国际劳动组织和联合国在其公约中所主张的基本原则。比如国际劳动组织《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》（1925年第19号）、《海员协议条款条约》（1926年第22号）等。国际劳动组织在1952年通过的《社会保障最低基准公约》（第102号公约）中指出：加入该公约的各成员国，承诺该公约义务的有关社会保障部门，有关适用范围以及受给权的双方，在该领域内，对接受适用该公约的其他成员国的国民，必须给予在本国法令上本国国民的均等待遇（第3条第1款）。联合国在《世界人权宣言》《经济、社会及文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》《关于难民地位的公约》《关于难民地位的议定书》《消除一切形式种族歧视国际公约》中也反复强调这一平等待遇原则，在1985年通过的《非居住国公民个人人权宣言》以及1990年通过的《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》中还制定了相关具体规定。

（二）双边社会保障协定

1.国家间劳动力流动带来的课题

随着国际交流的发展，国际间经贸往来人员增加，给社会保障带来了新的课题。一是社会保险的二重加入问题。比如本国劳动者派驻到他国工作，派驻期间一般都继续加入本国的年金等社会保险，但按照他国的社会保障法的要求，又需要强制加入他国的公共社会保险，这就存在缴纳双重保险的问题。反之，在他国劳动者派驻到本国工作的情形下也是同样。二是社会保险的获得资格的问题。各个国家都不同程度要求劳动者在加入一定年限社会保险之后才能获得该保险的受给资格，比如养老保险。而一般情况下，派遣到他国工作的人员大多期限较短，达不到获得资格的缴纳年限的要件，因此，只缴纳保费而不享受给付就成为了普遍现象。为了防止出现两国互派人员重复加入社保以及妥善处理年金受给资格、年金加入期间连续计算等问题，两个国家之间有必要就相关法律政策进行调整，对在本国加入的年金等社会保险在他国能够被相互承认，这就是有关双边的社会保障协议或条约的由来，这也是实现国际上倡导的均等国民待遇的一个重要方面。

2.日本与他国签订的社会保障协议

日本积极与有关国家签订社会保障协议，截至2019年，先后与20个国家签订生效了社会保障协议，这些国家以及签订时间为：德国（2000年）、英国（2001年）、韩国（2005年）、美国（2005年）、比利时（2007年）、法国（2007年）、加拿大（2008年）、澳大利亚（2009年）、荷兰（2009年）、捷克（2009年）、西班牙（2010年）、爱尔兰（2010年）、巴西（2012年）、瑞士（2012年）、匈牙利（2014年）、印度（2016年）、卢森堡（2017年）、菲律宾（2018年）、斯洛伐克（2019年）、中国（2019年）。此外，还分别与意大利（2009年）、瑞典（2019年）、芬兰（2019年）三个国家签署了协议，但尚未生效，须完成各自国内法律程序，并通过互换外交照会以及通过各自法律程序才能完成。另外，与土耳其从2014年开始进行政府间谈判，与奥地利、越南处在初步磋商中。[71]

日本与他国签订的社会保障协议一般来说主要包括两个方面的内容。

一方面，日本职员在本国加入了公共年金，如果被派往与日本有双边社会保障协议的他国工作，为了防止在他国缴纳保险费而造成双重负担，规定在他国工作时间预期在5年以内的人员只适用日本的法律，在日本继续缴纳保费，而无须在他国另行缴纳保费；在他国工作时间预期超过5年的，则适用他国的社会保障法律制度，在他国缴纳保费而无须在日本另行缴纳保费。

另一方面，两国之间的加入年金制度的期限可以合并计算。如果达到了获得年金必要的缴费年限，根据相关国的年限要求可以适用相关国的制度。上述18个与日本签订生效社会保障协议的国家中，只有英国、韩国没有适用合并计算的规定。

3.中日社会保障协定

《中华人民共和国社会保险法》2011年生效执行后，在中国境内就业的外国人被明确纳入中国的社会保障体系中。2011年9月6日，人力资源和社会保障部发布了《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，并于2011年10月15日起正式施行。该暂行办法要求在中国境内就业的外国人依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由该外国人本人和其用人单位按照规定缴纳社会保险费。但该暂行办法第9条同时规定，具有与中国签订社会保险双边或者多边协定国家国籍的人员在中国境内就业的，其参加社会保险的办法按照协定规定办理。

由于日本企业有大量人员在华工作，不可避免地面临在日本企业和中国企业重复缴纳各种社会保险的问题。当然，我国派往日本的人员也存在同样的问题。随着两国经贸发展和人员互派增加，如果在两国同时缴纳社保会导致企业成本上升，企业界强烈希望通过签订两国社保协定以解决社保双重缴纳的问题。为了回应这种诉求，2011年10月13日中日双方开始就两国社会保障协定进行协商谈判，原定“双方力争用一年左右的时间完成签署，2013年协定生效”[72]，后经过8轮协商谈判，2018年1月两国共同对外宣布实质性结束谈判，2018年5月9日《中日社会保障协定》得以签署，2019年9月1日生效。

该协定在适用人员、适用险种、适用期限等方面做了具体规定。

适用人员：在中国，中日社保协定一般适用于受雇于日本企业，已在日本加入社保，并基于该雇佣关系被派往中国为在华日本企业工作的员工。在日本，社保协定一般适用于受雇于中资企业，已在中国加入社保，并基于该雇佣关系被派往日本为中国雇主工作的员工。此外，还适用于中日双方跨境的海员、空乘人员、外交领事机构人员和公务员。

适用险种：在中国，协定适用人员被免除的社保险种限于职工基本养老保险。在日本，协定适用人员被免除的社保险种限于国民年金、厚生年金。除了协定明确免除缴纳的社保险种，中日双方跨境人员仍需要按照两国各自国内法的规定缴纳其他种类的社会保险费。

适用期限：首次使用协定免除对方国家参保义务期限为5年，超过5年的，经双方主管机关或经办机构同意，可延长适用，从而可继续免除对方国家的参保义务。对于双方所派人员首次申请的“五年”期限很可能并不以日历年为计算口径，派出国经办机构将根据协定确认派出人员的具体免除期限。

四 在日外国人的入境与居留资格

日本根据1951年制定实施的《出入国管理及难民认定法》，严格限制外国人在日就业，只对一定的专业技术人员才适当放开。从20世纪80年代后半期开始，随着国际化的发展，企业间的国际交流、国际贸易不断增加，外国人在日本企业就业的需求也随之增加，因此严格限制外国人入境已经变得不够现实。根据日本法务省入国管理局发表的统计资料，1950年日本在留外国人总数为1.8万人，2018年达到2731093人（其中，中长期在留者数为2409677人，特别永住者数为321416人），为历史最高，这些外国人来自195个国家和地区，其中，前5位的国家和地区分别是：中国、韩国、越南、菲律宾、巴西，其中中国国籍者人数最多，占28%（见表1-2、1-3）。

另外，截至2019年10月末，在日本的外国劳动者人数为1658804人。

日本《出入国管理及难民认定法》历经多次修改，不断放宽外国人进入日本的手续。第二次安倍内阁也将放宽外国劳动者的入国要件作为国家战略构想的一部分，预计今后入境外国人和居留的外国人会进一步增加。

表1-2 2018年在日本外国人的国家和地区人数及比例

从在留资格来看，2015年以前《出入国管理及难民认定法》规定的外国人获得签证的在留资格有六类27种，这六类包括：1.外交，公用，教授，艺术，宗教，传媒；2.投资，经营，法律与会计业务，医疗，研究，教育，技术、人文知识、国际业务，企业内调动，娱乐，技能；3.文化活动，短期滞在；4.留学，就学，研修，家族滞在；5.特定活动；6.永住者，日本人的配偶，永住者的配偶，定住者。根据日本法务省入国管理局发表的统计资料，截至2018年，在留资格人数排在前五位的是：永住者，留学，技能实习，特别永住者，技术、人文知识、国际业务。

表1-3 2018年在留日本居住的外国人的国家和地区人数及比例

根据2014年6月修改、2015年4月1日实施的《出入国管理及难民认定法》，为吸引外国高端人才进入日本，设立了“高级专业职”的新的居留资格；为吸引从事企业经营管理活动的外国人的进入，将以前限于外资企业经营管理活动的“投资、经营”的居留资格，修改为对所有日系企业经营管理活动开放的“经营、管理”的居留资格；为了灵活对应企业需要，将以前接受专业、技术领域外国人区分为文科、理科的“人文知识与国际业务”和“技术”两种居留资格统合为一体；为了促进学校教育领域的国际交流，将以前限于大学和专科学校学生的“留学”资格扩大到中小学的学生；对达到一定信用程度的人员简化了入境手续。

针对劳动力严重不足，为了扩大外国劳动者的接纳数量，2008年12月修改《出入国管理及难民认定法》，将仅对“高级专业职”的以往政策做大幅调整。规定在2019年4月实施新的“特定技能”在留资格制度。特定技能包括两类，特定技能1号：从事需要相当程度的知识、经验的业务；特定技能2号：在特定技能1号的基础上，需要更加熟练的业务技能。特定技能在留资格的特征如下：1.规定内的不同行业之间，被认定具有相当程度技能可以转职；2.特定技能1号最长居住年限为5年，特定技能2号最长可以获得永住；3.特定技能1号不能携带家属，特定技能2号可以携带家属；4.在留期间如果获得其他日本滞在资格，在留资格也可以随之变更；5.原则上可由公司直接雇用；6.原本作为技能实习生在日本的人也可以拿到特定技能资格；7.在人才足够的情况下，如有必要可能会采取停止措施；8.不允许强制遣返的国家不适用此在留资格。

特定技能在留资格的条件是：1.共通条件。所有行业均要求具备日常会话程度的日语能力。现行日语能力考试的水准是“N4”级别，但需要依情况而定。例如，看护行业需要通过护理特有的日语考试；2.按行业设定条件。需要满足各个行业的技能水平，这在各个行业的监督机关实施的技能测试中会得到确认。

日本政府决定，2019年4月起要求前往日本务工的外国劳动者有义务提交健康诊断书。日本法务省在官方网站上公布日语、英语等11种语言版本的健康诊断书格式，申请者可以从网站获取。入境前，外国人需要在母国接受有关血液、血压、心电图等检查项目以及X射线的结核检查，需要医生出具可以进行“稳定、连续的工作”的诊断说明。健康诊断书最终提交给2019年4月新成立的“出入国在留管理厅”。2017年，日本新发现患有结核病的外国人达1530人，5年增加了约1.4倍。日本政府已经提出，准备在日本中长期居住的外国人需要在入境前检查结核病情况，在2019年4月实施的“特定技能”在留资格的申请者中率先实施。

五 在日外国人的社会保障

外国人的入境和居留，涉及出入国管理以难民认定的法律问题，也涉及劳动与社会保障的法律政策问题。近年来，有学者提出出入国管理的法政策是“选择”的理念，而劳动、社会保障法政策是“统合”的理念，有必要将两者交错的关系加以调和。[73]在社会保障制度方面给予外国人什么样的地位，需要在法律政策上加以明确，并通过国家和地方公共团体等主体，对在日外国人的疾病、老龄、残疾、生育、护理、失业、贫困等进行生活保障给付。[74]

（一）外籍员工对社会保险法的适用

在社会保险方面，作为劳动者保险的《健康保险法》《厚生年金保险法》《工伤保险法》《失业保险法》等，是以被雇佣的劳动者为适用对象的，所以法令上没有设立国籍要件。[75]

1.关于《健康保险法》《厚生年金保险法》的适用

在健康保险方面，日本《健康保险法》第13条规定，日常雇佣5人以上的雇主以及使用雇员的法人企业适用本法，如果这些被使用的雇员没有法定的适用除外的情形，则成为健康保险的被保险者。就外国人适用《健康保险法》的问题，厚生省曾在通知中指出，“对于合法就业的外国人，包括非全日制劳动者在内，与日本人同样……以图该法的彻底适用”，“厚生年金保险的适用也是同样，因此请一并告知”。[76]可见，外国人只要是“合法就业”就适用《健康保险法》，也适用《厚生年金保险法》。

2019年2月15日，日本政府决定修改《健康保险法》，规定原则上可以适用健康保险的抚养亲属限定在日本国内居住者，以防止外国人滥用日本的医疗保险制度。修正案一旦通过国会批准，预计将从2020年4月开始实施。按照目前的《健康保险法》规定，没有要求必须居住在日本国内，住在海外的抚养亲属也能享受保险福利。但是，居住在海外的亲属，日方很难把握其是否真正拥有血缘关系和抚养的实际状态，担心有人会滥用日本的保险制度。随着2019年4月新的在留资格进入实施阶段，赴日工作的海外劳动力将增多，这也是日本政府决定收紧健康保险享受条件的一个原因。

2.关于《工伤保险法》的适用

在发生工伤时，根据《工伤保险法》的规定，雇佣劳动者的企业必须是合法企业（第3条第1款），除了少数例外，对企业的工伤保险实行强制适用，所以没有必要确认每个劳动者的被保险者资格，劳动者也无须负担保险费。需要确认的是该劳动者是否被雇主所雇佣和使用，以此来判断是否适用《工伤保险法》。获得工伤保险补贴的理由要看伤病与工作之间的因果关系是否成立，而这些都与该劳动者是否为外国人以及该外国人是否为合法就业没有直接关系。

3.关于《失业（雇佣）保险法》的适用

《失业（雇佣）保险法》也同样规定，雇佣劳动者的企业必须是合法企业（第5条第1款），被该企业雇佣的劳动者如果没有法定适用除外的事由（第6条），就成为《失业（雇佣）保险法》上的被保险者。外国人在日本国内进行求职活动和就业，即使居住期限存在限制，在其离职时也可以得到失业补贴。

（二）其他外籍人员对社会保险法的适用

1.关于《国民健康保险法》的适用

除了在日企业工作的外籍员工适用《健康保险法》以外，在日本未加入健康保险的其他外籍人员，只要基于外国人登录法进行了登录，在日本有住所，签证期限在一年以上，就适用《国民健康保险法》。1958年制定《国民健康保险法》之初，外籍人员及其家属是不适用该法的，经过不断的发展，现在已经取消了对国籍的限定[77]。

2.关于《国民年金法》的适用

《国民年金法》（1960年制定，1961年4月实施）的适用规定也是同样，以前，国民年金的规定中存在国籍的限定，导致在日本国内居住的外国人，虽然与日本人一样履行了纳税义务，但却不能加入国民年金。经过不断发展，如今废除了将被保险者限定为“日本国民”的国籍要件[78]，规定在日本具有住所的20岁以上60岁以下者，如果法律没有例外规定，不论什么国籍都当然成为被保险者，但原则上要基于《外国人登录法》进行登录[79]。

3.关于《生活保护法》的适用

《生活保护法》不适用在日外籍人员。该法第1条规定：“本法的目的是，基于日本国《宪法》第25条规定的理念，国家对生活贫困的所有国民，按照其贫困程度，进行必要的保护，以保障其最低限度的生活，并帮助其自立。”第2条规定，“所有国民，如满足本法所定要件，则可以享受根据本法的无差别平等保护”。可见，条文明确规定了适用范围为“全体国民”，不承认外国人的生活保护的受给权，如果在日本生活的外国人处于生活贫困的状态，则一般通过行政措施进行例外的救济。此后，1954年厚生省发出通知，要求采取行政措施，使外国人准用《生活保护法》，[80]这是从人道主义出发做出的值得评价的政策。但是，1990年厚生省口头指示，对准用《生活保护法》的外国人仅限于在日本的居留资格为永住者和定住者的人员。这样，短期在日的外国人和留学生即使具有合法的在留资格，也不能准用《生活保护法》，如果自治体对这些人已经准用了《生活保护法》而实行了救济，则以前实际上被认可的预算不再执行，费用必须由自治体承担。[81]这样一来，受到生活保护的在日外国人的范围和数量受到一定程度的限制。尽管如此，近年来在符合范围内的永住者、定住者不断增加，受生活保护的人数也大幅增加，据厚生劳动省发表的数据，这些被生活保护的外国人家庭数（一个月平均）从2000年的20854户增加到2014年46899户，受保护人数从2000年的32585人增加到2014年的74386人[82]。

从裁判所的立场来看，近年来对外国人适用《生活保护法》出现了加以否认的趋势。日本最高裁判所在2001年的判决中指出，在日本违法居住的外国人不适用《生活保护法》，这并不违反《宪法》第25条、第14条第1款的规定[83]，这里还限定为“违法居住”。而最高裁判所2014年的判决中，则明言“作为生活保护法的适用对象的国民，是日本国民的意思，不包含外国人”[84]。尽管该案中的外国人具有永住者资格，也没有违法居住，但仍然没有被准用《生活保护法》，这是日本最高裁判所首次做出将外国人排除在生活保护之外的判决，并且是在否定了福冈高等裁判所“一定范围内的外国人也准用生活保护法而为法律保护之对象”的二审判决基础上做出的，由此引起了广泛关注。

4.关于《儿童抚养补贴法》的适用

2010年日本修改了《儿童抚养补贴法》，根据该法，领取儿童抚养补贴将不受收入和国籍限制，补贴金额较前有所提高。在日本市区町村役所登记的外国人，如其子女未满18周岁，满足一定要件后即可享受该补贴。即便子女目前不在日本居住，如能证明子女系由父母监护和抚养并提供充足的证明材料，父母亦能享受该补贴。

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[1] 横山源之助：《日本の下層社会》，岩波書店1985年改版，第47—60、275—279页；細井和喜：《女工哀史》，岩波書店1980年改版。

[2] 日本宪法制定过程中，最初将“Social Security”译为“社会的安宁”，后改为“生活的保障”，最后确定为“社会保障”。百瀬孝《「社会福祉」の成立——解釈の変遷と定着過程》，ミネルヴァ書房，2002年，第34页以下。

[3] 1950年総理府社会保障制度審議会《社会保障制度に関する勧告》。社会保障研究所：《日本社会保障資料Ⅰ》，至誠堂1981年版，第187页以下。

[4] “残疾人”日语为“障碍者”，以体现平等与尊重的理念。

[5] 日语为《労働者災害補償保険法》。日本的“劳动者灾害”比我国的“工伤”范围略广，但考虑到我国的用语习惯，为便于理解，本研究除了在注释中使用该法原称以外，将“劳动者灾害”译为“工伤”。

[6] 総理府社会保障制度審議会事務局：《安心して暮らせる21世紀の社会を目指して：社会保障体制の再構築に関する勧告》，法研，1995年，第11页以下。

[7] 关于战后日本社会保障法的产生与发展，参见三浦文夫《社会保障》，ぎょうせい1999年版，第9页以下。

[8] 由于上述背景，日本学者对当时欧美国家的社会保障制度进行了较为系统、深入的研究和积极借鉴。主要著作有：村岡健次、木畑洋一編：《イギリス史〈3〉近現代（世界歴史大系）》，山川出版社1991年版；木下秀雄：《ビスマルク労働者保険法成立史》，有斐閣1997年版；岡田与好：《イギリス初期労働立法の歴史的展開》（増補版），御茶の水書房1978年版；安川悦子：《イギリス労働運動与社会主义——「社会主義の復活」とその時代の思想史的研究》，御茶の水書房，1993年；小山路男：《イギリス救貧法史論》，日本評論新社，1962年；吉田克己：《フランス住宅法的形成——住宅をめぐる国家·契約·所有権》，東京大学出版会1997年版。樫原朗：《イギリス社会保障の史的研究》（1）（2）（3），法律文化社1973、1980、1988年版；倉田聡：《医療保険の基本構造——ドイツ疾病保険制度史研究》，北海道大学図書刊行会1997年版；土田武史发：《ドイツ医療保険制度の成立》，勁草書房1997年版；塩野谷裕一等編：《先進諸国の社会保障》（1—7巻），東京大学出版会；柏野健三：《イギリス社会福祉政策の発達》，ふくろう，2003年。

[9] 清正寛、良永彌太郎：《論点·社会保障法》第3版，中央経済社2003年版，第3页。

[10] “福利”一词（日语为“福祉”）有多种含义，一是作为全体社会成员“幸福”的广义情况下使用；二是限定在“对低收入者、弱者的援助”的情况下使用；三是与“福利服务”相关联的情况下使用。本书的“社会福利”限定在后两者语境和语义下使用，主要指通过金钱以外的给付减轻或消除社会成员在社会上的不利状况，通过使用公共资金支付所有费用的方法提供医疗保健服务等。另外，关于“福利”“幸福”“厚生”等的语源和语义的论述，参见正村公宏《福祉国家から福祉社会へ 福祉の思想と保障の原理》、筑摩書房，2002年，第3页以下；关于日语“福利（福祉）”与英语“welfare”等的语源和语义的论述，参见武川正吾《福祉社会——社会政策とその考え方》，有斐閣2001年版，第1页以下；关于日本法令上的“福利”用例，参见百瀬孝《“社会福祉”の成立》，ミネルヴァ書房2002年版。

[11] 荒木誠之：《社会保障法読本》第3版，有斐閣2002年版，第249页。

[12] 堀勝洋：《社会保障法総論》第2版，東京大学出版会2004年版，第11—12页。

[13] 岩村正彦：《社会保障法Ⅰ》，弘文堂2001年版，第13—14页。

[14] 堀勝洋：《社会保障法総論》，東京大学出版会1994年版，第4页。

[15] 三浦文夫：《社会福祉政策研究 社会福祉経営論ノート》，全国社会福祉協議会1985年版，第97页。

[16] 園部逸夫編：《社会保障行政法》，有斐閣1980年版，第1页。

[17] 有学者认为，社会保障是由个人集合体的社会所进行的风险防范制度，社会不一定与国家必须一致，仅仅通过国家给付社会保障以保障生存权是不正确的思考。参见遠藤博也《行政法Ⅱ（各論）》，青林書院新社1977年版，第204页。

[18] 日本宪法制定过程中，最初将“Social Security”译为“社会的安宁”，后改为“生活的保障”，最后确定为“社会保障”。百瀬孝：《“社会福利”の成立》，ミネルヴァ書房2002年版，第34页以下。

[19] 食糧管理法違反事件，最高裁判所大法庭1948年9月29日判決，载《最高裁判所刑事判例集》第2巻第10号。

[20] 朝日訴訟事件，東京地方裁判所1960年10月19日判決，载《行政事件裁判例集》第11巻第10号。

[21] 芦部信喜：《憲法（新版補訂版）》，岩波書店1999年版，第240页。

[22] 朝日訴訟事件，最高裁判所大法庭1967年5月24日判決，载《最高裁判所民判例集》第21巻第5号。

[23] 堀勝洋：《社会保障法総論》第2版，東京大学出版会2004年版，第146页以下。

[24] 中村睦男：《生存権の法的性格》，《法律時報》1976年第48卷第5号。

[25] 佐藤進、西原道雄編：《社会保障判例百選（初版）》，别册法学家第56号，有斐閣1977年版，第18页。

[26] 芦部信喜：《憲法》第3版，岩波書店2002年版，第243页。

[27] 崛勝洋：《社会保障法総論》第2版，東京大学出版会2004年版，第1页；菊池馨実：《社会保障の法理念》，有斐閣2000年版，第32页；岩村正彦：《社会保障法》，弘文堂2001年版，第35页；西村健一郎：《社会保障法》，有斐閣2003年版，第39页。

[28] 籾井常喜：《社会保障法》，総合労働研究所1972年版，第83页以下。籾井常喜編：《社会保障法》，エイデル出版1991年版，第15页以下。

[29] 堀木訴訟，大阪高等裁判所1975年11月10日判決，《行政事件裁判例集》第26巻第10、11号，第1286頁。

[30] 堀木訴訟，最高裁判所大法廷1982年7月7日判決，《最高裁判所民事判例集》第36巻第7号1235頁。

[31] 堀勝洋：《高齢社会における年金》，《民商》1998年第111巻第4、5号；岩村正彦：《社会保障法Ⅰ》，弘文堂2001年版，第36页。

[32] 本研究将International Labour Organization（ILO）译为“国际劳动组织”。参见田思路主编《外国劳动法学》，北京大学出版社2019年版，第1页，注释（1）。

[33] 参见初宿正典《憲法2 基本権》第2版，成文堂2001年版，第157页以下。

[34] 葛西まゆこ：《生存権の規範的意義》，成文堂2011年版，第20页。

[35] 宫沢俊義《憲法Ⅱ（新版）》，有斐閣1974年版，第330页；小林直樹：《憲法講義（上）（新版）》，東京大学出版会1980年版，第275页。

[36] 高橋和之：《立憲主義と日本国憲法》第2版，有斐閣2010年版，第283—284页。

[37] 菊池馨実：《社会保障法制の将来構想》，有斐閣2010年版，第9页。

[38] 最高裁判所1958年2月12日判决，载《最高裁判所民事判例集》，第12卷第2号，第190页。

[39] 秋田地方裁判所1979年4月27日判決，载《判例時報》第926号。

[40] 参见赵红梅著《私法与社会法》，中国政法大学出版社2009年版，第5页。

[41] 参见[日]沼田稻次郎《市民法と社會法》，日本評論新社1953年版，第7页。

[42] 蔡茂寅：《社会法之概念、体系与范畴——以日本法为例之比较观察》，《政法大学评论》1997年总第58期。

[43] [日]橋本文雄：《社會法と市民法》，有婓閣1957年版，第166页。

[44] 当然由于桥本主张的作为社会法主体的“社会人”，是超过阶级界限的更为广泛意义上的“社会人”，因此他主张的社会法还包括了“社会行为法、社会组织法、社会企业法（或称为社会经营法）、社会诉讼法、社会财产法等”。[日]菊池勇夫編：《社会法総説——労働法·社会保障法·経済法》（上），有斐閣1959年版，丹宗昭信撰写的部分“社会法理論の発展”，第38页。

[45] [日]沼田稲次郎：《市民法と社會法》，[日]日本評論新社1953年版，第10页。

[46] [日]沼田稲次郎：《労働法論序説》，勁草書房1950年版，第36页。

[47] [日]沼田稲次郎：《市民法と社會法》，日本評論新社1953年版，第14—15页。

[48] [日]沼田稲次郎：《市民法と社會法》，日本評論新社1953年版，第79—80页。

[49] 堀勝洋：《社会保障法総論》第2版，東京大学出版会2004年版，第95页。

[50] 关于生存权思想的历史，参见小林直樹《憲法の構成原理》，東京大学出版会1961年版；奥貴雄：《生存権の法理と保障》，東京新有堂1985年版。

[51] 关于发达国家宪法上的生存权的规定，参见宮澤俊《世界憲法集》第4版，岩波書店1983年版；芦部信喜：《憲法学Ⅱ人権総論》，有斐閣1994年版，第24页以下。

[52] 荒木誠之：《社会保障の法的構造》，有斐閣1983年版，第29—30页。

[53] 荒木誠之：《社会保障の法的構造》，有斐閣1983年版，第29页。

[54] 关于社会连带的理念，参见高藤昭《社会保障法における生存権原理と社連帯原理》，《現代の生存権 法理と制度——荒木誠之先生還曆祝賀論文集》，法律文化社1986年版；高藤昭：《社会保障法の基本原理と構造》，法政大学出版局1994年版，第1部第2章。

[55] 高藤昭：《社会保障法制概論——少子·高齢·国際化時代を視座に》第2版，竜星出版2001年版，第50页；倉田聡：《社会連帯の在処とその規範的意義——社会保障法における「個人」と「国家」そして「社会」》，《民商法雑誌》2003年第127巻第4、5号。

[56] 高藤昭：《社会保障法制概論——少子·高齢·国際化時代を視座に》第2版，竜星出版2001年版，第60页；植村尚史：《社会保障を問い直す》，中央法規2003年版，第13页。

[57] 堀勝洋：《報告に対するコメント》，《社会保障法》2000年第15号；二宫厚美：《新自由主義的福祉改革と福祉労働》，《賃金と社会保障》2000年第1277、1278号。

[58] 和田肇：《人権保障と労働法》，日本評論社2008年版，第241、242页。

[59] 片岡昇：《規制緩和政策と社会的人権ならびに労働法の課題》，萬井隆令、脇田滋、伍賀一道編：《規制緩和と労働者·労働法制》，旬報社2001年版，第11页以下；山口俊夫：《経済効率と人権保障——現代労働法における「弾力化」による均衡の探求》，《千葉大学法学論集》1993年第8巻第1、2号。

[60] 西谷敏：《規制が支える自己決定：労働法的規制システムの再構築》，法律文化社 2004年版。

[61] 关于该学说，参见菊池馨実《社会保障の法理念》，有斐閣2000年版，第135页以下；菊池馨実：《社会保障法制の将来構想》，有斐閣2010年版，第9—10页。

[62] 菊池馨実：《社会保障の法理念》，有斐閣2000年版，第154、165页。

[63] 1993年総理府社会保障制度審議会《社会保障将来像委員会第一次報告》。

[64] 1995年総理府社会保障制度審議会《安心して暮らせる 21世紀の社会を目指して：社会保障体制の再構築に関する勧告》。

[65] 正村公宏：《福祉国家から福祉社会へ——福祉の思想と保障の原理》，筑摩書房2000年版，第65页。

[66] 菊池馨実：《社会保障の法理念》，有斐閣2000年版，第123—132页。

[67] 遠藤昇三：《「人間の尊厳の原理」と社会保障法》，法律文化社1991年版，第20页。

[68] 厚生労働省編：《平成24年版厚生労働白書——社会保障を考える》，日経印刷2012年版，第32页。

[69] http://wenda.so.com/q/1378199234064190.2014年5月23日访问。

[70] 该公约的成立经过及其内容，参见高橋武《国際社会保障法の研究》，至誠堂1968年版。

[71] 日本厚生劳动省网站：《社会保障協定》。http://www.mhlw.go.jp/stf/seisakunitsuite/bunya/nenkin/nenkin/shakaihoshou.html。2018年8月2日访问。

[72] 日本经济新闻中文版：《中日社会保障协定2013年生效旨在防止养老金等重复交纳》。http://cn.nikkei.com/politicsaeconomy/economic-policy/190-20111006.html。2017年2月13日访问。

[73] 早川智津子：《外国人労働をめぐる法政策の展開と今後の課題》，《日本労働研究雑誌》2015年第9期。

[74] 关于外国人劳动者对日本劳动法和社会保障法的具体适用，参见田思路、贾秀芬《日本劳动法研究》，中国社会科学出版社2012年版，第63—71页。

[75] 关于外国人劳动者对日本劳动法和社会保障法的适用，参见田思路、贾秀芬《日本劳动法研究》，中国社会科学出版社2012年版，第63—71页。为使该问题的论述更为全面系统，本书对《日本劳动法研究》中的有关内容有较多引用，在此不一一标注。

[76] 1992年3月31日《厚生労働省保険局調査課長通達》第38号。

[77] 其法律修改和有关规定，参见：1967年1月27日厚生省令第1号；1981年11月25日厚生省令第66号；1981年11月25日《厚生労働省保険局長通達》第84、85号；1986年3月7日厚生省令第6号；1992年3月31日《厚生労働省保険局調査課長通達》第41号。

[78] 1981年6月12日法律第86号第2条。

[79] 1981年9月7日《社会保険庁運営部企画課長通知》第13号。

[80] 1954年5月8日《厚生省社会局長通知》第382号“生活に困窮する外国人に対する生活保護の措置について”，后根据1982年1月4日《厚生省社会局長通知》第2号进行了部分修改。

[81] 神户地方裁判所1995年5月19日判決，《判例時報》第139号，第58页。

[82] 厚生労働省《厚生統計要覧》（2016年度）表3-11。

[83] 最高裁判所第三小法庭2001年9月25日判決，《判例時報》第1768号，第47页。

[84] 生活保護国籍要件事件（大分市），最高裁判所第二小法庭2014年7月18日判決，载《判例地方自治》第386号，第78页。